Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Основания ограничения адвокатской тайны как при....rtf
Скачиваний:
0
Добавлен:
31.07.2019
Размер:
224.56 Кб
Скачать

Основания ограничения адвокатской тайны как принцип взаимодействия частных и публичных интересов

Демократические процессы, происходящие в российском обществе обуславливают необходимость научного обоснования и правового обеспечения проблемы оптимального соотношения интересов личности, государства, определения допустимых пределов вмешательства в сферу частного и личного интересов*(1). Указанное в полной мере относится к адвокатской тайне при реализации которой возникают различные сложности, связанные с пределами ее осуществления: с одной стороны, она является необходимой гарантией личных прав, с другой стороны, ее абсолютизация при определенных условиях может привести к серьезным негативным последствиям (в частности, сокрытие адвокатом информации, полученной от доверителя о готовящемся террористическом акте, может повергнуть реальной угрозе жизни многих людей).

В соответствие с п. 4 ст. 6 Федерального закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"*(2) адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Буквальное толкование указанной нормы при отсутствии исключений, позволяет сделать вывод об абсолютности адвокатской тайны.

Мотивы, которыми руководствовался при этом законодатель, достаточно очевидны: конфиденциальность сведений, известных адвокату в связи с оказанием юридической помощи, - одна из составляющих права на получение квалифицированной юридической помощи. Лицо может рассчитывать на полноценную юридическую помощь, гарантированную ему Конституцией РФ, только в том случае, если сможет полностью довериться адвокату*(3). Так, как отмечал А. Можейко, молчание адвоката о тайнах подзащитного действительно может способствовать "безнаказанности, торжеству преступления", однако этот вред несопоставим с тем вредом, который возможен, если отнять у человечества "веру в тайну исповеди, тайну врачебную, адвокатскую"*(4). Анализируя вышеуказанное мнение, следует заметить, что в дореволюционной России следователь имел право провести обыск в кабинете присяжного поверенного (адвоката) для обнаружения бумаг, переданных ему обвиняемым или другими лицами с условием сохранить их в тайне (ст. 368-370 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.). Следователь мог ограничиться выемкой этих бумаг, не производя обыска. Адвокату предоставлялось лишь право присутствовать при осмотре бумаг следователем. Такого посягательства на адвокатскую тайну не знало законодательство ведущих капиталистических стран того времени. Дореволюционные русские юристы неодобрительно относились к этому антидемократическому институту. В частности, отмечалось, что "документы и письма, передаваемые подсудимым защитнику, составляют такую тайну, посягательство на которую равнялось бы вынуждению подсудимого давать признание"*(5).

Указанная точка зрения находит свое отражение в работах многих современных исследователей рассматриваемого института. Так, И.В. Смолькова утверждает, что "ни с точки зрения практических интересов правосудия, ни с точки зрения правовой, ни с точки зрения нравственной адвокат не может и не должен раскрывать сведения, доверительно сообщаемые ему клиентом. Адвокат не свидетель, не источник доказательств, он не дает показаний и допросу не подвергается"*(6).

При этом принцип адвокатской тайны установлен не только в интересах охраны частной жизни. Он должен быть нерушим и в связи с заинтересованностью общества и государства в надлежащем осуществлении юридической помощи, что немыслимо без доверия к адвокатам со стороны обращающихся к ним лиц*(7).

В учебном пособии Б.Т. Безлепкина определено, что "располагая сведениями о преступлениях, полученными от доверителя, адвокат по отношению к нему (доверителю) ни при каких обстоятельствах не вправе распоряжаться этими сведениями по своему усмотрению... Любые оговорки на этот счет неизбежно приведут к такому режиму, когда адвокатура превратится в агентурный аппарат органов расследования, что можно представить себе только в государстве, стоящем в стороне от цивилизации"*(8).

