Тема 2. Источники мчп

1. Общая характеристика источников и классификация.

Выделяются 3 большие группы: 1. Международные соглашения,

2. Источники национального права (ЗД и др.источники Нац.Права-нац.обычай, например),

3. Международные обычаи.

+4. Прецеденты (судебные решения) 5. Доктрина . Имеют большое значение для Англии, стран где общее право (Юар, Канада). Даже в РБ на эти источники нельзя закрывать глаза. В Бел.торг-промышленной палате есть обязанность изучать практику рассмотрения дел.(!). на сайте un.unsotral.org –там есть база судебных решений по Венской конвенции. Судьи не очень хорошо знают коллизионные нормы, иностранное право, поэтому нужна доктрина юристов. ВХС дает множество разъяснений:

Пост.През.ВХС 30.окт.02. № 35 об обзоре суд.практики по разрешению споров с участием ин.лиц

Пост.пленума ВХС 2.12.05. №31 о практике рассмотрения хоз.судами РБ дел с участием Ин.лиц

Пост.през.ВХС 27.02. 07 № 12, кот. Утв. Мет.Рекомендации о рассм. Хоз(эк) споров и иных дел с участием ин.лиц.

Комиссия ООН по праву межд.торговли. (сайт юнситрал) результат её действия Венская конв о праве межд.торговли. !коллиз.регулированием не занимается

Гаагская конференция по МЧП. Обогатила мчп по вопросам бр-сем.отн, в осн. !!коллиз.регулирование

**Апостиль- легализация документа, чтобы его приняли за границей.

Институт УНИДРУА-( межправит.орг). разработал документ- Принципы межд.коммерч.договоров

*Унификация- это процесс создания единообразных матер, коллизионных и процессуальных норм, регулирующих отношения МЧП на основе сближения положений различных нац-прав.систем. Результат унификации- проекты межд.соглашений, на основе которых страны заключают межд.соглашения.

+ принятие типовых законов и др.модельных актов. Типовой закон Юнситрал по межд.ком.арбитраже. на его основе принят закон РБ. И создан суд при межд.пром.палате.

Юнситрал: Венская конв. 1980, Гамбургский закон, типовой закон о межд.коммерч.арбтитраже (=закон Рб о межд.арбит.и третейких судах), конв. О межд.переводных и простых векселях. типовой закон Юнситрал о трансграничном банкротстве.

+типовые проформы. Пр. Евр.эк.комиссия ООН.их принимает. Это макет с пустыми строками.

Унификацией занимаются также межд.неправит.организации. ! Пр. Межд.торговая палата.(МТП). Наработки: Инкатермс, унифицированные правила по инкассо, переводов ит.д. по ним работают межд.банки всех стран, в т.ч.РБ. их применение нужно обосновать, СДЕЛАТЬ МЕЖД.ОБЫЧАЕМ, иначе это «записка Маши к Пете».

Когда мы говорим о процессе унификации, важно понимать, какие акты имеют обяз.силу. Резолюция ГА ООН в принципе не имеет обяз.силы. Устав ИКАО. Акты неправит.организаций вообще не имею обязсилы, только если это выбрано., но они могут применяться как межд.обычаи.

2. Международные договоры как источник мчп

Двусторонние. !! всегда нужно смотреть, какие есть соглашения с данной страной.

1. Договоры о правовой помощи. (Латвия, Куба, Росиия Минская конв.1993, Украина) В РБ их много, практически со всеми соседями. Это очень хорошее, легче решать проблемы. В них есть и коллиз. И мат.нормы, нормы, которые помогают разрешать процессуальные отношения, отягощенные отношениями с ин.элементом. *Их коллизионные нормы имеют преимущество перед теми, которые содержатся в ГК РБ(!!!!!). они облегчают процесс признания и исполнения ин.судебных решений. Иначе другое государство очень трудно заставить исполнить решение РБ.

1. Устанавливается правовой режим для граждан при рассмотрении споров и для установления сотрудничества : 2. Каналы взаимодействия. Чем выше степень интеграции между странами, тем проще каналы взаимодействия. Пример. У РБ с китаем не очень развиты отношения.-поэтому по каналам МИДа. А у РБ с Литвой- через цетральный аппарат Юстиции.

Коллизионные нормы отличаются от колиз.норм ГП! По отсылке. Применимое право-право участников. Т.е. может быть отсылка к РБ или ДРУГОГО УЧАСТНИКА, а в ГП- к праву любого гос-ва!!!

****Минская-Кишеневская: сношения через акты гражд.состояния НАПРЯМУЮ. Наиболее развито- «о сотредничестве в сфере испол.»

Согл.о сотрудниестве хоз.и арбитраж.судов- Кишеневское соглашение 1992г. узкий круг- РБ, РФ, УКРАИНА.

