10. Терминологические уточнения и «потери»

Чистые уточнения терминологии находим в новой редакции п. 3 ст. 382 (относительно письменной формы и момента производства исполнения неосведомленным должником в пользу первоначального кредитора), ст. 386 (об основаниях для возражений должника против первоначального кредитора), п. 2 ст. 389 (о том, что при уступке требования из сделки, требующей государственной регистрации, такой же регистрации подлежит и соглашение об уступке, а не сама уступка, как было первоначально³⁸), а также в п. 1 ст. 390 (там термины «первоначальный кредитор» и «новый кредитор» поменяли на «цедента» и «цессионария»).

Что же касается изъятий ранее существовавших, но не нашедших места в новой редакции Кодекса, норм, то таковых всего два.

Во-первых, из п. 1 ст. 382 «выбыл» абз. 2, который устанавливал, что «… правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям». Смысл этой формулировки вызывал, конечно, ряд вопросов, но в конечном итоге был установлен правильно: приобретение (возникновение) регрессного требования – это отнюдь не то же самое, что приобретение его в ходе уступки или перехода по иному основанию, а потому правилам § 1 гл. 24 оно не подчиняется – вот этот смысл. Видимо, составители нынешней редакции ГК решили, что это само собой понятно и без особенных разъяснений, которые не привносят ничего, кроме путаницы.

Во-вторых, исчез бывший пункт 3 ст. 389, определявший, что «… уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге (пункт 3 статьи 146)». Отрадно, что законодатель прислушался-таки к многочисленным критическим суждениям, высказывавшимся в адрес этой нормы. Индоссамент, понимаемый как передаточная надпись, предназначен для того, чтобы создавать один из элементов формальной легитимации держателя ордерной бумаги, но отнюдь не для уступки требования. Индоссамент же, понимаемый как сделка, имеет своей целью перенесение права собственности на вексель как документ (вещь) и, как следствие, переносит права из векселя в том их виде, в котором они в векселе воплощены, в частности – без каких бы то ни было возражений, которые вексельный должник мог бы выдвинуть против предшественников держателя, легитимированного непрерывным рядом индоссаментов. Индоссамент-сделка не есть сделка уступки, а индоссамент-надпись – это вообще не сделка.

Нельзя, впрочем, не заметить, что фраза о передаче при помощи индоссамента «прав, удостоверенных ордерной бумагой», сохранилась в п. 3 ст. 146 ГК. Если под «передачей» иметь в виду эффект, описанный в предыдущем абзаце этой статьи, то все написано правильно; если же хотели сказать об индоссаменте как основании для перехода (уступки) прав, удостоверенных ордерной бумагой – то наоборот, все неправильно, и законодателем совершена по сути та же самая ошибка, от которой он избавился исключив норму п. 3 ст. 389. К сожалению, упоминание в п. 3 ст. 146 не просто об индоссаменте, но об индоссаменте в смысле передаточной надписи свидетельствует о том, что российских Трибонианов, увы, продолжает отличать полное непонимание юридической природы не только ценных бумаг вообще и ордерных ценных бумаг в особенности, но и куда более элементарных вещей. В самом деле: если индоссамент-надпись переносит какие бы то ни было права, то, очевидно, индоссамент-надпись – это юридический факт. Но что же это за юридический факт такой – «передаточная надпись»? Факты-действия и факты-события бывают, среди действий известны факты-сделки и факты-поступки, но вот про факты-надписи (шире – факты-документы) мне слышать не приходилось.

