3. Источники государственного права

Источник государственного права - это письменный или имею­щий иную форму объективный носитель государственно-правовых требований, как правило, нормативного характера и обязывающего значения, установленных либо признанных государством.

He все источники государственного права содержат собствен­но нормы. B ряде случаев в них помещены общие принципы, дек­ларативные заявления, программные формулы; теоретические доктрины. Однако они используются при разрешении государетвенно­-правовых проблем, выступают юридическим регулятором.

Некоторые государственно-правовые отношения являются еди­ничными. Предписания, регулирующие их, оказываются разовы­ми, ненормативными. Так, в послевоенной Франции было сформировано временное правительство из числа военных. Ни одна норма законодательства не предусматривала образование такого органа власти. Провозглашение генералом де Голлем временного правительства имело государственно-правовое значение, но акт o его учреждении не был нормативным. Статус "Временного главы государства", подписавшего Конституцию Италии, также не был законодательно урегулирован. Этот институт оказался единичным, возник в результате разового политического решения.

Источники государственного права различаются по форме, на­именованию, происхождению, юридическому и политическому значению, обеспеченности предписаний, которые в них содержат­ся.

Основные законы государств представляют собой один из наиболее распространенных источников государственного права. Основной закон - это систематизированный нормативный акт, который комплексно регулирует наиболее важные государственно­-правовые отношения, обладает юридическим верховенством по срав­нению c другим законодательством. Форму основного закона имеют конституции многих государств. Однако не всякий основной закон имеет конституционное содержание. B абсолютных монархиях кон­ституции нет, но основные законы вполне возможны; в Саудов­ской Аравии основным законом является Коран. Некоторые стра­ны, имеющие конституцию, не систематизировали ее и не изложили в форме единого основного закона.

Консткгуционные законы - акты конституционного содержа­ния, которые регулируют группу основополагающих государствен­но-правовых отношений и обычно обладают особым статусом в сис­теме действующего законодательства. Особенность конституцион­ного закона в том, что формально он не входит в структуру единой конституции. Конституционный закон может действовать "парал­лельно" c конституцией и близок к ней по значению. Его содержа­ние обычно не поднадзорно органам конституционного контроля, они вправе проверить только соблюдение процедуры его принятия. Серия конституционных законов в совокупности иногда составля­ет блок конституционного законодательства. B 1875 г. во Франции были приняты три конституционных закона, которые определили основы государственного строя. Современный Израиль имеет не­сколько конституционных законов, совокупность которых выпол­няет функции конституции.

Так называемые референдарные законы. Есть причина выде­лить законы, принятые в результате референдума, в отдельную категорию. B большинстве случаев им придают особое юридическое значение. Например, закон принятый на референдуме, неподконтролен французскому Конституционному совету.

Органические законы - акты, принимаемые во исполнение бланкетных норм основного закона: Основные законы лаконичны, они обобщенно регулируют широкий круг правоотношений. В ос­новной закон невозможно включить многие правила, которые в подробностях урегулировали бы государственно-правовые отношения. Поэтому в основном законе иногда есть нормы, предписы­вающие принять закон определенного содержания - например, закон o выборах: Такие нормы называются бланкетными (от слова blank). Они как 6ы обрaзyют пустоту, которую должен заполнить органи­ческий закон. Акт, изданный во исполнение бланкетной нормы, называется органическим, так как становится внешним "органом" основных законов или же составляет продолжение их "организма".

По общему правилу все нормативные акты должны соответствовать основному закону, призваны развивать и обеспечивать его применение. Но далеко не каждое законодательное установление считается органическим законом. Органическим единством c ос­новным законом обладают лишь те акты, издания которых он пря­мо требует.

Законы, издаваемые в порядке обычной процедуры, то есть акты текущего законодательства.

Акты главы государства, правительства, правительственных и иных административных органов могут содержать государственно­-правовые предписания. He только парламент, но иногда и министерство внутренних дел или службы, ведающие вопросами иммиграции, издают правила, определяющие условия реализации неко­торых прав и свобод личности.