2. Консульские конвенции. Очень важны в них функции консулов, которые должны осуществлять легализацию сделок, охрану имущества, нотариальные функции. «консульский брак»-если только оба одного гражданства, у государств взаимные права и обязанности.

3. Договоры о содействии взаимной охране инвестиций. В них устанавливается режим, гарантии инвестиционной деятельности, порядок урегулирования инвестиционных споров (-споры между государством, принимающим инвестиции, и инвестором из др.государства о нарушении его прав этим государством). В них названы определенные сроки, правила.

4. Договоры об избежании двойного налогообложения. Рб подтверждает, что желает сохранить правопреемство после СССР по поводу к-либо договора. Т.к. правило континуитета не действует (действует только у России.т.е. продолжают действовать договоры СССР). !важно понятие Представительство для цели налогообложения.

СХЕМЫ:

1. Уплата от источника. Где имеет место источник. Устанавливается опр.процентная ставка. Остаток- выплачивается в др.стране. (мин.процент ройалти-возн.за испол.прав ИС)

Соглашения по расчетам.- в договоре.

Пенсии- соглашения по вопросам соц.защиты. , по вопросам пенсионного обеспечения.( у нас особенно с Росией хорошо развито).

5. Региональные.

Оказывают большое влияние на процесс организации хозяйственных связей. Пр. Таможенный Кодекс ЕвраЗЭС. Кишеневская конвенция.

Многосторонние.

Можно классифицировать по отношениям, которые они регулируют. Пр. по перевозкам. Варшавская конв. Конвенция CMR + договоры о Межд.коммерч.Арбитраже.: Нью- Йоркская конв.1958г. о признание и приведении в исполнение ин. арбитражных решений. …………..1961г. о внешнеторговом арбитраже, Бернская конв. 1886 об охране лит. И худ.произведений.

Межд.граждпроцесс: Рб участвует в Евр.конв. об обмене правовой информацией, об Апостиле.

*знать, когда вступила конвенция в силу для РБ

*учасники

*имеет ли конвенция обратную силу

*обращать внимание на оговорки, которые сделала РБ. Например, к Венской конв. О письменной форме договора. К Нью-Йоркской конв. мы приводим в исполнение те решения, которые вынесены на терр.участников.

Некоторые авторы использую термин «внутригосударственные источники правового регулирования», тогда термин «ин.закон» понимается в шир.смыле с оговоркой: в рамках правопорядка гос-ва могут сущ-ть разные источники правового регулирования.

Согл.ст. 1095 ГК РБ при применении ин.права государства, содержание его норм уст-ся в соотв. С официальным толкованием, практикой применения и доктриной, которая действует в этом государстве. Каждая пр.система уникальна, всегда есть перечень своих источников правового регулирования, своя система иерархии источников, набор актов, относящихся к термину «ЗД». ( Ст.3 ГК- гражд.зд). в нпа есть указание на круг, время действия. +кто применяет? Коллизион.нормы сформулированы не только для судов. Любой орган, который вынужден рассм-ть дело с ин.эл. должен рук-ся коллиз.нормами. (!) пр. таможенные органы применяю коллиз.нормы. не по праву РБ!!!!!

Часто рассм-ся вопрос о применении кол.норм АБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ. Есть выбор: обратиться в гос.суд или в альтернативном порядке – в межд.коммерческий арбитраж. Для него нет обязанности применять колиз.нормы! у него есть Регламент, либо документ, который выбрали стороны. Поэтому право, которое он использует реже явл. Нац.правом.

В большинстве случаев источников прав.регулирования в МЧП выступает НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗД!!! +ОБЫЧАЙ, прецеденты, доктрина. Все нормы распадаются на 1.материальные и 2.коллизионнае. мат. Распадаются 1. Регулирут отношения вообще с и.э. и без 2. Специально написаны для регулирования отн. С ин.элементом и 3. Нормы, содержащие смешанные предписания.

Традиционные области, для которые написаны нормы специально для отн. С и.э.– внешнеэк.деятельность, правовое положения ин.лиц (как прав. ФЛ, но есть и особенности в отн. ЮЛ), + зд об иностранных инвестициях.

****внешнеэк.сделка д.б.заключена в письменной форме, иначе она НИЧТОЖНА, т.е. не м.б. оспорена., не могут быть представлены другие письм.док-ва. (это пережитки сов.права!) регулируются указами ПРЕЗИДЕНТА.

Инв.зд: есть положения, касающиеся только ин.инвесторов. гос. Справе национализировать ин.инвестиции. но инвестор вправе требовать компенсация , прибыль, проценты.