Категорично высказываются по этому поводу И.Л. Трунов и Л.К. Трунова: "Дискуссию о возможности разглашения адвокатской тайны, как нам видится, необходимо переводить из плоскости "возможно ее разглашать или нет" в плоскость "невозможно ни при каких обстоятельствах", а основным вопросом дискуссии должна быть мера ответственности в форме уголовного, административного, материального и морально-этического наказания"*(9).

Однако по данному вопросу существуют и иная точка зрения. Например, Н.А. Подольный отмечает, что логика общественной безопасности заставляет несколько иначе взглянуть на адвокатскую тайну и условия ее сохранения. Она не должна и не может быть абсолютной, то есть соблюдаться при любых условиях. Должны обязательно оговариваться случаи и ситуации, в которых адвокат должен доводить ставшую ему известной информацию до сведения органов, проводящих расследование и оперативно-розыскную деятельность"*(10). Никакой адвокат не имеет морального права молчать, если ему стали известны сведения о готовящемся тяжком преступлении. Поэтому требование не разглашать сведений, ставших известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи от доверителя, без согласия последнего, в случаях, если эти сведения касаются готовящихся преступлений, безнравственно. При этом утверждение того, что адвокат не должен оставлять втайне информацию о готовящихся преступлениях, предполагает лишь определенное изъятие из общего правила сохранения тайны во всех иных случаях*(11).

По мнению М.Ю. Барщевского "разглашение конфиденциальной информации, необходимое для предотвращения преступления, будет законным, если у адвоката имеются достаточные основания предполагать, что существует реальная вероятность совершения преступления и неизбежно складывается ситуация, когда предупреждение преступления путем разглашения информации является единственной возможностью его предотвращения... поскольку адвокатская тайна не есть "величина самоценная" и само понятие адвокатской тайны возникло в интересах общества, то и степень ее охраны должна соотноситься с теми же интересами общества"*(12).

С. Ария, определяет, что "положение адвоката не столь просто, как следует из лаконичного предписания закона. Пока секреты клиента касаются отношений, регулируемых Гражданским, Жилищным или Семейным кодексами, требования адвокатской тайны никаких сомнений не вызывают. Однако доверенные адвокату сведения могут быть связаны с совершенным тяжким преступлением или с угрозой посягательства на жизнь, здоровье, безопасность, имущество отдельных лиц или множества людей, на безопасность государства, общества, и тогда сохранение тайны полученных сведений вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека"*(13).

Существовало аналогичное мнение и ранее. Так, И.Л. Петрухин допускал возможность разглашения адвокатом доверенной ему тайны лишь в одном случае - если обвиняемый сообщил адвокату о готовящемся опасном преступлении, совершение которого возможно предупредить, это относится к случаям, когда обвиняемому известно, что в определенное время будет взорван самолет, пароход, мост или будет совершено нападение на определенных лиц или будет предпринято ограбление банка. В указанных случаях адвокат должен немедленно сообщить об этом в следственные органы или в прокуратуру и тогда он может быть допрошен в качестве свидетеля по этим фактам*(14). В то же время в советский период указанная точка зрения опиралась на возлагаемую на адвокатуру задачу содействия осуществлению правосудия*(15). Сейчас такое требование отсутствует. Функция адвоката односторонняя. Хотя объективно он содействует правосудию, это не его задача и он не должен передавать информацию о доверителе ради "торжества правосудия"*(16).

Как представляется, освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые стали ему известны в связи с осуществлением профессионального долга, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ). Такой подход корреспондирует ст. 12 Всеобщей декларации прав человека*(17) и ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод*(18), провозглашающим право каждого на уважение его личной и семейной тайны и недопустимость произвольного вмешательства со стороны публичных властей в осуществление данного права.

В этой связи ограничения названных конституционных прав, сопряженные с отступлениями от адвокатской тайны, должны носить исключительный характер и допустимы лишь при условии их адекватности и соразмерности иным конституционно значимым ценностям, могут быть оправданы лишь необходимостью обеспечения указанных в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ целей защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства*(19).

