Раздел II

ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

Глава 1

ЗАКОН В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

§ 1. Проблемы познания и идентификации законов

1. Наряду со многими другими правовыми явлениями и по­нятиями «.закон» традиционно привлекал к себе обостренное вни­мание отечественных и зарубежных исследователей.

Будучи весьма сложным и многогранным явлением, закон изучался с самых разных сторон и в самых разных аспектах. А именно - в общетеоретическом и отраслевом плане, как юриди­ческая (правовая) и философская категория, с позиций «матери­альной социологии» и психологии.

В связи с психологическим подходом к анализу закона нельзя не вспомнить слова Л. И. Петражицкого о том, что «центр тяжести понятия и учения о-законном праве и законах должен быть перене­сен в область правно-психологического действия» и что «сущест­венно не то, от кого исходит закон, - от данного государства, его органов, или от кого-либо другого, а то, что соответственный акт получает в данном государстве силу нормативного факта, т. е. вы­зывает соответственное императивно-атрибутивное сознание»

Исходя из этого, автор делал вывод, согласно которому «за­конное право» это есть ничто иное, как «императивно-атрибутив­ное переживание», а законы - это «представляемые односторон

ние правовые распоряжения кого-либо, поскольку они являются нормативными фактами, т. е. поскольку подлежащие представле-. ния оказывают соответственное влияние на чью-либо правовую психику, возбуждая или устраняя, или изменяя императивно-ат­рибутивные переживания» .

По поводу изучения закона с позиций «материальной социоло­гии», т. е. с точки зрения «самой социальной жизни» по аналогии с познанием государства около столетия назад Г. Еллинеком было высказано суждение, согласно которому юрист должен остере­гаться «смешения мира норм», исходящих от государства и «дол­женствующих управлять жизнью государства, с самой этой жиз­нью». Все «формально-юридические представления о могуществе государства, - заключал исследователь, гипотетически вполне до­пустимые, исчезают, как только мы из мира юридически возмож­ного вступаем в мир социальной действительности. Здесь дейст­вуют исторические силы, которые образуют и разрушают само­довлеющее бытие государств, лежащее вне всяких юридических -конструкций» .

Аналогичные суждения и подходы к изучению законов не только и даже не столько сами по себе, сколько в связи с их обу­словленностью материальными и иными факторами, т. е. «самой социальной жизнью» рассматривались, как известно, и раньше. В частности, - Ш. Монтескье в его известной работе «О духе за­конов» (1748), где знаменитый автор доказывал, что законы должны находиться «в тесном соответствии со свойствами наро­да» и «должны соответствовать физическим свойствам страны, ее климату, - качествам почвы, ее положению, размерам, образу жизни ее народов - земледельцев, охотников или пастухов, - сте­пени свободы, допускаемой устройством государства, религии на­селения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нра­вам и обычаям..» .

Многократно принимались подобные попытки рассмотрения законов с позиций «самой социальной жизни» и нашими совре­менниками, выделявшими в законах, наряду с их «специфически

Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нрав­ственности. Т. 1. СПб., 1907. С. 537-

Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 90.

3 Монтескье Ш. О духе законов. История политических и правовых уче­ний. Хрестоматия.-4. 1 / сост. В. В. Ячевскнй Изд. Воронежского гос. ун-та, 2000. С. 403-404 правовыми» признаками, отражающими «юридические свойства закона и особенности правотворческой процедуры»,- также и ма­териальные признаки, характеризующие законы «с точки зрения источника, содержания и значения» .

2. Наряду с названными подходами в научной литературе, ис­ходя из фундаментальности и огромной социально-экономиче­ской, политической и иной значимости «юридических законов», предпринимались неоднократные попытки их познания в контек­сте законов природы, «законов в научном смысле».

