Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 569

ньш содержанием"¹. Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала го­товность юристов к слепому послушанию в отношении всех законо­дательно оформленных установлений власти. Правовая наука тем самым капитулировала перед фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти.

Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианскую трактовку справедливости как содержательного элемента идеи права и сущности понятия права. При этом у Радбруха речь шла не о материальном, а о формальном принципе справедливости, смысл которого раскрывался им через принцип равенства. "Так как спра­ведливость, — писал Радбрух, — указывает нам именно на то, что­бы обходиться так: "равное равно, неравное неравно", но ничего не говорит нам о точке зрения, по которой ее следует охарактеризо­вать как равное или неравное, она определяет лишь отношение, но не способ обхождения"².

Такое понимание справедливости и равенства, лежащее в ос-" нове правопонимания Радбруха, и определяет в его подходе отли­чие права от "законного неправа". "Установление, — пишет он, — которому не присуща воля к тому, чтобы обходиться так: "равное равно, неравное неравно", может быть позитивным, может быть целесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно быть отказано в имени право, так как право есть лишь то, что по меньшей мере имеет своей це­лью служить справедливости"³.

Таким образом, у Радбруха различение права и закона прово­дится и трактуется с рационалистическо-философских (в духе нео­кантианства), а не с юснатуралистических позиций: в концепции Радбруха право (в его различении с законом) — это "идея права", а не "естественное право". '

Позитивное право, расходящееся со справедливостью (т. е. d содержательным элементом "идеи права"), не является действи­тельным правом, поэтому ему, согласно Радбруху, надо отказать в послушании. "Если законы, — отмечает он, — сознательно отрица-* ют волю к справедливости, например, произвольно отказываются от гарантий прав человека, то такие законы не имеют действия; народ не обязан к послушанию им, и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер"⁴.

Для "обновления права" и возрождения юридической науки, подчеркивал Радбрух, необходимо вернуться к идее надзаконного

¹ Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ьbergesetzliches Recht (1946) // Radbruch G." Rechtsphilosophie. Heidelberg, 1983, S. 352.

² Zit. nach: Luf G. Zur Verantwortlichkeit des Rechtspositivismus fьr "gesetzliche^ Unrecht" // Nationalsozialismus und Recht. Wien, 1990, S. 22.

³ Ibid.

* Radbruch G. Rechtsphilosopie, S. 336. ^Ј

570

Раздел V. История философии права и современность

(надзаконодательного) права. "Юридическая наука, — писал он в работе "Обновление права", — должна вновь вспомнить о тысяче­летней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещения, о том, что есть более высокое право, чем закон, — J естественное право, божественное право, разумное право, короче говоря, надзаконное право, согласно которому неправо остается неправом, даже если его отлить в форму закона"¹.

Эта идея "надзаконного права" как отрицание юридического позитивизма для многих была идентична признанию естественного права и существенно содействовала расширению круга сторонни­ков его "возрождения".

Однако сам Радбрух, как мы видели, трактовал "надзаконное право", хотя и антипозитивистски, но в русле неокантианской фи­лософии права, а не с позиций юснатурализма. Также и "природа вещей" трактовалась им (в отличие от юснатуралистов) не как бы­тие или содержательное выражение естественного права, а как чисто мыслительная юридическая форма.

Такой подход характерен и для многих других представите­лей неокантианской философии права (в их числе — К. Кюль, И. Лоб, А. Оллеро, О. Хёффе, Э. Цахер и др.)². Все то, что для юсна­туралистов является объективно данным естественным правом (включая правовое значение естественного права, природы вещей, бытия человека и т. д.), для неокантианства — это лишь формаль­но-правовые конструкции в духе трансцендентальной и априорной идеи права, которая весьма далека от понятия естественного права. "Подлинная философия права, — замечает испанский неокантиа­нец А. Оллеро, — пребывает в вечном поиске формального право­вого принципа"³.

Наполнение этих априорных формальных конструкций из­менчивым содержанием "культурных ценностей" (определенным смыслом справедливости, свободы, основных прав человека, пра­вового государства и т. д.) осуществляется постижением правово­го долженствования для соответствующей социально-исторической ситуации. Постигая требования этого трансцендентального право­вого долженствования применительно к изменяющимся историче­ским условиям, философия права тем самым, согласно Неоканти­анским представлениям о соотношении идеи права и позитивного права, формулирует для юриспруденции, законодателя и право-применительной сферы (и прежде всего — правосудия) разумные ориентиры и образцы для позитивно-правовых установлений и решений.

¹ Zit. nach: Lu/ G. Zur Verantwortlichkeit des Rechtspositivismus fьr "gesetzliches Unrecht", S.25.

² См. подробнее: Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М-, 1988. С. 61—70. Взгляды русских неокантианцев освещены в гл. 5 разд. IV. ³ См. там же. С. 65.