Федеративные договоры. Обычно положения o федеративном устройстве государства содержатся в тексте основных законов. Так, конституция США непосредственно регулирует отношения между федерацией и штатами. He исключено, однако, оформление феде­ративного договора отдельным документом. Например, в 1824 г. В Мексике условия территориального устройства государства были закреплены учредительным актом федерации.

Декларации в общей, принципиальной форме задают основ­ные свойства государственно-правового регулирования, выражают намерения и обязательства участников правовых отношений. На­ пример, французская декларация прав человека и гражданина 1789 г., во многом предопределила конституционную модель государст­венно-правового регулирования. Диктатор, узурпирующий власть, декларирует условия своего правления. Декларации могут иметь прямое обязывающее значение, но обычно их непосредственное применение затруднено. Поэтому декларативные положения часто реализуются c помощью более конкретных предписаний. Декла­рация, предшествующая конституции, развивается в конституционных нормах.

Акты оккупационного права содержат не только международно-­правовые, но и государственно-правовые нормы. Органы, осущест­взгяюшие оккупационное правление, заняты не только делами го­сударства-оккупанта, но и организацией управления на оккупиро­ванной территории. Они обеспечивают создание местных админи­стративных учреждений, контролируют их, используя приемы государственно-правового регулирования. Побежденное государство действует в соответствии c требованиями оккупанта. После снятия оккупации нормы оккупационного права могут сохранять свое действие, их включают в национальное законодательство. Нормы, заложенные оккупационными властями и закрепляющие принци­пы демократического правления, основы регулирования экономики (демонополизация), отказ от войны обнаруживаются в после­военном законодательстве Японии, Германии, Австрии.

Акты международного права. B ряде государств, где прямо при­меняют положения международных договоров и конвенций, неко­торые международно-правовые нормы, например по вопросам прав человека, обязывают и управомочивают субъектов государственно­-правовых отношений.

Религиозные нормы, имеющие юридическое значение, регули­руют межличностные отношения, так и отношения политичес­кие. Ислам, например, изначально сформировался как религиоз­но-политическое учение, в рамках которого выделяется правовой блок - шариат. И другие религии являются потенциальными либо фактическими регуляторами политического поведения, хотя их вли­яние на государственное право нередко сведено к минимуму.

Политико-юридические, государственно-правовые конвенции содержат правила, подчинение которым предположительно осно­вано на согласии участников правоотношений. Конвенции существуют в двух основных видах - это обычаи и государственно-­правовые соглашения.

Обычай - это норма, сложившаяся в результате регулярного, устойчивого повторения в политическом поведении. Начиная c Дж. Вашингтона четыре первых президента США уходили в отставку и не баллотировались на третий срок президентства.

Образовался обычай, в силу которого считалось недопустимым президентство одного лица более двух сроков подряд. Право английского монарха применять вето к актам парламента никогда не отменялось законом, но оно фактически прекращено в силу обычая, возникшего со времен правления королевы Анны (1701 г.).

Соглашение содержит нормы, установленные в результате ком­промисса, достигнутого влиятельными политическими субъектами. Подобно обычаям, соглашения могут не иметь письменной формы. Например, Великим компромиссом 1688 г. между партиями тори и вигов было зафиксировано политическое равновесие, взаимное признание претендентов на получение большинства в английском парламенте. Компромисс закрепил двухпартийную систему в Англии.

Вместе c тем, соглашение может быть письменным. Так, согла­шением, заключенным в 1943 г., в Ливане установлено распределе­ние высших государственных постов (президента, премьер-минис­тра и председателя парламента) между наиболее влиятельными ре­лигиозно-этническими общинами.

