Глава IV Возникновение юридических лиц
Вопросом о возникновении не только государства, но даже и вообще политических общин римские юристы не занимались. Государства и муниципии существовали раньше, чем юриспруденция и закон ввели их в гражданский оборот в качестве юридических субъектов частного права. Если же и возможно было учреждение вновь политических общин, как, напр., при coloniae deductio или при основании города в императорское время[559], то основание новой общины было актом государственного правительства, из которого сама собой вытекала и юридическая личность данной общины, без особого дарования ей прав юридического лица. Не было надобности римским юристам распространяться и о возникновении лежачего наследства как юридического лица, ибо возникновение его определяется самым его понятием и основывается на общем юридическом правиле. Напротив, вопрос о возникновении вольных союзов и религиозных институтов как юридических лиц вызвал в западноевропейской литературе многие контроверсы. Контроверсы эти вызваны в большей степени общественными отношениями новейшего времени и значением римского права как сохранявшего до последнего времени действие для Германии, чем самым текстом римских источников. Дело в том, что исследователи обыкновенно не столько задавались целью выяснить, каким образом вольные союзы и христианские религиозные учреждения возникали по римскому праву, сколько желали найти в римском праве аргумент в пользу защищаемого ими взгляда относительно того, как должен быть разрешаем вопрос о возникновении юридических лиц в настоящее время. Нам, конечно, нет никакой надобности становится на последнюю точку зрения. Мы рассмотрим вопрос о возникновении юридических лиц с исключительно римской точки зрения и скажем сначала о вольных союзах, затем о религиозных институтах.
О возникновении вольных союзов как юридических лиц говорят три фрагмента в дигестах: один из них принадлежит Гаю, остальные два - Марциану[560]. Прежде чем, однако, приступить к рассмотрению этих фрагментов, необходимо предпослать краткий очерк законодательства о вольных союзах конца республиканского и начала императорского периода. Здесь прежде всего встречаемся с контроверсой относительно того, было ли свободное право ассоциаций подвергаемо каким-либо ограничениям во времена республики или нет.
Моммзен держится того мнения, что право ассоциаций не подвергалось никаким ограничениям во времена республики и что ограничения явились лишь в конце республиканского периода, когда с падением нравов право ассоциаций получило вредное и опасное для государства развитие[561].
Напротив, Кон полагает, что уже в эпоху республики сенат давал разрешение перегринам на отправление чужих культов и ремесленникам на образование коллегий. Первое право Кон выводит из общего положения сената как высшего учреждения по надзору за государственной религией, оберегавшего государство от вторжения чужих культов и иностранных суеверий. Последнее право представляется Кону выводом из права государства содействовать при dedicatio sacrorum и распоряжаться относительно пользования locis publicis[562].
Оба вывода имеют, однако, весьма гадательный характер. Из иностранных культов некоторые получали официальное признание в том смысле, что они становились составной частью римского сакрального и, следовательно, римского публичного права. Остальные, не получившие такого официального признания, культы существовали на частные средства своих адептов, без признания со стороны государства, которое, однако, в отдельных случаях могло запретить те или другие культы ввиду явной их безнравственности, каковы, напр., египетские культы Изиды, Сераписа и др.[563] Но даже и в официальном государственном признании того или другого иностранного культа не содержалось признания жреческой коллегии или религиозного общества юридическим лицом: выше было указано, что и юридическое положение государственных религиозных коллегий, да и вообще всех коллегий как субъектов гражданских прав не отличалось ясностью и определенностью во времена республики[564]. Последнее обстоятельство нужно, очевидно, принимать в соображение и при оценке второго вывода, который делается Коном относительно ремесленных коллегий.
Как бы то ни было, к концу республиканского времени многие вольные союзы сделались очагами для раздувания политических страстей и для систематической поддержки кандидатур лиц, хорошо плативших за поддержку (ambitus); кроме того, упадок нравов был настолько силен, что образовались даже общества для всяких преступных целей, не исключая грабежа и разбоя[565]. Таковым положением вещей был вызван сенатусконсульт, точная дата которого неизвестна с определительностью: ученые относят его к 685 - 690 г. u. с.[566], - и которым были уничтожены наиболее компрометировавшие себя общества.
Какие это именно были общества - об этом опять разногласие: Дирксен и Моммзен[567] полагают, что сенатусконсульт совсем не касался ремесленных коллегий, а обрушился лишь на общества, принявшие характер политических клубов, причем Моммзен в особенности относит сенатское запрещение главным образом к ассоциациям римских кварталов или к уличным ассоциациям (collegia compitalitia)[568].