Проблема возможности ограничения адвокатской тайны характерна не только для РФ. Так, в США считается допустимым в некоторых случаях раскрытие адвокатской тайны адвокатом. Например, Американская коллегия адвокатов (крупнейшая в США адвокатская саморегулируемая организация) обязывает своих членов сообщать властям о тех действиях или намерениях клиентов, которые могут привести к смерти людей или серьезным увечьям. Добровольное доносительство адвокатов санкционировано в 42 штатах, а в Вирджинии кодекс поведения юриста предписывает адвокатам сигнализировать властям о целом ряде мошеннических деяний. Вместе с тем в восьми штатах и в округе Колумбия адвокатам запрещено доносить на своих клиентов, если только речь не идет о предотвращении смерти или увечья*(20). В ФРГ последовательно сохраняется абсолютность адвокатской тайны. Адвокат обязан сохранять тайну (молчание), что распространяется на все, что стало известным при исполнении своей профессии*(21). Показательным случаем отношения германских адвокатов к сохранению адвокатской тайны является поведение семейного адвоката Фрица Штейнакера. Власти Германии и ряда других стран разыскивают нацистского преступника Ариберта Хейма, проводившего изуверские медицинские эксперименты в концентрационном лагере Маутхаузен в 1941 г. Следствие пришло к выводу, что преступник жив, так как в августе 2005 г. была получена информация о том, что на банковских счетах Хейма в Берлине хранится около миллиона евро в сбережениях и других активах. Тот факт, что никто из его троих детей не предъявил претензии на эти деньги, говорит о том, что тот, вероятно, еще жив. Как следует из документов, еще в 2001 г. Хейм обращался в налоговое управление ФРГ с просьбой вернуть ему наложенный на него налог на увеличение рыночной стоимости капитала в связи с тем, что он проживает за границей. Единственный человек, который должен был бы знать о местонахождении Хейма, - его адвокат, но он отказывается предоставлять какую-либо информацию, ссылаясь на то, что это нарушит тайну контракта между клиентом и адвокатом, которая гарантирована германским законодательством. Такие действия адвоката признаны адвокатским сообществом ФРГ правомерными*(22).

Во Франции нормативно установлено, что профессиональный секрет адвоката (адвокатская тайна) есть часть публичного порядка, имеет общий характер, абсолютен и неограничен во времени. В силу своего статуса адвокат становится доверенным лицом клиента, поэтому существование профессиональной тайны отвечает общественному интересу. Адвокат не может быть освобожден от обязанности по хранению адвокатской тайны ни своим клиентом, ни каким-либо органом власти, ни в целом кем бы то ни было*(23).

Следует заметить, что попытки обязать адвокатов разглашать сведения, составляющие адвокатскую тайну, неоднократно предпринимались со стороны министров экономики и финансов стран - членов Европейского Союза. В 2000 г. на заседании министров экономики и финансов стран - членов Европейского Союза при обсуждении директивы, регулирующей борьбу с отмыванием денег, камнем преткновения стали два вопроса: отменять или нет институт профессиональной тайны адвокатов и бухгалтеров, а также относить ли мошенничество в налоговой сфере к понятию отмывания денег. Самую радикальную позицию по указанным вопросам занимали представители Великобритании, которые предлагали упразднить институт профессиональной тайны в отношении случаев отмывания денег и обязать адвокатов давать показания о подобных случаях. Европейская комиссия выразила согласие с таким подходом, заметив при этом, что речь идет не о создании препятствий для деятельности адвокатов при защите интересов их клиентов в судах, а о своевременном выявлении виновных в финансовых преступлениях, на которых строятся все правонарушения по отмыванию денег. Германия высказала свое несогласие с предложением отменить институт профессиональной тайны, ее поддержали представители Испании, Австрии, Италии и Нидерландов. Тем не менее, на заседании Совета Европейского Союза (в Брюсселе) на уровне министров экономики и финансов стран - членов Европейского Союза было достигнуто политическое соглашение, которое предписывает, в частности, адвокатам докладывать властям о любых подозрениях в отмывании денег. Несмотря на то, что политические соглашения на уровне министров не означают, что законодательство всех стран Европейского Союза отрицает абсолютный характер адвокатской тайны, но направление, в котором движутся эти страны, очевидно*(24).