***

Итог нашему обзору и комментарию можно было бы подвести в следующих словах: нет предела совершенству. Правовая материя – это не кусок мрамора, предел обработки которого определяется достижением момента, когда нечего больше отсечь, а предмет божественной благодати, которой никогда не может быть ни много, ни даже достаточно. Замечательные нововведения, произведенные по лучшим европейским и международным образцам, направлены на упрощение оборота обязательственных прав (требований) и укрепление его стабильности, в подавляющем большинстве случаев оказались, увы, не доведенными до конца. Сказав «А», законодатель лишь в некоторых случаях выговорил «Б», а до «В» и вовсе не продвинулся. Точно также обстоит дело с латанием «дыр» прежней редакции норм главы 24: достигнув на этой почве некоторых успехов законодатель все-таки не довел дела до конца. Остается надеяться, что неоконченная часть работы будет выполнена судебной и арбитражной практикой и что помогут ей в этом ученые. Можно быть уверенным, например, в том, что исследования по вопросам о влиянии предмета (деньги или иные ценности) и основания возникновения обязательств (отношения типа b2b или иные) на способность составляющих их элементов к обороту обогатят нашу литературу уже в самое ближайшее время.

1 Совсем не тронули единственную статью (383-ю); в относительной неприкосновенности осталась ст. 386; минимальным уточнением «отделалась» ст. 392; исключили же всего два коротеньких абзаца – абз. 2 п. 1 ст. 382 и п. 3 ст. 389. Все остальные нормы развивались только в сторону увеличения.

2 Хотя п. 1 ст. 388 не говорил о последствиях уступки требования вопреки договорному запрету, практика его применения и толкования в этом вопросе была однозначна: всякий договорной запрет уступки требования, как основанный на прямом разрешении гражданского закона, имеет абсолютную силу (обязателен для всех), а соглашение об уступке требования, заключенное вопреки договорному запрету, является ничтожным (ст. 168 ГК РФ). Подтверждение правильности такой квалификации обыкновенно усматривали в нормах ст. 828 и п. 3 ст. 993 Кодекса – предписаниях, трактовавших о двух частных случаях действительности уступки требования, совершенной вопреки договорному запрету – уступке «факторинговой» и «комиссионной». Следовательно (делали отсюда вывод) во всех других случаях (по общему правилу) такая вот «анти-договорная» уступка недействительна.

Нужно, впрочем, заметить, что даже такой метод рассуждения на самом деле еще не означал неизбежной ничтожности анти-договорной цессии во всех других (не подпадающих под признаки ст. 828 и 993) случаях – ее нужно было квалифицировать по ст. 174 ГК как сделку, совершенную лицом, полномочия которого на ее совершение ограничены договором, т. е. как оспоримую (а не ничтожную!) сделку.

3 В дальнейшем мы для краткости изложения будем говорить только о договорном запрете уступки, памятуя о том, что им обнимается не только собственно запрет, но и ограничение, например, условие о том, что уступка может быть произведена только с согласия должника.

4 Почему мы не относим абз. 2 п. 2 ст. 382 ко всем требованиям – только к тем, что не являются денежными – ведь там, вроде бы, никаких уточнений на сей счет нет? Верно, но они есть в абз. 2 п. 4 ст. 388, где говорится о возможности договорного запрета уступки только неденежных требований. Возможность договорного запрета уступки требований денежных, но не являющихся двусторонне-торговыми, выводится, стало быть, не из специальных норм о цессии, а из общих (о свободе договора); сообразно (т. е. по общим нормам о недействительности сделок) должно обсуждаться и его юридическая сила.

5 Я умышленно не рассматриваю здесь вопроса о последствиях успешного дебиторского оспаривания сделок уступки, совершенных с нарушением договорного запрета (будь то по п. 1 ст. 174 или по абз. 2 п. 2 ст. 382 ГК), поскольку Кодекс, несмотря на все свои многочисленные новации, к сожалению не дает для этого никакой почвы. Между тем очевидно, что такие последствия должны выражаться в признании запрещенной сделки уступки необязательной лишь для одного только должника, но никак не для ее сторон (цедента и цессионария), в отношениях которых она должна сохранять полную силу. Практически такое оспаривание должно привести лишь к признанию за должником права учинить исполнение в пользу первоначального кредитора (цедента), несмотря на состоявшуюся было уступку; право же цедента сохранить за собой полученное исполнение будет обсуждаться по заключенному им договору уступки, либо (при отсутствии в нем каких-либо постановлений на сей счет – по п. 3 вновь введенной ст. 389.1.