Всем существующим в обществе положительным законам, пи­сал в связи с этим Ш. Монтескье, «предшествуют законы приро­ды, названные так потому, что они вытекают единственно из уст­ройства нашего существа». «Закон, вообще говоря, - добавлял просветитель, - есть человеческий разум, поскольку он управляет народами земли; а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложе­ния этого разума» .

Проблему познания «юридического закона» в контексте и в соотношении с «законами в научном смысле» в России ставил и решал Н. М. Коркунов. Усматривая общность всех видов и раз­новидностей законов в том, что «законами принято называть только наиболее общие формулы однообразия явлений, которые уже нельзя свести к другим, еще более общим» автор в то же вре­мя проводил между ними довольно четкое и весьма жесткое раз­личие.

Называя «юридические законы» нормами права, Н. М. Корку­нов писал, что различие между ними, с одной стороны, и «закона­ми в научном смысле», с другой, заключается в следующем: а) юридическая норма, как всякая иная социальная норма, всегда «обусловлена определенной социальной целью, в то же время, как закон .в научном смысле никаких целей не преследует»; б) закон в научном смысле как «общая формула, выражающая подмечен­ное однообразие явлений» отражает «не то, что должно быть, а то, что есть в действительности, - не должное, а сущее», тогда, как норма права в этом отношении проявляется до точности наоборот; в) нормы права «могут быть нарушаемы; нарушить же закон невозможно»; г) нормы права, «руководя деятельностью людей и указывая им путь достижения их целей, причиненным образом обуславливают поступки людей, т. е. «служат причиной явле­ния». Что же касается законов природы (законов тяготения и пр.), то они, выражая лишь уже «существующее однообразие явлений не могут быть причиной этих явлений»; и д) «закон в научном смысле», в отличие от юридических законов («норм»), «объясня­ет нам, не почему явления совершаются, а только, как они совер­шаются» .

Подводя итог сказанному о различии между «законом в науч­ном смысле» и «юридическим законом», Н. М. Коркунов конста­тировал, что «в отличие от нормы, как правила должного, могуще­го быть нарушенным и служащим причиной человеческих дейст­вий, закон в научном смысле есть лишь выражение действительно существующего однообразия явлений, не допускающего отступ­лений, и потому самому не могущему быть причиной этих явле­ний» .

И добавлял: что. касается юридических норм, то они «не выра­жают того, что есть, а указывают лишь', что должно быть; они мо­гут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной явлений, а именно - всех тех явлений, совокупность которых образует юридический быт общества. Поэтому юридические нормы не мо­гут быть подводимы под понятие закона в научном смысле» ..

Справедливость данного вывода, как и самой констатации о коренном различии рассматриваемых законов, не подлежит ни­какому сомнению. Вполне очевидно, что «законы в научном смысле» и юридические законы весьма разнородны не только в том смысле ив тех отношениях, о которых свидетельствует Н. М. Коркунов, а вместе с ним и другие авторы. Они далеко не однородны и в других отношениях, а именно - по своей природе и характеру, «по уровню» объективности и субъективности, по способности быть регулятором или просто стабилизатором обще­ственных отношений, наконец, по характеру их связей и отраже­ния в них особенностей развития природы и общества.

Однако, будучи столь разнородными и трудно сопоставимы­ми друг с другом по многим параметрам, «законы в научном смысле» и юридические законы, тем не менее, квалифицируются или просто называются «законами». Означает ли это хотя бы минимальную их однородность или однотипность? Да, несомненно, однако в весьма условном и огра­ниченном плане. А именно - при рассмотрении этих законов с терминологической точки зрения и в. философском аспекте.

Это означает, что каковыми бы ни были те или иные понятия, как бы не отличались, друг от друга «законы в научном смысле» и юридические законы они неизменно и, причем весьма последо­вательно и традиционно в отечественной и зарубежной литерату­ре именуются не иначе, как «законами».