Напротив, Кон[569], возвращаясь к мнениям предшественников Дирксена, относит означенный запретительный сенатусконсульт к коллегиям ремесленников, поскольку они заявили себя с опасной для государства стороны. Самый сенатусконсульт, говорит Кон, носил вероятно название "DE collegiis" или "DE collegiis tollendis", между тем как политические клубы никогда коллегиями не назывались.
В пользу мнения Моммзена говорит, во-первых, то обстоятельство, что и sodalitia (политические клубы) назывались иногда коллегиями, вообще оба термина допускали синонимическое употребление[570], во-вторых, то, что когда через несколько лет народный трибун Клодий провел закон de collegiis restituendis nоvisque instituendis, не только прежние коллегии ожили, но и новые явились из подонков городского населения и из рабов[571]. Названный закон Клодия явился в 695 или в 696 г. а. u. с., а в 698 г. состоялся новый сенатусконсульт против политических клубов и затем вскоре закон Лициния Красса (lеx Licinia) против кандидатов, действующих путем подкупа.
Наконец, решительные меры против опасных для государственного порядка обществ приняты Цезарем и Августом. О цезаре Светоний рассказывает, что он "все коллегии, кроме издревле учрежденных, уничтожил"[572], а об Августе передает, что он, ввиду умножения преступных обществ, составлявшихся для всевозможных преступлений с титулом новой коллегии, уничтожил все коллегии, за исключением старинных и законных, т. е. основанных на древнем обычае или на законе[573]. Мера, принятая Августом, вероятно, состоялась в виде закона (lex Julia).
Итак, Юлий Цезарь, по свидетельству Светония, уничтожил все коллегии, за исключением старинных и на законе основанных союзов. По всей вероятности, как распоряжение Цезаря, так и закон Августа относились только к Риму, и уже позднее запретительные меры распространены были на Италию и на провинции. По крайней мере, Гай говорит уже о многих законах, сенатусконсультах и императорских конституциях по поводу образования обществ: "NEQUE sunt provinciis in et qui naviculariorum aliorum, quorundam pistorum veluti est, confirmatum principalibus constitutionibus atque senatusconsultis corpus quorum sunt, certa Romae collegia Item salinarum. argentifodinarum vel aurifodinarum vеl habere est permissum sociis publicorum vectigalium ecce ut сorpora, hujusmodi concessa causis admodum Paucis cöercetur. res ea legibus nam conceditur, omnibus passim neque collegium societas"[574]. И Марциан говорит: "MANDATIS in et principalibus constitutionibus senatusconsultis corpus collegia vel collegium celebrat constitutiones mandata senatusconsultum contra coierit, tale quodcunque Caesaris auctoritate senatusconsulti ex nisi autem summa In partiri. se inter pecuniamque dividere habent, quas si communes, pecunias dissolvuntur, cum eis, permittitur sed dissolvuntur; mandatis illicita, fuerint qua Collegia habeant: castris milites neve sodalitia, esse patiantur ne provinciarum praesidibus praecipitur"[575].
Итак, по словам Гая, образование корпорации не без разбора предоставляется всем и каждому, а сдерживается запретительными законами, сенатус-консультами и императорскими конституциями; Марциан прибавляет к этому еще инструкции или императорские приказы (mandata) провинциальным наместникам. Гай исчисляет затем те союзы, которые не подвергались запрещению, именно компании публиканов и некоторые ремесленные коллегии, а Марциан, напротив, указывает на воспрещенные союзы (collegia sodatitia), т. е. политические клубы, возникавшие даже и среди солдат. Перечисление Гая, конечно, не есть исчерпывающее, как и сам он говорит: pistorum et quorundam aliorum, т. е. им указаны далеко не все те коллегии, которые уцелели после юлиевского закона, как collegia antiqua et legitima. И затем Гай ни слова не говорит о декуриях аппариторов и даже о жреческих коллегиях, которые, без всякого сомнения, не могли быть уничтожены законом Августа.
Относительно уцелевших в эпоху запретительного законодательства коллегий нет надобности ставить вопрос о возникновении их и о приобретении ими корпоративных прав, так как последние составляли прямой вывод из их законного существования. Так как, однако, сама идея юридического олицетворения союзов, в смысле субъектов гражданского права, начала разрабатываться юриспруденцией не раньше конца республиканского времени[576], то нет ничего невозможного в том, что не подвергшиеся действию запретительных законов союзы постольку в особенности ценили свое законное существование, поскольку с ним стали связываться корпоративные права.
На эту мысль прямо наводит Гай, который после исчисления дозволенных союзов в вышеприведенном фрагменте продолжает: "QUIBUS in et corpus habere est permissum res autem communes, fiat agatur oporteat, fierique agi communiter quod publica, re tamquam quem per syndicum, sive actorem communem arcam reipublicae exemplum ad proprium nomine, eorum alterius cujusque societatis collegii", т.е. как скоро союз не подпал действию запретительных законов, ему свойственно или естественно, по примеру муниципии, иметь корпоративное имущество и корпоративную организацию.