В 21в. происходит кодификация МЧП, в к. 19в. акт.развивается писанное МЧП, появился кодекс Бустаманте (это межд.соглашение, 1928г. заключено странами Лат.Америки, сотни статей.) на его осн. Были приняты нац.акты, оно само напрямую не действует. В 20-21в. кодификация МЧП осуществляется на уровне нац.права.

2 формы:

1. Через принятие законы, кодекса или иного нпа, Украина, польша, китай. Швейцария, германия. В них дей-т крупные нпа, содержащие коллиз и мат.нормы, регулирующие отн с ин.э.

2. Кодификация в виде отраслевой кодификации, когда нормы МЧП включаются в спец.разделы нпа, которые регулируют другие вопросы. РБ, большинства бывшего СССР, последние разделы проц.кодерса, ГК, хпк, кобс,

• В какой бы форме не была кодификация, нормы мчп разбросаны по всему ЗД!!!!!

Инфест.кодекс, земельный, жилищный, налоговый, о торговле и мореплавании, +законы, специально посвящ.ин.проблемам: з. о положении ин.лиц и лиц без гр-ва (новый), з. о межд.арбитражном (третейском) суде 1999г.,

Все эти акты превратить в 1 невозможно, но рБ стремиться к тому, чтобы был закон о МЧП.

Основы гр.зд СССР 1991. РБ приняла за основу межд. Модельный ГК, россия отказалась (применяла основы, потом приняла 3 ч.основ, действует и сейчас)

МЧП –надстройка гражд.ЗД, но МЧП не может обойтись без адм.правовых норм!!эти нормы в акт гр.зд войти не могут, поэтому 1 нпа мы иметь не можем, чтобы он показвал, как сосуществует кол. И мат.нормы. Более того, мы не можем уста-ть иерархию. Между кобс и ГК. Зачем нам нужен закон оМЧП? Чтобы знать, как соотносятся нормы, пока отвечают только доктрины.

В других странах. ФРГ 1978г. действовал вводный закон к Герм.нр.уложение (гп и вопросы мчп), в 19 вводный prjy был дополнен новым рег-ем, в рез. 1986 г.появился закон о новом регулировании в обл. МЧП.

Япония. Харэй. Закон касающийся применения законов.

Чехословакия. В соц.гос. 1963г. закон о МЧП. После появления чехи и словаки закон воспринят не был, т.е. нормы мчп оказались разбросаны.

Великобритания. Всё ярче проявляется тенденция к кодификации. Много норм общего права об МЧП. Некоторые вопросы регулируются достаточно крупными кодифиф.актами, 1990г. сотекфсе act (applicable law)

Америка. Restetement of laws. Свод законов о конфликте законов. 1934. Основным ученым, который внес бол.вклад в его создание Биль. Осн.автором в великобритании- представителем доктрины является Дайси.

КНР. В общих положения гп есть много норм мчп, это можно сравнить с отрасл.кодификацией. !характерно наличие материальных…… 1975г. закон о хоз.договорах с ин.участием, есть закон об ин.предприятиях.

Закон о МЧП УКАРИНЫ 2005 г.

Сначала была ОТр.кодиф. в акте есть кол.нормы, правила их применения и применения ин.права, к которому отослала норма. брачные, процессуальные, Трудовые отн. С и.э.,, Определяется категория ин.э., автономия воли, обход закона, обратная отсылка,

! есть сочетание в одной статье- колиз.нормы и мат.норма (отн. К брачному договору). Но в кач.образца его принять нельзя.

Что д.б. в законе рБ об МЧП::

Определение общих начал, которыми должны рук-ся органы, а именно д.б. закреплены принципы МЧП.

Есть попытка кодификачии МЧП в праве ЕС(!). на сегод.день действует как мин 3 базовых акта,это регламенты, высокой юр.силы, прямого действия,

У нас 593-3-2008..РЕГЛАМЕНТЫ о праве применимом к дог.обяз-вам «Рим-1», 864-2007 от 11.07.2007. о праве, применимом к недог. Обяз-вам «рим-2», 44-2001 22дек2002 ОПРИЗАНАНИИ И ПРИНУД.ИСПОЛНЕНИИ СУД.РЕШ.ПО ГРАЖД. И спорам «Брюссельский регламент»

*планируется принять Рим-3 (вопросы полде расторжения брака), Рим-4 (наследство), Брюссель-2 (признание и приведение в исп. Решений об имуществе супругов после расторжения брака)

МЧП регулировалось договорами, а потом в 1968 брюссельская конв.с тем же названием. Решала вопросы, ( унас в дог.о правовой помощи). 1980. Римская конв. С тем же названием. Они являются источниками МЧП для госудасртв-членов, но регламенты регулируют достаточно узкие вопросы, поэтому нац.право НЕ ЗАМЕЩАЮТ.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЧП

ИЗНАЧАЛЬНО В формировании МЧП лежит обычай. Сначала всегда формируется обычай: либо коллиз.нормы существует как обычай, либо материальная норма существует как обычай. Затем её записывают. И она существует как писанная норма.