Последнее призвано подчеркнуть, что, согласно сложившему­ся общетеоретическому, а точнее - философскому представлению о законе как «необходимом, существенном, устойчивом, повто­ряющемся отношении между явлениями» , как «одной из ступе­ней познания человеком единства и связей, взаимозависимости и цельности мирового процесса» , «законы в научном смысле» и юридические законы выступают как объективные по своему ха­рактеру явления и категории, выражающие реальные отношения вещей .

При этом следует иметь в виду то вполне очевидное и широко известное обстоятельство, что характер и «степень» объективно­сти данных явлений и категорий и реальности отражаемых в них отношений далеко не одинаковы. Ибо, как справедливо отмечает­ся в философской литературе, «законы в научном смысле», зако­ны природы «действуют как стихийная сила», в то же время юридические законы как неотъемлемая составная часть,- разно­видность общественно-исторических законов, «будучи равнодей­ствующей сознательных человеческих действий», выступают как «законы самой человеческой деятельности», которые «создаются и реализуются людьми в процессе общественной практики» .

Из этого следует, по справедливому замечанию Н. М. Корку-нова, что «вглядываясь ближе в характер юридических законов, нетрудно заметить, что общность их весьма относительна и далеко не может быть отождествляема с той общностью, какую мы приписываем законам в научном смысле» .

Закон в научном смысле, пояснял автор, «есть общее однооб­разие данной группы явлений, не допускающее исключений. Его действие не изменяется по времени и месту», тогда как «общность юридических законов, напротив, крайне условна», поскольку они «возникают, меняются, исчезают, влияют известным образом на склад юридических отношений, служат причиной того, что эти отношения принимают ту или иную форму» .

В связи с этим Н. М. Коркунов справедливо сетовал по поводу того, что мысль о глубоком, принципиальном различии «законов в научном смысле» и юридических законов, развивающаяся од­ним из основателей исторической школы права Густавом Гуго еще в начале XIX в., так и «не нашла себе должного развития и многие юристы до сих пор продолжают, увлекаясь сходством названий, смешивать законы юридические с законами в научном смысле» .

3. В настоящее время одна из основных проблем, возникаю­щих в процессе изучения закона и определения его понятия, за­ключается, однако, не только и даже не столько в том, что в юриди­ческой литературе в силу слишком прямолинейного понимания и использования термина «закон», допускается неправомерное смешение юридических законов с неюридическими, сколько в том, что в должной мере не учитывается исторический характер самих юридических законов, эволюция их понятия, сущности и со­держания.

В этом, как представляется, помимо всего прочего, заключает­ся одна из причин того, что исследователи на протяжении многих столетий безуспешно пытались постичь понятие, суть и.содержа­ние закона, безотносительно времени его возникновения, сущест­вования и применения. В этом же, по-видимому, состоит одна из причин того, что все познание юридических законов конечном счете, с неизбежностью сводилось лишь к их одностороннему, формально-юридическому их познанию и такому же их понима­нию. Познавалась не конкретная социально-классовая, историче­ски изменяющаяся сущность содержание и назначение закона как такового, а его внешняя сторона, форма, присущая ему поверх-

постная атрибутика. Соответствующим образом формировалось и определялось также и его понятие.

Убедиться в этом нетрудно, сравнив дефиниции закона, кото­рые создавались и активно использовались в разное время, вклю­чая современный период

.

Так, в Древнем Риме, согласно Институциям Юстиниана, за­кон в формально-юридическом плане определялся весьма упро­щенно: как то, «что римский народ постановил по предложению сенатского должностного лица, например, консула». При этом по­яснялось, что словом «народ», в отличие от плебса, включающего в себя «всех прочих граждан, за исключением патрициев и сенато­ров», обозначаются «вообще все граждане, включая в это число и патрициев и сенаторов» .

Спустя много столетий, в конце XIX - начале XX вв. под име­нем закона, по определению одного из русских юристов А. Д. Градовского, разумелось «общее правило, устанавливаемое Верхов­ной Властью, определяющее ряд однородных отношений и слу­жащее основанием для разрешения конкретных случаев в судебной и административной практике» .