Государство иногда само участвует в соглашениях, санкциони­рует их и даже предусматривает возможность их заключения. Итальянская конституция устанавливает, что отношения между го­сударством и католической церковью регулируются Латеранскими соглашениями, a конституция Аргентины 1853 г. говорит о возмож­ности заключения c апостолическим престолом конкордатов (соглашений), которые подлежат одобрению (ратификации) Кон­грессом.

Существует мнение, что конвенции являются несовершенным источником государственного права. Аморфность некоторых кон­венций и необеспеченность мерами государственной ответствен­ности якобы дает недобросовестным политикам возможность про­извольно толковать обычаи и соглашения или игнорировать их, когда это выгодно.

Многие конвенции, однако, обладают большим долголетием, чем законы. Не гарантированные силой государственного принуж­дения, они имеют другое, иногда более надежное обеспечение - авторитет предков и политических лидеров, этику, силу привычки. Т. Джефферсон писал: "Если кто-то из президентов и выразил бы согласие стать кандидатом на третий срок, я уверен, что он был бы отвергнут за такую демонстрацию честолюбия."

Примеры нарушения конвенций имеются - Ф. Рузвельт во­преки обычаю четыре раза избирался на должность президента. Ho обилие государственных переворотов и чрезвычайных правлений свидетельствует о том, что законы едва ли находятся в большей опасности, чем конвенции. Авторитет политических лидеров и партий обычно не настолько велик, чтобы конкурировать c авторитетом обычая. Как правило, нарушение конвенционных норм со­пряжено с таким политическим риском, что выгоднее его избежать. Мыслимо ли предположить, что члены законодательного органа в Китае по своему усмотрению соберутся и станут решать государст­венные вопросы? Могущество компартии настолько велико, что Всекитайское собрание народных представителей начинает работу только после Пленума ЦК КПК или иного партийного форума, который задает программу деятельности парламента. Южнокорейский чиновник, входящий в правящую партию, подчиняется "пар­тийным указаниям, иначе он совершил 6ы политическое самоубийство."

Каковы сфера действия и значение конвенционных источни­ков государственного права? Если видеть государственное право Великобритании только в законодательных нормах, то придется за­ключить, что это дуалистическая монархия, в которой министры - слуги короны и ответственны перед ней; что корона распоряжается венным флотом и публичными сооружениями; Палата лордов - влиятельный орган в парламенте; деятельность полиции законом практически не урегулирована. Ho c учетом конвенционных норм взгляд на британский строй преображается - парламент финанси­рует все государственные расходы, включая содержание королевской семьи; политические решения вырабатывают правительство, правящая партия и парламент; правительство ответственно перед Палатой общин, a Палата лордов не участвует в политическом процессе; статус полиции регулируют "правила судей" - собрание обычаев, записанных в 1882 г. одним из судей.

Таким образом, конвенции могут:

1. Корректировать нормы государственно-правового законо­дательства;

2. Дополнять изданные государством законы;

3. Самостоятельно регулировать некоторые политико-право­вые отношения.

Наконец, конвенции иногда становятся базой законов. Прави­ло, ограничивающее избрание на должность президента США дву­мя сроками подряд, в течение многих десятилетий существовало как обычай. Ho после Ф. Рузвельта оно приобрело форму норма­тивного акта - поправки к конституции. Обычай предлагает проверенные временем, обоснованные нормы поведения. Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. Поэтому прав был Гуго Гроций, отмечавший, что многие законы представляют собой не что иное, как записанные обычаи.

Такой вид правовой деятельности, как толкование, может со­здавать государственно-правовые нормы.

Сам законодатель иногда считает необходимым разъяснить со­держание изданных им актов. B результате он создает дополнитель­ные правила. Такое толкование называется аутентичным.

Функцию толкования выполняют специализирующиеся в об­ласти права, обычно юрисдикционные (судебные), органы.

Толкование политико-правовых правил, имеющее императив­ное (обязывающее) значение, могут давать религиозные авторитеты или партийные учреждения и лидеры в государствах, контролируе­мых монопольно господствующей партией.