Что касается института адвокатской тайны в РФ, несмотря на достаточно однозначно выраженную норму Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"*(25) в иных правовых актах закреплены отдельные ограничения. Так, в ст. 7.1 Федерального закона от 07 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"*(26) указано, что при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, они обязаны уведомить об этом уполномоченный орган. Далее уточняется, что указанные положения не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства РФ о соблюдении адвокатской тайны.

При этом соотношение рассматриваемой обязанности с правом на адвокатскую тайну в должной мере не определено, что вызывает много вопросов как в теории, так и на практике. Так, Н.А. Подольный на основании анализа рассмотренной нормы указывает, что "адвокатская тайна не принимается в расчет в случае легализации (отмывания) доходов. Наличие данной нормы позволяет сделать вывод о том, что объем информации, подпадающей под понятие "адвокатская тайна", ограничен"*(27). При этом автор указывает на противоречие норм Федерального закона от 07 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"*(28) и Федерального закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"*(29), решать которое предлагается в пользу первого, т.к. "им отстаиваются интересы общества, то есть множества людей. Более того, он создает определенные гарантии соблюдения конституционного права на жизнь. Очевидно, что именно на это направлено действие данного Закона, поскольку легализация (отмывание) доходов - это экономическая основа организованной преступности и терроризма. Следовательно, когда под угрозу ставится безопасность, жизнь множества людей, то предпочтение из двух конкурирующих норм должно отдаваться той, которая гарантирует общественную безопасность и жизнь людей"*(30).

В то же время, например, Д.А. Шубин указывает, что вызывает справедливое недоумение вопрос о том, из чего исходил законодатель, обязывая адвоката доносить о клиентах, совершивших легализацию 20 тыс. долл. США, но при этом не требуя от него сообщать, например, о лицах, совершивших убийство из корыстных побуждений*(31).

Иные выводы о соотношении указанных норм делают А.Н. Кайль и Е.М. Бондарев, которые замечают, что не разъяснив что понимается "под словосочетанием" при наличии достаточных оснований полагать", законодатели сами загнали себя в логическую ловушку. Представляется маловероятным, чтобы адвокат или нотариус, дорожащий своими клиентами, сообщал в органы финансовой разведки о подобного рода сомнительных сделках. Надежным иммунитетом здесь служит то, что при привлечении к ответственности можно сослаться на то, что "достаточных оснований полагать", что сделка носит сомнительный характер, не усматривалось"*(32).

При решении рассматриваемого вопроса наиболее оптимальной представляется позиция Л.Н. Бардина, который исходит из того, что обязанность адвоката уведомлять уполномоченный орган о том, что имеются основания полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, должна также основываться на том, что адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер. Оказывая клиенту юридическую помощь в сделке или финансовой операции, которая заведомо для адвоката осуществляется или может осуществляться в целях отмывания доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, т.е. имеет заведомо незаконный характер, адвокат сам подлежит ответственности, включая лишение статуса адвоката. При этом нести ответственность за недоносительство он не может, т.к. имеет право не свидетельствовать против себя. В этой связи указание некоторых авторов на то, что указанные нормы направлены, главным образом, на исключение ситуаций, когда адвокаты способствуют незаконной деятельности своих клиентов, участвуют в разработке преступных схем необоснован*(33).

Отказ адвоката принять поручение, имеющее заведомо незаконный характер, означает отсутствие между адвокатом и обратившимся к нему лицом соглашения об оказании юридической помощи. Следовательно, не принявший заведомо незаконное поручение адвокат не готовит и не осуществляет операции с денежными средствами или иным имуществом, соответственно, у него не возникает обязанность уведомления уполномоченного органа*(34).