Примерно в этот же период Г. Ф. Шершеневич определял за­кон как «норму права, т. е. общее правило, рассчитанное на неог­раниченное число случаев», исходящее «непосредственно от госу­дарственной власти в установленном заранее порядке» .

Е. Н. Трубецкой в начале XX в. под «законом в тесном смыс­ле» понимал «норму, установленную высшим, в пределах каждой данной правовой организации, правовым авторитетом», а под «за­коном в обширном смысле слова» - «всякую юридическую нор­му, установленную прямым велением того или другого внешнего авторитета» .

В настоящее время в отечественной юридической литературе существует довольно много различных определений закона. Но наиболее распространенным понятием закона «в собственном смысле» является представление о нем, как о «нормативном акте, источников современного Российского права

принятом высшим представительным органом-государственнои власти с соблюдением установленной конституцией процедуры, либо в порядке референдума» .

Нередко такого рода «традиционное» определение понятия закона дополняется положениями о том, что закон «непосредст­венно выражает общую государственную волю», регулирует наи­более важные общественные отношения, обладает высшей юри­дической силой, и др.

Сравнивая между собой разработанные и широко распростра­ненные в разное время понятия законов, легко заметить, что, во-первых, все они апеллируют только к внешней, формаль­но-юридической, атрибутивной стороне явления, именуемого за­коном,, упуская из виду его главную, жизненную - существенную и содержательную в социально-классовом смысле грань.

При таком подходе к анализу конкретного закона, основное внимание исследователя неизбежно будет сконцентрировано лишь на анализе формального выражения и закрепления его сущ­ности и содержания - его текста, а не на рассмотрении других более важных в социальном плане сторон, его глубинных, ценно­стных ориентации, его социально-классового духа. В то же время, как справедливо отмечается в научной литературе, закон, будучи сложным комплексным • явлением, отнюдь не отождествляется и не сводится к тексту. «Появляясь в процессе познания действи­тельности на основе научного анализа и информационно-анали­тических и юридических документов, путем согласования соци­альных интересов, закон отражает ее разные стороны» .

А, во-вторых, сравнивая между собой определения понятия закона, сформулированные в разное время, нельзя не заметить, что в них, при сохранении неизменных исходных базовых поло­жений и формальных признаков закона, свидетельствующих, в частности, о том, что любой юридический закон - это, прежде всего акт высшего органа законодательной власти (Народного со­брания - в Древнем Риме, «Верховной Власти» - в дореволюци­онной России, и т. д.), «по нарастающей» из века в век - по мере развития государственно-правовых исследований и накоплению соответствующих юридических знаний обозначались все новые формально-юридические признаки и положения.

В настоящее время помимо «исходности» от высших органов государственной власти, результата правотворческой деятельно­сти Парламента, Конгресса, Федерального Собрания и проч., за-кон'как ведущий нормативно-правовой акт в системе источников права России и многих других правовых систем традиционно на­деляется такими формально-юридическими признаками и черта­ми, как: а) нормативность и общеобязательность, ибо закон - это, прежде всего, нормативно-правовой акт; б) особый порядок при­нятия, изменения и отмены, в особенности, когда речь идет о кон­ституционных законах; в) непосредственное выражение государ­ственной воли; г) опосредование наиболее важных общественных отношений; д) первичный характер содержащихся в законе норм; е) преследование стратегических целей, интересов и задач; и ж) обладание высшей юридической силой по отношению ко всем иным источникам права .

Разумеется, данный перечень признаков и особенностей зако­на не является закрытым, а тем более исчерпывающим . Однако он дает достаточно полное представление о сложившемся в на­стоящее время у отечественных юристов - теоретиков и практи­ков понимании закона.

4. Как относиться к такому, весьма формализованному, при­годному к использованию «во все времена» и применительно к любым социально-экономическим условиям жизни общества и государства, пониманию закона? И как оценивать сложившееся о нем представление?