Видные юристы и политические деятели вырабатывают док­тринальное толкование и в целом формируют доктрину, как источ­ник государственного права. Под доктринальными источниками подразумеваются теоретические положения, обеспеченные высо­кой интеллектуальной, нравственной и политической репутацией их авторов. Участники государственно-правовых отношений руко­водствуются доктриной как нормой.

Обычно в доктрине видят результат научной деятельности. Но некоторые политики также обладают мыслительными, теоретичес­кими способностями и занимаются созданием доктрины. Правда, доктрина политиков обычно направлена на защиту фракционных интересов и не обладает ценностью научной доктрины. Например, правящая в Ю. Корее партия в ноябре 1954 г. не добрала в парла­менте одного голоса, необходимого для принятия поправки к конституции. Тогда она теоретически истолковала правило о подсчете голосов и обосновала свою правоту следующим образом: "Точная цифра, составляющая большинство в 2/3 от 203, то есть общего числа членов Ассамблеи, есть 135,33. Поскольку человек не делится, то искомое число должно составить 135 - c округлением остатка". B результате такого толкования требуемое большинство в 2/3 голосов составило не 136 голосов, как полагали прежде, a 135, как это оказалось удобным.

Наибольшее хождение доктрина имеет в революционный и постреволюционный периоды, когда часть прежнего законодатель­ства отменена или фактически прекращает действие. Временные пробелы в законодательном регулировании заполняют доктриналь­ные источники. Английский парламент в XVI-XVII вв. непо­средственно руководствовался доктринальными положениями из Институций Эдуарда Кока. Монтаньяры пользовались теориями Руссо как источником правового регулирования во времена Французской революции. B США XIX века аналогичную функцию выполняли доктрины таких авторов, как А. Гамильтон, Т. Джефферсон, Дж. Мэдисон, Дж. Маршалл, У. Стори и др.

Но потребность в доктрине существует не только в пору рево­люции. Столетиями деятельность китайского государства, чиновни­чества регулировала конфуцианская доктрина и отчасти - учение легизма. "Даже сейчас мы не можем утверждать, что настал конец его (Конфуция - А.K.) многовекового царства, без всяких ухищрений завоеванного древнекитайским мудрецом." До 1950-x годов в собраниях законов Швеции публиковались "Правила судей" - никогда не издававшийся в виде закона сборник теоретических положений двухсотлетней давности. Правилами была предусмот­рена, например, такая норма: "закон, который окажется вредным, перестает быть законом". А это доктринальное основание конституционного судебного контроля над законодательством.

Нельзя ожидать от законодателя абсолютной мудрости, пред­видения всех последствий принимаемых им решений. Потребность в дополнении норм закона сохраняется постоянно. Корректировка законодательства происходит в результате мыслительной, теорети­ческой работы. Доктрина формирует общие понятия и категории, которые становятся обязательным элементом в процессе правового регулирования. Верховный суд ФРГ в серии решений указал, что конституционное право включает не только нормы, содержащиеся в тексте конституции, но и "общие принципы, которые законода­тель не конкретизировал в позитивной норме". Конституционный совет Франции руководствуется не толь­ко "буквой", но и "некоторыми общими принципами права", "рес­публиканской традицией", "духом" Конституции, т.e. политико­-правовыми теоретическими основами, которыми руководствовались ее авторы. Конституционным судом Швейцарии признано нали­чие "неписаных основных свобод". Если свободы не записаны, то "извлечь" их содержание c целью применения в ходе судебного разбирательства можно c помощью теоретических изысканий, при­водящих к созданию нормы.

Как и прежде, доктрина является теоретической базой законо­дательства. Конституционный суд ФРГ полагает, что "надпозитив­ное (незаписанное, незафиксированное - А.K.) право связывает конституционного законодателя".

B странах, составляющих семью англосаксонского (общего) права, распространен прецедент. Прецедент представляет собой норму, созданную судом в результате рассмотрения конкретной правовой ситуации (казуса) и применяемую при разрешении подобных судебных дел.

