Раздел V. История философии права и современность

поведение, т. е. устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некоей норме, пред­писывающей определенное поведение. "Эту норму, — пишет Кель-зен, — можно назвать нормой справедливости"¹.

Норма справедливости — моральная норма, и понятие спра­ведливости подчинено понятию морали. "Методологической чисто­те правоведения, — подчеркивает Кельзен, — угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и — гораздо больше — потому, что правове­дение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различия между моралью и правом"².

С этих позиций Кельзен возражает против того, что "справед­ливость, как и несправедливость, считается также свойством самих норм, что нормы тоже оцениваются как хорошие или плохие, спра­ведливые или несправедливые, когда говорят о хорошем или пло­хом, справедливом или несправедливом позитивном праве"³.

По Кельзену же, норма (права или морали) может быть — и это по существу ее единственная характеристика — либо действи­тельной, либо недействительной, причем при конфликте норм (на­пример, нормы справедливости, на которую опирается естествен­ное право, и нормы позитивного права) лишь одна из них может считаться действительной. Поэтому, замечает Кельзен, когда нор­му позитивного права считают действительной лишь постольку, по­скольку она соответствует естественному праву, то собственно дей­ствительным в этой норме является только естественное право.

Кельзеновское "очищение" права от справедливости продик­товано позитивистским характером его чистого учения. Уже то, что Кельзен относит справедливость к морали, предрешает его нега­тивное отношение к теории естественного права, да и вообще к любой концепции различения права и закона (позитивного права). Своеобразие кельзеновского легизма обусловлено спецификой его нормативизма: разрывом сущего и должного, трактовкой приказа­ния власти как логического ("чистого") долженствования, любой практически успешной системы насилия (включая тиранию, деспо­тизм, диктатуру, социализм, фашизм, словом — любой тоталита­ризм) как действенного социального порядка принуждения и, сле­довательно, объективного правопорядка, оправданного гипотетиче­ской основной нормой. Причем такая норма каждый раз без всяких проблем примысливается к соответствующему случаю и, словно Бог из логической машины, произносит магическое заклинание кельзе-

¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 156.

² Там же. Вып. 1. С. 83.

³ Там же. Вып. 2. С. 157—158. ,3 J ЯИО .«я-ааэ» еэн»'1.*шкг

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

605

невского нормативизма: "Должно считать это действенное насилие действительным правом".

Чистое учение о праве как должном тем самым предстает как нормологическая легитимация сущего, включая любое действен­ное насилие, в том числе и организованной и действенной банды. Между правом и произволом при таком подходе нет принципиаль­ного различия. Различие это в лучшем случае не качественное, а количественное: большой произвол (в масштабах страны) — это, по Кельзену, право, а малый произвол — правонарушение. Кельзе­новское "очищение" права от любого содержания в действительно­сти означает оправдание всякого содержания права.

Кельзеновская теория права как принудительного порядка представляет собой по существу не теорию права, а интерпрета­цию силы как права.

Необходимо, правда, отметить, что сама постановка Кельзе-^ i ном задачи очищения предмета правоведения от всего неправо-, вого является в принципе правильной. В этом плане Кельзен обос­нованно критикует смешение права и морали и отмеченные подоб­ным смешением различные естественноправовые концепции¹. Но поскольку Кельзен исходно считает правом только позитивное пра­во (т. е. закон), а его отличительный признак видит в принудитель­ности, он по существу (и логически и фактически) отрицает нали­чие у права своего специфического принципа, отличающего пра­во от неправа и всего неправового (морального, произвольного, на­сильственного и т. д.).

Так, очевидно, что в подходе Кельзена игнорируется право­вой смысл не только справедливости, но и вообще формального равенства как объективной отличительной особенности и фунда­ментального принципа права. Ясно также, что ни фактическая (т. е. по природе своей — хаотическая и неопределенная) принудитель­ность, ни трансцендентальная основная норма не являются (и не могут быть) принципом права. Поэтому можно сказать, что для ре­шения своей основной задачи (очищения правоведения от всего неправового) у Кельзена нет самого главного — адекватного осно­вания такого очищения, т. е. объективного критерия отличия пра­ва от неправа. Причем речь идет именно о формализованном (фор­мально-правовом) критерии и принципе, каковым, на наш взгляд, является принцип формального равенства (подразумевающий и включающий в себя формальность свободы и справедливости), оп­ределяющий право как форму (т. е. отличие права от фактичности, фактического содержания) и вместе с тем выражающий содержа-

¹ Однако верная критика различных естественноправовых концепций, смешиваю­щих право с моралью, сопровождается у Кельзена игнорированием тех правовых начал (и прежде всего — правового смысла равенства, справедливости и свободы), которые в той или иной мере и форме имеются в учениях о естественном праве.

606 Раздел V. История философии права и современность

тельность (в формальном, а не в фактически-содержательном { смысле) правовой формы (права как формы). |

У Кельзена же в силу отсутствия принципа права правовая *! форма (т. е. вся нормологически описываемая сфера долженствова- \ иия) оказывается совершенно пустой, бессодержательной (в фор­мально-правовом смысле), можно сказать, специально очищенной для любого, в том числе и произвольного, позитивно-правового со­держания (в фактическом смысле). Порок кельзеновского форма­лизма, следовательно, состоит не в том, что он трактует (в принци­пе правильно) право как форму (как систему норм долженствова­ния и т. д.) и стремится очистить правовую форму (право как фор­му) от внеправового (фактического) содержания, а в том, что сама эта форма в его интерпретации оказывается (ввиду отрицания соб­ственного принципа права) полностью "очищенной" от всего собст­венно правового, т. е. общелогической (в духе кельзеновской нор-мологии, т. е. всеобщей логики норм¹, логики долженствования), а не специфически-правовой формой. Иначе говоря, в чистом уче­нии о праве правовая форма (и право как форма) подменяется логической формой (нормологической структурой долженствова­ния), которая совершенно бессодержательна в формально-право­вом смысле и потому абсолютно безразлична к любому фактиче­скому (позитивно-правовому, принудительно-законодательному) со­держанию.

Таким образом, в подходе Кельзена "чистота" внеправового формализма (нормологизма) сочетается с антиправовыми "не­чистотами" позитивизма любого фактически данного позитив­ного права. Причем бессодержательная (не только в фактическом, но и в формально-правовом смысле) кельзеновская нормологиче-ская форма (и структура) долженствования (т. е. основной итог усилий Кельзена в области аналитической теории права и в целом юриспруденции, опирающейся на логический анализ позитивного права) сама по себе, в отрыве от сущего позитивного права, ни­чтожна в правовом смысле. Правовое же значение эта логическая форма получает в учении Кельзена лишь благодаря ее весьма про­извольной стыковке с любой фактичностью позитивного права.

Кельзеновский разрыв между должным и сущим (и соответст­вующее "очищение" первого от второго) оборачивается полной за­висимостью должного от сущего.

В целом чистое учение о праве Г.Кельзена представляет собой, с точки зрения юридического типа правопонимания, одну из самых радикальных теоретических версий позитивистского антиюри-дизма.

¹ В поздних работах Кельзеяа уже отрицается возможность такой логики норм,

которая лежит в основе "Чистого учения о праве", и предпринята попытка обосно­вания позитивистской теории права с иных методологических позиций.