Несомненно, положительно и уже хотя бы потому, что, во-первых, данное представление, будучи весьма формализован­ным, тем не менее, в определенной мере адекватно отражает реальную действительность и сложившиеся в обществе, отношения. А, во-вторых, на протяжении многих столетий юридическое сооб­щество не выработало никакого иного, кроме существующего представления о законе.

Однако, разделяя в целом сложившиеся представления о за­коне и его основных признаках, необходимо сделать несколько существенных оговорок-замечаний.

Суть их сводится, прежде всего, к тому, что формально-юри­дическое познание закона, выделение его видовых и родовых при­знаков, наконец, его чисто формальная идентификация - это, хо­тя и объективно необходимый и весьма важный, но, тем не менее, это только первоначальный шаг, первая ступень в полном и все­стороннем познании того, что называется законом. Выделение формальных признаков и особенностей законов - это своего ро­да технико-юридический аспект процесса изучения законов, кото­рый, «по определению» не.может быть продуктивным, если он не дополняется другими сторонами процесса познания законов и, в частности, социально-юридическим, экономико-юридическим и другими аспектами. Иными словами, познание законов будет далеко не полным, весьма узким и односторонним, если изучение их формально-юридических черт и особенностей не будет органи­чески сочетаться и дополняться с учетом их фактических - сущ­ностных и содержательных черт и особенностей.

Ведь нельзя же всерьез говорить о полном и всестороннем по­знании «разнесенных» по времени законов, скажем, законов Древнего Рима и современных законов, или законов авторитарно­го и тоталитарного государства, с одной стороны, и. демократиче­ского государства, с другой, только на том основании, что все они имеют общее название - «законы» и некоторые общие формаль­но-юридические черты.

Использую общеродовые и видовые признаки законов в дан­ном случае, равно как и в других аналогичных случаях, можно лишь утверждать или, наоборот, отрицать факт существования в том или ином «национальном» сообществе или государстве та­ких правовых феноменов, которые принято называть законами. Разумеется, что это лишь внешняя, формальная сторона пробле­мы идентификации и познания законов.

Что же касается ее главной - сущностной и содержательной стороны, то она связана с ответами на вопросы типа: Чьи интере­сы и ценности отражает и защищает тот или иной-закон? Интере­сы каких слоев общества он обслуживает? Как соотносится он с интересами общества? Играет ли он конструктивную или, на­оборот, деструктивную, разрушительную роль по отношению к обществу? - и тому подобные вопросы.

Данная сторона процесса познания и идентификации закона является его глубинной, в теоретическом и практическом плане наиболее важной и трудно переоценимой стороной. Ибо если формально-юридическая идентификация отвечает лишь на во­прос, какими внешними признаками и особенностями обладает тот или иной правовой феномен, который, согласно сложившему­ся представлению, является законом, то его фактическая - сущ­ностная и содержательная идентификация отвечает на другой, бо­лее сложный и более значимый в теоретическом и практическом отношении вопрос, а именно - каков этот формально идентифи­цированный закон.

Разумеется, было бы неверным противопоставлять формаль­но-юридическую и фактическую идентификацию законов, ибо это взаимосвязанные друг с другом и взаимодополняющие друг друга стадии одного и того же процесса познания законов . Одна­ко было бы опрометчивым для теории и практики приравнивать их друг к другу, ставить их «на одну доску» друг с другом. Ведь с точки зрения интересов всего общества и отдельно взятого ин­дивида далеко не всегда важно и нужно знать, существует ли тот или иной акт, который называется законом и отвечает ли он фор­мальным признакам закона. Но всегда необходимо знать, если та­ковой существует, ибо он затрагивает их интересы, что собствен­но представляет собой в социально-классовом смысле данный за­кон, каково его фактическое, а не официально прокламируемое содержание и назначение.