Как и акты судебного толкования, издаваемые в странах с континентальной (романо-германской) правовой традицией, прецедент создается судами. Ho разница между судебным толкованием и пре­цедентом - принципиальная.

Английское право изначально было казуистическим, нормы его обычно регулируют весьма конкретные правовые случаи. Даже парламентские законы приспосабливаются к этой традиции и строят­ся по казуистическому принципу. Казуистические нормы не являются результатом широких логических обобщений, как нормы в континентальном праве. Следовательно, сама потребность в толко­вании таких норм оказалась не столь насущной. Более существен­ным для суда было найти соответствующую норму и соблюсти про­цедуры. Если же норма отсутствует, то суд может создать ее. 3a английскими судами было фактически признано право осущест­влять нормотворчество.

Прецедент - самостоятельный источник права, толкование - производный, дополняющий. Прецедент может быть применен как таковой. Даже если суд провозглашает прецедентную норму на основе ранее изданного закона, впоследствии эта норма имеет само­стоятельное хождение и непосредственно применяется в судебных разбирательствах. Континентальные суды обязаны все свои реше­ния обосновывать законами. Ранее изданные акты толкования ис­пользуются в подтверждение позиции судьи, основанной на законе. Суды в странах континентальной Европы не могут вынести реше­ние на основании акта толкования. Решение выносится прежде всего исходя из нормы закона, даже если он применяется по аналогии. Акт толкования лишь подтверждает характер и особенности при­менения законодательного акта.

Условия создания прецедентов неодинаковы в различных го­сударствах. Английский прецедент создает только верховная судеб­ная инстанция. B Австралии право сформулировать прецедент имеют как федеральный Верховный суд, так и верховные суды штатов. B США - прецедент может быть создан не только высшими, но и ниже­стоящими судебными инстанциями.

Английский прецедент можно изменить или отменить только вследствие принятия закона либо его пересмотра судебной коллегией особого состава. Иногда прецедент перестает действовать в результате того, что o нем просто "забывают", прекращают применять фактически. B США прецеденты создаются многими судебными инстанциями, что может рассогласовать правовое регулирование. Поэтому высшие судебные инстанции могут отменить прецедент, созданный нижестоящим судом. B Англии это почти невозможно, так как там все суды, кроме мировых, являются частью верховной инстанции и ранее изданные прецеденты соблюдают. B США суды иногда не применяют даже те прецеденты, которые сами и создали.

С прецедентом сходны ампаро и доктрина легал. Ампаро - это норма, создаваемая мексиканским Верховным судом в процессе рассмотрения дел, связанных c вопросом o правах человека. Док­трина легал применяется в Испании и представляет собой правило, выработанное Верховным судом в результате вынесения несколь­ких однотипных решений.

При всем разнообразии источников государственного права нетрудно заметить, что они отличаются в зависимости от того, на­сколько государство причастно к их созданию. Одни из них обязаны своим возникновением государству, деятельности его органов. Это так называемые статутные источники права. B создании другой группы источников (религиозное право, доктрина, правовые обычаи) государство непосредственно не участвует.

Некоторую проблему составляет вопрос o том, к какой катего­рии относятся нормы судебного происхождения (прецеденты, су­дебное толкование). Казалось бы, есть все основания считать их статутным правом, поскольку суды - органы государства. Ho c дру­гой стороны, правосудие - это социальная функция. Оно присут­ствует в обществе даже тогда, когда государство не заботится о су­дах. Более того, правосудие есть и в обществах, не имеющих собст­венной государственности.