Вместе с тем адвокат, оказывающий на основании заключенного соглашения юридическую помощь клиенту, например, в создании или купле-продаже организации, не может заведомо знать, что эта организация в дальнейшем будет использована для отмывания доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма (особенно если его юридическая помощь ограничится содействием клиенту в создании или покупке этой организации). Соответственно, отсутствует обязанность адвоката уведомления уполномоченного органа о такой юридической помощи*(35).

В этой связи остается только один случай применения указанной нормы Федерального закона от 07 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"*(36) в отношении адвоката: когда в процессе оказания юридических услуг ему становится известно о фактах, позволяющих полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. Однако здесь возникает вопрос о том, что является основанием уведомления уполномоченного органа. В самом нормативном правовом акте четко не сказано, какие именно обстоятельства свидетельствуют о причастности фирмы к отмыванию денег или финансированию терроризма, Более того, говорится о любых основаниях подозревать организацию в преступной деятельности. Оценивать признаки "криминальности" адвокат будет исключительно по своему убеждению. В то же время за умышленные несправедливые обвинения можно оказаться привлеченным к ответственности*(37). Как представляется минимизировать вероятность такой ответственности, с одной стороны, и повысить, эффективность закрепленной в Федеральном законе от 07 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"*(38) нормы возможно путем конкретизации в Постановлении Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. N 82 "Об утверждении Положения о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг"*(39).

Другое основание ограничения адвокатской тайны можно вывести из Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(40): в соответствие со ст. 4 к инсайдерам, в частности, относятся лица, имеющие доступ к инсайдерской информации лиц, указанных в п. 1-4 ст. 4 (эмитентов и управляющих компаний, хозяйствующих субъектов, организаторов торговли, клиринговых организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг и др.), на основании договоров, заключенных с соответствующими лицами, в том числе аудиторы (аудиторские организации), оценщики (юридические лица, с которыми оценщики заключили трудовые договоры), профессиональные участники рынка ценных бумаг, кредитные организации, страховые организации; физические лица, имеющие доступ к инсайдерской информации на основании трудовых и (или) гражданско-правовых договоров, заключенных с соответствующими лицами.

Соответственно, в определенных случаях адвокаты будут являться инсайдерами. Из сказанного следует, что адвокатов будут затрагивать все положения рассматриваемого Закона. При этом для адвокатов не сделано исключений по представлению информации в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков: они обязаны по мотивированному (обоснованному) письменному требованию (запросу) федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков представлять в срок, указанный в данном требовании (запросе), документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме, в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну (за исключением государственной и налоговой тайны), которые необходимы для предотвращения, выявления и пресечения фактов неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком. Представление по требованию (запросу) федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков подобных документов, объяснений, информации не является нарушением тайны об источнике информации, коммерческой, служебной, банковской тайны, тайны связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иной охраняемой законом тайны (за исключением государственной и налоговой тайны)*(41).

Кроме того, согласно ст. 14 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(42) федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков вправе обмениваться такой информацией, необходимой для предотвращения, выявления и пресечения неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком, доступ к которой ограничен федеральными законами, в том числе персональными данными, сведениями, составляющими коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну (за исключением государственной и налоговой тайны), с соответствующим органом (организацией) иностранного государства на основании соглашения с таким органом (организацией), предусматривающего взаимный обмен указанной информацией.

Проводя критический анализ указанного, А.И. Муранов замечает, что "в России противодействие неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком является более важной задачей, нежели противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", т.к. в последнем так или иначе определяются определяется требование соблюдения адвокатской тайны*(43).

Учитывая, что целью рассматриваемого Федерального закона является обеспечение справедливого ценообразования на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, равенства инвесторов и укрепление доверия инвесторов путем создания правового механизма предотвращения, выявления и пресечения злоупотреблений на организованных торгах в форме неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком представляется, что ограничение адвокатской тайны неправомерно, т.к. она направлена на защиту более значимых конституционных прав граждан. В этой связи необходимым является внесение соответствующих изменений в Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(44):

Тут вы можете оставить комментарий к выбранному абзацу или сообщить об ошибке.

Оставленные комментарии видны всем.