5. Акцентирование внимания на фактической - сущностной и содержательной стороне законов как источников права в про­цессе их выделения среди других источников права и их познания вовсе не означает недооценки или принижения значимости их формально-юридической стороны.

Последняя, будучи тесно связанной, а зачастую переплетаю­щейся с сущностной и содержательной стороной, всегда требова­ла и требует к себе особого внимания, вызывала и вызывает необ­ходимость своего дальнейшего развития и совершенствования.

1 См.: Тихомиров Ю. А. Теория закона. С. 27-37; Законодательный про­цесс. Понятие, институты, стадии. С. 34-52; Колкарева И. И. Указ. соч. С. 13-18; и др.

25

Глава 1. Закон в системе источников современного Российского права\

Причина подобного отношения к формально'юридической идентификации законов, к процессу выявления и изучения свой­ственных им общеродовых черт обусловлена, с одной стороны, их общетеоретической важностью и высокой значимостью их для определения и изучения законов, а, с другой стороны -их извест­ной условностью и неопределенностью.

Это можно видеть на примере целого ряда признаков, форми­рующих формально-юридическое представление о законе как ос­новном источнике российского права и, в частности, - такого его признака, как предмет или объект регулятивного воздействия за­кона, в качестве которого выступает особая экономическая, соци­альная и иная среда.

В научной юридической литературе по поводу особенностей предмета правового регулирования закона как одного из его отли­чительных признаков обычно указывается на то^что он регулиру­ет «наиболее важные общественные отношения» или что он при­нимается высшим законодательным органом «по важнейшим во­просам государственной и общественной жизни» , и т. д.

Основная проблема, однако, заключается в том, что понимает­ся под этими «наиболее важными» или «важнейшими» вопроса­ми государственной и общественной жизни и общественными от­ношениями. Какой смысл вкладывается в них и по какому крите­рию проводится различие между «важными», «важнейшими» и обычными вопросами и общественными отношениями. Иными словами, как проводится грань .между отношениями («важными», «важнейшими») которые должны быть урегулированы с помо­щью норм, содержащихся в законах, и отношениями («не важны­ми» - ?), которые должны быть опосредованы с помощью норм, содержащихся в иных нормативно-правовыц актах.

Юридически грамотное решение данных и им подобных во­просов имеет принципиальное значение не только для теории правотворчества и правоохранительной деятельности, но и для практики правоприменения . От того, насколько четко и профес­сионально решаются данные вопросы, напрямую зависит качест­во правовой системы.

Ведь вопреки расхожему обывательскому мнению, которое, судя по многим признакам, включая восторженные реляции- по поводу принятия за тот или иной весьма короткий период вре­мени весьма большого количества законов, ныне господствует в среде отечественных «парламентариев» и «сенаторов», боль­шое количество принятых законов отнюдь далеко не всегда соот­носится с качеством правовой системы. Это как раз тот случай, когда не столько количество, сколько качество квалифициро­ванно подготовленных и принятых правовых актов играет ре­шающую роль.

В подтверждение данного, вполне очевидного, как представ­ляется, тезиса можно сослаться на следующий факт. Согласно на­учным и статистическим источникам в нашей стране за последние пятьдесят лет (с 1938 по 1988) существования Советской власти было принято всего около 100 законов «в чистом виде, не утвер­ждавшихся указами Президиума Верховного Совета СССР». Для сравнения: за период существования постсоветской власти, с на­чала 90-х годов было принято около полутора тысяч законов .

Естественно, что, принимая такое огромное количество зако­нов «законодатели» исходили из самых благих побуждений, свя­занных с установлением и укреплением нового правопорядка, за­конности, обеспечением безопасности граждан, и проч. Однако реальная жизнь и юридическая практика свидетельствуют скорее об обратном.

Как верно заметил Ю. А. Тихомиров: «Мы клянемся перед за­коном, который считаем верховенствующим в нашей жизни, но объем правонарушений растет». Возникающие при этом в про­грессирующем порядке юридические коллизии бьют по авторите­ту и «по стабильности закона и выражают другие притязания к закону» .