6 Из наших «классиков» - см., напр.: Гражданское право: учебник. ― Т. 1 / Под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. М., 1944. С. 398; Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 79; Комментарий к Гражданскому Кодексу РСФСР / отв. ред. С. Н. Братусь, О. Н. Садиков. ― 3-е изд. М., 1982. С. 275. В современной литературе особо пристальное внимание вопросу защиты интересов должника при уступке требования уделяет Л. А. Новоселова – см. ее монографию «Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг» (М., 2003. С. 239-293) или статью «Обеспечение интересов должника при уступке права требования» в сб. «Цивилистические записки» (Вып. 3. М., 2004. С. 190-223).

7 Последнее предложение меня, честно говоря, несколько смутило: я не считаю себя совсем уж полным профаном в правовых проблемах ценных бумаг, но даже примерно не представляю себе, что же имелось тут в виду. Ни одной идеи на этот счет у меня нет – так что очень прошу: помогите, разъясните! – что это за «… иные правила возмещения» «… в соответствии с законами о ценных бумагах»?!

8 Разница между нормами в том, что ст. 384 обсуждает частичную уступку, а 388 – всякую вообще уступку, как частичную, так и полную.

9 Я вижу три возможных решения проблемы последовательных уступок: (1) законодательное закрепление принципа достаточности проверки должником одной только формальной легитимации – непрерывного ряда цессионных актов, подобной той, что проводится в отношении непрерывности ряда индоссаментов на векселе или чеке; (2) признание за должником права на внесение суммы долга в депозит нотариуса на имя «надлежащего кредитора по такому-то обязательству» или (3) освобождение должника от обязательства его исполнением первоначальному кредитору – первому цеденту.

10 Прежде никаких норм о возможности уступки будущих требований в § 1 гл. 24 не содержалось. В такой ситуации начало п. 1 ст. 382 («… право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства…») ориентировало на возможность уступки только требований, существующих уже к моменту совершения уступки. Начало новой редакции п. 1 ст. 382 осталось прежним, но новая ст. 388.1 указывает на то, что ее не следует понимать буквально – допустимы и таких ситуации, когда требование на момент уступки еще не существует, но уступка уже может быть совершена. Нужно, впрочем, оговориться, что основание для схожего толкования п. 1 ст. 382 в ее прежней редакции было и раньше – другое дело, что находилось оно в ст. 826 ГК, т. е. в норме, регулировавшей не всякую уступку, а лишь ту, что осуществлялась в рамках факторинга. Кроме того, содержание этой нормы нельзя было (да и теперь еще нельзя) назвать вполне ясным – действительно ли в ней говорится об уступке именно будущего (т. е. ко времени уступки еще не возникшего, не существующего) требования? «Предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как [1] денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и [2] право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование)» - так гласит абз. 1 п. 1 ст. 826. Если читать его заключительную часть [2] буквально, то, вроде бы, все нормально – речь и в самом деле идет о будущем требовании. Но если ориентироваться на противопоставление [1], то получится, что имелось в виду сказать всего лишь о требовании, по которому еще не наступил срок платежа, т. е. о требовании уже существующем, хотя и не просроченном (не «созревшем»). Это совсем другой смысл, будущих требований никак не касающийся. Впрочем, дальнейшие нормы ст. 826 (абз. 2 п. 1, абз. 1 п. 2), связывающие ряд правовых последствий факторинга с моментом возникновения (!), а не «созревания» требования, вполне ясно (на мой взгляд) свидетельствовали о правильности буквального прочтения формулировки [2] и ошибочности ее противопоставления формулировке [1]. Внесение в Кодекс новой статьи (388.1) должно, думается, расставить точки над всеми «i», окончательно разрешив всякие сомнения.

Помимо разрешения описанных сомнений ст. 388.1 отличается еще и тем, что касается любых будущих требований, безотносительно к их предмету, в то время, как ст. 826 Кодекса относится, очевидно, только к требованиям денежным.

