Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

633

государства, конституционного правосудия и обязательного все­мирного правосудия для защиты всеобщего мира¹.

Но Кельзен, согласно Марчичу, не довел до конца осмысление и разработку идеи препозитивного обоснования позитивного права. "Структурный анализ позитивного права, как это представлено в чистом учении о праве Кельзена, упирается в основную норму как логическое, но не тянется до последней мыслимой последователь­ности, т. е. он не упирается в основную норму как онтологическое. Моя же философия права стремится к тому, чтобы с помощью ме­тода чистого учения о праве поверх логического пробиться к он­тологическому и установить право бытия в основание позитивного права, не покидая при этом поле чистого учения о праве"². Марчич при этом делает свой "главный акцент на формальном вопросе о взаимосвязях в действии препозитивной основной нормы и пози­тивной правовой нормы", поскольку "вопрос действия есть вопрос бытия права; действие есть способ бытия права"³.

Основная и главная проблема венской школы — анализ усло­вий возможности того, что право есть и действует, что оно из­вестно, применимо и устанавливаемо в позитивном праве — это, согласно Марчичу, и есть как раз собственно естественноправовая проблема. "Естественное право в своей основе, — утверждает он, — ищет не моральное или этическое обоснование этого или того кон­кретного позитивного правопорядка и не некое его разумное обос­нование, вроде специфического ноэтического, теоретико-познава­тельного прояснения феномена "право"; то, о чем идет речь, — это, скорее, онтология права, на языке Канта — трансцендентальная философия права'⁴.

Подобное толкование естественного права (фактически весьма одностороннее, игнорирующее типичность для естественноправо-вого подхода в целом представлений о ценности и разумности есте­ственного права⁵) необходимо Марчичу для приведения к общему онтологическому знаменателю таких различных направлений трак­товки проблемы действительных основ права, как метафизика (Ари­стотель, Фома Аквинский, Кант и др.), юснатурализм и юридиче­ский позитивизм (Кельзен и др.). Поэтому естественноправовой под­ход его интересует прежде всего и главным образом как различе-

¹ Ibid., S. 134—135.

² Ibid., S. 135.

³ Ibid. Под действием права (Geltung des Rechts) здесь (и вообще в немецко­язычной философии права) понимается действительность права именно в качестве действующего права: право есть, т. е. право действует. Действие права выражает его наличие и значимость. От действия права в этом смысле следует отличать применение права, его соблюдение и т. д.

⁴ Marcic R. Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung, S. 75.

⁵ Отсюда и критика позиции Марчича представителями других концепций естест­венного права (Ф.М. Шмёльц и др.). — Das Naturrecht in der politischen Theorie, S. 60, 143—148.

634

•'• Раздел V. История философии права и современность

ние позитивного и допозитивного (препозитивного), т. е. в ценност­но-нейтральном онтологическом плане, а не в смысле содержатель­но-критического противопоставления естественного права позитив­ному праву.

Естественное право, право бытия, основная норма, препози­тивное право, метафизическое право и т. д. — это не "правовые явления", не "правовые феномены"; все они относятся к миру бы­тия, правовой смысл которого в мире явлений выражается (прояв­ляется) в виде позитивного права. "Позитивация, — пишет Мар-чич, — есть смысл естественного права. Хотя человек имеет обры­вочное и нечеткое представление в праве бытия, но он очень хоро­шо может разглядывать праформы: позитивное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей сторо­ны, не может надлежаще действовать без позитивного права. Пози­тивное право есть институция естественного права, его институ-ционализация; "позитивно" и "институционально" — это в своей основе синонимы. Позитивное право буквально ре-презентирует (представляет) естественное право"¹.

Такая концепция соотношения естественного и позитивного права в качестве препозитивного и позитивного модусов одного и того же (т. е.^права) предполагает их сущностное единство. Данное обстоятельство Марчич стремится отразить и в тех определениях сущности права, которые он формулирует. "Право, — пишет он, — есть устойчивый порядок норм и актов их осуществления, которые делают возможной и поддерживают совместную жизнь людей, пре­дотвращая коллизии в действиях товарищей по порядку, разрешая и устраняя возникающие конфликты"². Данное общее определение, имеющее в виду право вообще (т. е. и естественное, и позитивное право), применительно к позитивному праву конкретизируется следующим образом: "Позитивное право есть порядок общности с устойчивой властью порядка, которая, будучи в общем и целом дей­ственнее любой другой власти, посредством всей системы норм и прочих актов порядка широко и основательно управляет всеми жизненными отношениями всех товарищей по порядку соответст­венно человеческому достоинству и без коллизий"³.

В обеих дефинициях сущность права определяется как "поря­док" в его онтологической трактовке. В определение же позитивно­го права вводятся два новых момента: во-первых, специфически позитивистский — "власть порядка" (т. е. публичная власть, уста­навливающая данный позитивный правопорядок), причем Марчич здесь воспроизводит кельзеновскую характеристику правотворче-

¹ Матсгс R. Rechtsphilosophie, S.

² Ibid., S. 138.

³Ibid, S. 140. ....,

1«Ь яг»;-.

Ш.