В настоящее время в России, как справедливо отмечается в литературе, «количественное увеличение законов привело к чрезмерной поспешности в их принятии, к снижению качества принимаемых- законов». А, кроме того, невнимание законодателя к вопросам установления соотношения закона с другими норма­тивно-правовыми актами отрицательно отразилось на всей систе­ме нормативного регулирования, привело «не к взаимодействию, а к соперничеству и необоснованной конфронтации правотворче­ских органов» .

Решая вопрос о предмете (объекте) непосредственного регу­лятивного воздействия закона,-в качестве которого выступают «наиболее важные», .«важнейшие» и прочие вопросы государст­венной и общественной жизни и общественные отношения, отече­ственные юристы-теоретики и практики исходят,'как правило, из молчаливого согласия в том, что данный вопрос, равно как и мно­гие другие юридические вопросы, рассматриваемые с традицион­ных для российской юриспруденции позитивистских позиций, имеет скорее субъективный, нежели объективный характер. В силу этого предмет регулирования закона, «поиском» которого в на­стоящее время заняты многие юристы-ученые , нуждается в чет­ком императивном определении и законодательном закреплении.

Причем, если одни авторы настаивают на конституционном закреплении вопросов, относящихся исключительно к предмету регулирования законов , то другие предлагают ограничиться оп­ределением их в специальном законе, типа Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», не­обходимость принятия которого не только не созрела, а уже давно перезрела .

Важность четкого определения и законодательного закрепле­ния круга вопросов, подлежащих исключительному регулирова­нию законами, никем не подвергается и не может подвергаться сомнению, ибо от этого в значительной степени зависит строй­ность, упорядоченность и эффективность всей национальной пра­вовой системы.

Однако основная проблема, которая при этом возникает, со­стоит не столько в том, каковым по форме должно быть их зако­нодательное закрепление - конституционным или же с помощью обычного закона, сколько в том, каковым по содержанию оно должно быть. А именно - должно ли оно быть исчерпывающим, вбирающими в себя весь перечень вопросов, которые должны со­ставлять предмет регулирования.законов, как это полагают одни авторы. Или же необходимо ограничиться закреплением только их «базового перечня», как полагают другие исследователи. Или же, наконец, пойти по пути четкого определения и законодательного закрепления лишь сфер и принципов, с помощью которых в каждом отдельно взятом случае должен решаться вопрос об отнесении или, наоборот, не отнесении тех или иных, типичных для данного обще­ства отношений к предмету исключительного регулятивного воз­действия законов, как это видится третьей группе авторов .

Следует заметить, что данная проблема с неизбежностью воз­никает на самых разных уровнях и в самых разных проявлениях, в том числе на общетеоретическом и отраслевом уровнях^ а также на федеральном уровне и на уровне субъектов федерации .

Данное обстоятельство, естественно, нельзя не учитывать при определении круга вопросов и отношений, которые следует отне­сти к предмету исключительного регулирования законами, но ре­шаться данная проблема должна на всех уровнях, как представля­ется, единообразно.

В настоящее время, в отсутствие специального закона в Рос­сии, с помощью которого решались бы вопросы, касающиеся предмета регулирования законами, такого единообразия нет.

В частности, если предметы регулирования федеральными конституционными законами определяются фактически путем их перечня в действующей Конституции России, то предметы регу-* лирования обычными федеральными законами в Конституции весьма слабо, с точки зрения юридической техники, и нечетко оп­ределены.

В принципиальном плане Конституция России не устанавли­вает перечня вопросов, правовое регулирование некоторых, стро­го определенных видов общественных отношений .