КАК И КОГДА МЫ ПРИМЕНЯЕМ ОБЫЧАЙ? Основная область- МЕЖДАНАРОДНЫЕ ТОРГОВЫЕ ( шире коммерческие) ОТНОШЕНИЯ(!)

Обычай явление оч.широкое. ЕГО МОЖНО НАЙТИ В нац.праве, в МПП,

Можем выделить: международный правовой обычай, национальный обычай (местный обычай). Леанович: в межд.пр.обычай должны входить все рахновидности.

ЧТО НУЖНО ДЛЯ ОБЫЧАЯ, ЧТОБЫ ОН БЫЛ НОРМОЙ: 1 установлено содержание . 2. длительность существования 3. Подтверждение юридической обязательности. Opinio juris Санкционирование со стороны гос-ва (оно признает что отношения регулируются обычаем) .* то или иное правило складывается каждодневно . международный обычай, чтобы выступать источником МЧП д.б. санкционирован со стороны гос-ва! (пост. ВХС)

Примеры. В РБ ссылки на обычай:

П.1.ст.1093 ГК РБ применимое право определяется на основании Конст, наст.кодекса, иных актов, межд.договором Рб, не противоречащие зд рб, международных обычаев. (те обычаи, решающие коллиз.вопрос! это не отн. К инкатермс)

П.6.ст.1125. регулирует вопросы применимого права к содержанию договора. Право какого гос-ва решает вопросы прав и обязанностей сторон по договору. ? для кп применяется закон страны продавца (нах или учрежден), если в договоре использованы принятые в межд.обороте термины, то при отсутствии иных указаний, считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычных значений соответствующих терминов. (имеется в виду Инкатермс-- документ межд.торг.палаты, пересмотрен в 2010, до этого д-л ред.1990). основания для применения И. нужно будет подтверждать. ! применение этого обычая санкционировано гос-вом.

-нужно предусмотреть,чтобы споры в нашем договоре рассм-сь в межд.коммерч.арбитражем! (это независимый Орган от гос.правовой системы). Можно создать арбитраж ad hoc . (он тоже независим от гос.судов! значит НЕ СВЯЗАНЫ КОЛЛИЗ.НОРМАМИ). Они могут не применять их, могут по своему усм.применить межд.обычай.. (ст.36 закона о межд.арбитраже). должен ли межд.арбитраж ставить вопрос о санкционировании гос-вом?? Нет. **Он конечно не может быть независим от гос-ва, на терр. Которого находится.

Нью-Йоркская конв. (оговорка Рб: если суд вынес свое решении ена турр. Рб, то мы будем обращаться к судам рб.

**Обычай- правило, которое сложилось за достаточно долгий промежуток времени, общепризнано, т.е. постоянно соблюдается неопределенным кругом лиц и отступление от него рассматривается как нарушение права. ЭТО ИСТОЧНИК ВСЕГО МЧП!!!!!!!!!!!!

*Обыкновение- если обычай это объективно сущ-я норма права, кот. Должна применять незав. От того, что она нигде не зафиксирована и чаще не известно сторонам, то Обыкновение-это правило, обязательное в силу определенной договоренности между сторонами. 1) могут явно договориться о том, что опр. Правило будет регулировать их отношения. 2) повторяющаяся практика поведения, когда стороны постоянно повторяют действия. -10лет качество помидоров соотв. Опр.параметрам. !!!см. ст.9 венской конвенции 1980г. о кп товаров. !!! первые статьи, заключение договора (ст.19),качество товара!!!!!ст.35, ст.25-сущ.нарушение договора, ЭТО ИСТОЧНИК ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЛЯ КОНКРЕТНЫХ СТОРОН. А НЕ ВСЕГО МЧП!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

П.1. стороны связаны любым обычаем, относительно которого они дог-сь (явно) и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях (это не явно) ----про обыкновение.

П.2. при отсутствии дог-ти об ином, подр-ся,что стороны подр-ли ..обычай, о кот.они знали или д.были или который широко известен и пост.соблюдается в межд.торговле сторонами договором данного рода и в соответствующей области торговли.

* Монография Зыкин И.С, Обычай и обыкновение в межд.торговле. 1982.

Примеры:

*^^*^^* Инкатермс регулирует только вопрос о поставке товара, в кп он больше ничего не регулирует(!)

Принципы УНИДРУА. –как регулируются межд.коммерч.договоры.(!!!!преамбула- когда применяется документ)

МЧП 29.09.11