Когда государство ставит суды на службу, возлагает на них ре­шение политических задач судебно-процессуальными средствами, то нормы, создаваемые судом, c полным основанием можно отне­сти к категории статутных источников юридического регулирова­ния. Так, если в Китае суды создадут нормы в процессе правопри­менительной практики, то их следовало бы считать статутными. Ст. 128 основного закона КНР устанавливает прямую ответствен­ность судов перед собраниями народных представителей - поли­тическими органами государства. B соответствии c законом "Об организации народных судов" суды обязаны проводить в своих ре­шениях "политические установки" партийных органов. B 1986 г. реализация нормативных и разовых политических установок была замечена по 80 тысячам дел.

В странах, где реально действует принцип независимости судей, где суды не участвуют в политике и руководствуются правовыми, а не политическими соображениями, правосудие нельзя рас­сматривать исключительно как деятельность государства. Государство призвано обеспечивать правосудие, но в сферу его забот вхо­дят и другие объекты - здравоохранение, дороги, просвещение. К слову можно отметить, что далеко не всегда они, как и правосудие, процветают от государственной опеки. Является ли акт правосудия результатом только государственной деятельности, если "судьи не считают себя состоящими на государственной службе", если органы государства участвуют в процессах как сторона, a судебное решение может быть вынесено не в пользу государства? B Англии мировой судья даже формально не является чиновником, хотя его практика влияет на прецедентное право. Жюри присяжных образуется из рядовых граждан и, конечно, не является органом государства или коллегией государственных служащих. Таким образом, y норм, создаваемых судами, не всегда есть признаки, позволяющие включить их в число статутных источни­ков государственного права. Зачастую они имеют скорее доктри­нально-общественное, a не государственно-политическое происхож­дение.

Соотношение статутных и нестатутных источников государст­венного права в национальных правовых системах неодинаково. B исламском мире, некоторых азиатских государствах, cтpaнax англо­-американского права нестатутные источники образуют значительную самостоятельную группу. B условиях континентальной евро­пейской правовой традиции, базирующейся на принципе приори­тета закона, эти источники занимают более скромное положение. B обоих случаях можно говорить o преимуществах и недостатках.

Системы, где господствуют статутные источники права, более мобильны, способны оперативно отвечать на запросы общества изменениями в политико-правовом регулировании. По сравнению с ними системы, насыщенные нестатутными источниками, выгля­дят консервативными. "Развитие права путем обычая совершается очень медленно и постепенно, весьма часто слишком медленно, чтобы удовлетворять назревшие интересы." Причины этого оче­видны - государству проще изменить и усовершенствовать официальные акты, которые оно когда-то издало, чем заниматься пере­делкой самостоятельно существующих многочисленных прецеден­тов, религиозных норм, соглашений и обычаев. Нестатутные нор­мы обычно составляют часть национального быта, мало подверже­ны текущим политическим веяниям и деятельности реформаторов. He случайно древняя форма правления - абсолютная монархия - сохранилась только в некоторых странах, где господствует ислам, как политико-правовой регулятор.

C другой стороны, такие системы в определенном смысле более выгодны и, возможно, более демократичны, чем те, где создание нормы - прерогатива государства. Нестатутные источники форми­руются и применяются при условии высокой степени согласия в обществе. Большинство участников государственно-правовых от­ношений воспринимают обычай как естественное правило. Совокупность судебных прецедентов является результатом обращения в суд широкого круга граждан.

Кроме того, консервативная система права способна оберегать общество от революционных излишеств. Радикал имеет больше шансов на успех, если объектом его реформ является обозримый комплекс нормативных актов, a не аморфная масса источников права негосударственного происхождения, изменение которой нарушает традиции и привычки, встречает непонимание общества. Кромвель не смог ввести в Англии континентальную модель правового регу­лирования, a свергнутая монархия была восстановлена после завершения возглавляемой им революции. B отличие от множества европейских государств, процесс фашизации не был развит в Ве­ликобритании, США, где система права, вместе c другими факторами, препятствовала фашистскому радикализму. B континен­тальной Европе фашистские и полуфашистские режимы не встретили непреодолимых юридико-технических препятствий в преобразова­нии государственного уклада.