Например, ст. 81, п. 4 Конституции РФ устанавливает, что «порядок выборов Президента Российской Федерации определя­ется федеральным законом»; ст. 96, п. 2 Основного закона закреп­ляет, что «порядок формирования Совета Федерации и порядок выборов депутатов Государственной Думы устанавливаются феде­ральными законами»; ст. 114, п. 2 Конституции России .предусмат­ривает, что «порядок деятельности Правительства Российской Фе­дерации определяется федеральным и конституционным зако­ном»; и т. д.

Называя данные и им подобные статьи, в которых конституцион­но определяется и закрепляется круг отдельных общественных от­ношений, которые могут быть упорядочены и урегулированы не иначе, как только с помощью законов, правомерно при этом поста­вить такой, далеко не тривиальный вопрос, который касается вообще возможности определения и закрепления исчерпывающего перечня в Конституции или специальном законе такого рода отношений.

Ответ на этот и любой иной, ему подобный вопрос a priori пред­ставляется отрицательным, поскольку исходя из опыта правотвор­ческой деятельности России и других стран, становится очевид­ным, что весьма трудно, если сказать «невозможно», предусмот­реть все случаи жизни (вопросы, отношения и проч.), которые можно и нужно было бы предусмотреть и отразить только в законе.

В тех же случаях, когда авторы, придерживаясь иного мнения, ссылаются на «мировую практику» и, в частности, на ст. 34 Кон­ституции Французской республики от 4 октября 1958 г., устанав­ливающую, по их мнению, исчерпывающий перечень вопросов, регулируемых законами, и тем самым не позволяющую француз­скому парламенту «выходить при законотворчестве за его преде­лы» , то они при этом, как представляется, не учитывают два весь­ма существенных момента.

Один из них заключается в том, что статья 34 Конституции Франции указывает, не только на конкретные институты и отно­шения, которые регулируются с помощью норм, содержащихся в законах, но и на «основные принципы», на основе которых опре­деляется предмет регулирования законами.

Второе обстоятельство, на которое следует обратить внима­ние, состоит в том, что данная статья после закрепления перечня вопросов, подлежащих регулированию с помощью законов, до­полнительно указывает еще и на то, что ее положения «могут быть уточнены и дополнены органическим законом» .

Из всего сказанного следует, что данная статья, на которую ссылаются отечественные авторы в подтверждение тезиса о воз­можности и необходимости законодательного закрепления всех отношений, составляющих предмет законодательного регулиро­вания, не содержит в себе исчерпывающего, закрытого перечня - таких отношений, а, следовательно, и не может выступать в каче­стве соответствующего примера - аргумента.

Формирование предмета регулирования законами невозмож­но осуществить только путем составления перечня вопросов и отношений, которые могут быть опосредованы исключительно данными нормативно-правовыми актами. При решении этого вопроса необходим, как представляется, более гибкий и диффе­ренцированный подход.

Суть его заключается в том, чтобы на общетеоретическом уровне использовать определенные принципы - критерии выделе­ния сфер жизни и отношений, которые должны быть урегулирова­ны только с помощью законов, а на отраслевом и иных уровнях -обратиться к конкретным правовым нормам и к перечню конкрет­ных отношений. Аналогичным образом, как представляется, было бы целесообразным подходить и к решению вопроса о предмете регулирования законами также на федеральном уровне и на уров­не субъектов федерации.

6. Наряду с нерешенностью данного вопроса, а, соответствен­но, с известной условностью и неопределенностью предмета регу­лятивного воздействия законов как одного из их важнейших фор­мально-юридических признаков, подобная картина наблюдается и со многими другими их признаками.

В числе последних можно назвать такие признаки и особенно­сти, как содержание в законе первичных по своему характеру норм, которые «на поверку», при анализе содержания многочис­ленных российских законов, далеко не всегда оказываются тако­выми; выражение в законе «воли народа и общих социальных ин­тересов» - в одном варианте , «общей государственной воли» -в другом и «государственной воли господствующего класса» -в третьем варианте , которые также, как показывают нынешние российские реалии, на поверку оказываются далеко ни «народны