В то же время нельзя утверждать, что ст. 388.1 сняла всякие вообще вопросы, касающиеся уступки требований, которые в момент ее совершения не принадлежат цеденту. Ведь будущие требования – это только одна из двух логически мыслимых категорий таких требований; другая – это требования, хотя и существующие, но в момент уступки принадлежащие другому лицу. Допустима ли уступка таких требований прежде, чем их приобретет цедент? Нет, недопустима, если ориентироваться на действительный смысл вновь введенного абз. 4 п. 2 ст. 390 ГК (обсуждается ниже). И в то же время – да, безусловно допустима, если согласиться с тем, что такая уступка проявит себя не ранее, чем в момент приобретения требования цедентом или же в момент получения согласия его обладателя на свое совершение. В конце концов, никто же не возражает против возможности продажи вещи (в том числе – принадлежащей постороннему лицу), которую продавец приобретет в будущем – почему отношение к вопросу о возможности уступки требования должно быть иным? Если продажа будущей вещи есть ни что иное, как правом собственности, еще не приобретенным продавцом, то почему можно было бы запретить распоряжение обязательственным правом, хотя бы и еще не приобретенным цедентом? Сказанное еще раз подтверждает сформулированный выше тезис о том, что старое доброе римское правило nemo plus juris ad alienum transferre potest, quam ipso habet совсем не отвечает условиям современного имущественного оборота.

11 Это обстоятельство – на мой взгляд, само собою разумеющееся – оказалось (видимо, на всякий случай) прямо закреплено в абз. 1 п. 1 ст. 388.1 «… требование по обязательству, которое возникнет в будущем (будущее требование), может быть уступлено, если уступка производится на основании сделки, связанной с осуществлением ее сторонами предпринимательской деятельности».

12 Подробнее о теории промежуточности (и о противостоящей ей теории непосредственности) см.: Крашенинников Е. А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. ― Вып. 6. Ярославль, 1999. С. 16-18; Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 177-181.

13 В том числе, к примеру, возражениями из соглашения цедента и должника о запрете или ограничении уступки (об их юридическом значении прежде и теперь – см. выше), а также – возражениями из соглашений о подсудности (юрисдикции) и применимом праве. Не вполне ясен вопрос, как быть в том случае, когда требования, уступленные еще прежде своего возникновения (т. е. как будущие) возникают в лице цедента, признанного несостоятельным (банкротом), ибо теория промежуточности требует включения таковых в конкурсную массу цедента. Вероятно, следует признать, что такая возможность исключается совершенной уступкой, а во избежание злоупотреблений, направленных на уменьшение таким способом конкурсной массы – оспаривать сделки уступки, отвечающие признакам «подозрительности».

14 Подробнее о регулировании данного вопроса по прежней редакции Кодекса – см. мою монографию «Сингулярное правопреемство в обязательстве» (М., 2000. С. 152-160).

15 См. об этом: Белов В. А. Указ. соч. С. 149-152; Варул П. А. Распорядительные сделки // Сборник статей к 60-летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2011. С. 34-42; Вошатко А. В. Договор уступки и каузальная сделка // Очерки по торговому праву. ― Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 31-39; Он же. Договор уступки как распорядительная сделка // Сборник статей к 50-летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 61-73; Он же. О сущности уступки требования // Очерки по торговому праву. ― Вып. 7. Ярославль, 2000. С. 15-24; Крашенинников Е. А. Указ. соч. С. 7-10; Он же. Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 22-26; Кротов М. В. О некоторых проблемах перемены лиц в обязательстве // Очерки по торговому праву. ― Вып. 6. С. 58-64; Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 11-13 (о распорядительном характере), 30-53 (об абстрактности) и др.

16 Причины этой практике лежат вне сферы частного права и нас здесь не интересуют.

17 См. об этом: Белов В. А. Указ. соч. С. 151-152.

18 Например, вследствие поступления ему уведомлений о нескольких последовательных (п 2 ст. 385) или нескольких параллельных (п. 4 ст. 390) уступках, или же вследствие расторжения совершенного было договора уступки требования (его прекращения по иному основанию), или же признания его недействительным, о чем он (должник) не знал и не должен был знать в момент исполнения и т. п.

19 Разумеется, данное правило не применимо к уступке будущих требований.

20 Кодекс, впрочем, говорит несколько более узко – о том, что цедент отвечает за то, что «… уступаемое требование ранее не было уступлено цедентом другому лицу» - но, думается, что не подлежит сомнению выраженная в данном высказывании мысль законодателя: цедент не должен уступать требований, которые ему не принадлежат. А почему не принадлежат? – потому ли, что он ранее их уже уступил, или, быть может, они перешли к другому лицу по какому-то основанию, иному, чем уступка, а, может быть, потому, что они ему вообще никогда не принадлежали – это уже неважно. Как в связи с этим не вспомнить еще раз про описанную выше проблему уступки существующих требований, которые цедент может приобрести в будущем!

21 Очевидно, что цедент не отвечает за те возражения (и приведшие к их возникновению действия), о которых он проинформировал цессионария до совершения уступки. Если цессионарий приобретает требование несмотря на наличие таких возражений, то очевидно, он надеется на то, что должник не станет (или не сумеет) ими пользоваться, или же на свое умение противостоять этим возражениям; соответственно, добросовестный цедент никак не может считаться подлежащим какой-либо ответственности, если расчеты цессионария паче чаяния не оправдаются, в том числе и тогда, когда возражения касаются действительности уступленного требования. Подробнее – см.: Белов В. А. Указ. соч. С. 156-157.

22 В свете ст. 386 ГК нужно будет признать, что цедент отвечает только за такие свои будущие действия, приводящие к возникновению у должника новых возражений, которые будут совершены им после момента уступки, но до момента получения должником уведомления о переходе прав к новому кредитору.

23 Так, например, цедент может «гарантировать», что уступаемое им требование не запрещено и не ограничено в уступке, что оно приобретено им надлежащим образом (по действительной и вполне исполненной с его стороны сделке), что по нему не истекла исковая давность несмотря на значительное время, прошедшее после его нарушения и т. п.

24 О том и другом – см.: Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 195-196 (о зависимости ответственности цедента по ст. 390 от возмездного или безвозмездного характера уступки) и 197-203 (о практике признания сделок уступки с нарушениями ст. 390 недействительными).

25 Не путать с п. 2 ст. 385 – там идет речь о нескольких последовательных уступках (от А – к Б, от Б – к В, от В – к Г и т. д.), а в случае, описанном в п. 4 ст. 390 – наоборот, о нескольких параллельных (от А – к Б, от А – к В, от А – к Г и т. д.).

26 Вот ее текст: «В случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить, - тот, кто раньше предъявил иск». Проблема в том, что «переносить» положения этой статьи на ситуацию с параллельными уступками никак нельзя. Почему? Потому что все кредиторы по многочисленным параллельным обязательствам передачи одной и той же вещи, сколько бы их ни было, будут «разбираться» только с тем лицом – контрагентом по своим многочисленным договором – которое своими действиями и создало почву для спорной ситуации и на которое, следовательно, вполне резонно возложить все ее неприятные моменты. А вот от «разборок» многочисленных «параллельных» цессионариев с одним и тем же цедентом пострадает, увы, уже не один только этот цедент – «разборки» эти окажут самое непосредственное влияние еще и на должника – субъекта, к созданию конфликтной ситуации совершенно непричастного.

27 Такая забота была бы еще более эффективной, если бы должнику было позволено прекратить обязательство его исполнением первоначальному кредитору (цеденту).

28 Агарков М. М. Перевод долга // Право и жизнь. 1923. № 3. С. 25.

29 По всей видимости – в виду п. 2 новой статьи 392.2: «… для перехода долга в силу закона не требуется согласие кредитора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства». Если эта догадка справедлива, то в том, чтобы делать описанное здесь уточнение (устранять слово «лишь») на самом деле не было никакой надобности, ибо абз. 1 п. 2 ст. 391 говорит о переводе долга, который осуществляется по договору, в то время, как п. 2 ст. 392.2 – о переходе долга, происходящем в силу иных обстоятельств, указанных в законе. То есть п. 2 ст. 392.2 говорит о случае особом, не представляющим собой исключения из общего правила абз. 1 п. 2 ст. 391.

30 Такой вывод мы получаем путем толкования абз. 2 п. 2 ст. 392 методом «от противного» - прямого предписания на сей счет Кодекс не дает. А зря, ибо не подлежит никакому сомнению, что отсутствие такого постановления станет почвой для споров – необходимо ли (для наступления эффекта перевода долга) доведение последующего согласия кредитора до каждого из должников (и старого и нового), или только до одного из них (в последнем случае – и какого именно).

31 Так, например, нет ничего возможного в том, чтобы стороны договорились о присоединении нового должника к обязательству наряду с первоначальным должником, освобождаемым от обязательства только в случае получения согласия кредитора на его замену; точно также можно договориться о возложении на нового должника обязанности исполнения вместо первоначального должника, обязанности предоставления первоначальному должнику к сроку исполнения средств, необходимых для такого исполнения (или, наоборот, об обязанности возместить первоначальному должнику все, уплаченное им кредитору), а в случае получения кредиторского согласия – о полной замене им первоначального должника. Впрочем, точно также можно допустить и вероятность заключения такого соглашения, по условиям которого никаких последствий вообще не должно будет наступить до получения кредиторского согласия на замену должника.

32 Что такое освобождение от обязательства – это более-менее понятно, но что такое «освобождение от исполнения обязательства»? Поскольку оставаться должником, но при том быть «освобожденным от исполнения» обязательства в нормальных условиях невозможно, правильно было бы предположить, что «освобождение от исполнения» означает то же самое, что и «освобождение от обязательства». В то же время законодатель употребил новый термин явно не без какой-то задней мысли, но какой? Загадка.

33 То, что принятие кредитором исполнения от третьего лица тоже свидетельствует о заключении такого соглашения (является его формой) – этого законодатель почему-то предпочитает не замечать.

34 Да и зачем добросовестному кредитору врать о никогда не существовавшей уступке?

35 Подробнее см. мою статью «Солидарность обязательств (общее учение и отдельные осложняющие моменты – альтернативность, обеспечение, перемена лиц, прекращение)» в сб. «Практика применения общих положений об обязательствах» (М., 2011. С. 78-82).

36 В общих чертах он должен был бы выглядеть следующим образом: желание одного или нескольких из солидарных сокредиторов выбыть из солидарного требования должно быть реализуемо либо путем уступки такого требования третьему лицу, либо (если общего согласия на такую уступку достичь не удается) – то способом, аналогичным выделу доли из права общей долевой собственности.

37 Прямо противоположная ситуация складывается с сохранением права на зачет при уступке требования (см. ст. 412 ГК): там должник продолжает распоряжаться своим (ему принадлежащим!) требованием; другое дело, что направляет его к зачету против требования не первоначального, а нового кредитора – т. е. против требования, не являющегося встречным. Такая возможность – несомненно, отступающая от общих принципов зачета – допущена здесь не просто так, а в силу признания приоритета за основным принципом цессионного права, требующего, как минимум, не ухудшать положение должника. Возможно, впрочем, и иное решение вопроса – см., напр., п. 2 ст. 11:307 Принципов европейского договорного права, или п. 3 ст. III.―5:116 DCFR.

38 Это уточнение, впрочем, идет вразрез с тенденцией, проявляющей себя в других областях законодательства, в первую очередь – в законодательстве о сделках с недвижимостью, где нормы о государственной регистрации сделок медленно, но верно заменяются требованиями о государственной регистрации их юридических последствий – возникновения, изменения, прекращения, перехода или обременения прав на недвижимость. Было бы логичным исходить из этой тенденции и здесь, в сфере уступки обязательственных прав, но почему-то сделано иначе.