Но, спрашивается далее, могли ли возникать новые общества после издания запретительных законов, и если могли, то при каких условиях? Что общества возникали вновь и после издания запретительных законов, в этом не позволяют сомневаться многочисленные надписи, в которых упоминается о римских, итальянских и провинциальных коллегиях, и притом весьма часто с прибавкой: "QUIBUS ex licet coire senatusconsulto"[577]. Да и Марциан прямо допускает возможность образования новых коллегий "EX vel Caesaris auctoritate senatus-consulti". Нам неизвестно, юлиевский ли или один из позднейших законов содержал в себе определение о тех условиях, при которых, даже и после запрещения, могла возникнуть дозволенная коллегия; видно только то, что сенат и император считали возможным диспензировать от запретительного закона в отдельных случаях, давая разрешение на образование союза[578].
Что для возникновения союза в каждом отдельном случае требовалось специальное дозволение или разрешение со стороны государственной власти, в этом более или менее согласны все исследователи. Но сливалось ли с разрешением вместе и "дарование корпоративных прав юридической личности", или дарование корпоративных прав (concessio) было особым специальным актом, отличным от полицейского разрешения, в этом пункте мнения расходятся. Одни различали полицейское разрешение на существование союза от концессии корпоративных прав и думали, что каждый дозволенный союз нуждался в особой концессии, чтобы стать юридическим субъектом[579]. Другие полагали, что всякая дозволенная коллегия eo ipso становилась юридическим лицом, причем никакой особой концессии или особого акта дарования корпоративных прав не требовалось[579].
Некоторые из ученых первой категории[580] обосновывали свой взгляд на фиктивной природе юридического лица: юридическое лицо, говорили они, не имеющее реального бытия, может существовать лишь как искусственное создание положительного права и, следовательно, должно предполагать специальный творческий акт законодателя. Так как, однако, и некоторые противники фиктивного олицетворения склонялись к тому же мнению[581] и, напротив, некоторые ученые, стоящие на точке зрения Савиньи, не разделяли его взгляда на необходимость специальной концессии для каждого вновь возникающего юридического лица[582], то нет основания усматривать необходимую причинную связь между признанием или непризнанием фиктивной природы юридического лица, с одной стороны, и между требованием или отрицанием специальной концессии юридической личности, с другой стороны.
Означенная контроверса между немецкими учеными объясняется тем, что понятия и отношения нашего времени они применяли к римскому праву и к римским отношениям, а некоторые даже прямо желали создать из римского права аргумент в пользу отстаиваемой ими теории возникновения юридических лиц в настоящее время[583]. Между тем как, по мнению одних, каждое юридическое лицо в отдельности должно получать свое бытие от государственной власти, другие предпочитали установление государством общих нормальных условий для возникновения юридических лиц, так что каждый союз, удовлетворяющий этим общим условиям и, следовательно, подходящий под общее правило, должен получать права юридического лица без специального концессионного акта государственной власти. Полицейское разрешение может при этом требоваться, говорили последние[584], но дозволение существования не содержит в себе дарования права личности, ибо то и другое исходят из различных сфер компетенции, - одно от полицейского, другое от законодательного учреждения. Однако все дело в том что, по римскому праву, как говорит Штоббе, полицейское разрешение и приобретение корпоративных прав на основании закона совпадали, т. е. те только союзы и были дозволяемы, которые получали вместе специальную концессию[585], т. е. со специальным дозволением существования известного общества соединялось и специальное дарование ему юридической личности. Следовательно, не правы как те, которые из римского права выводили требование специального дарования юридической личности как акта, отличного от полицейского разрешения, так и те, которые совсем отрицали необходимость специальной концессии по римскому праву.
Вышеприведенный фрагмент Гая дает место еще следующему недоумению. Когда он говорит о коллегиях, что не всем без разбора предо-ставляется образовать таковые, то для нас нет никакого труда сделать различие между коллегиями, дозволяемыми государством, и такими, которых государство не могло терпеть и потому не наделяло их юридической личностью. Но если Гай говорит и о societates vectigalium publicorum как о нуждающихся в разрешении и концессии корпоративных товариществах, то логически следовало бы заключать отсюда, что наряду с концессионированными товариществами существовали и другие, которых государство равным образом не могло допускать.
Какие же товарищества имели склонность разыгрывать роль юридических лиц? - спрашивает Кон[585] и отвечает: на этот вопрос нечего и ответить. Едва ли это справедливо. Во-первых, могли быть товарищества публиканов, которые совсем не желали разыгрывать роль юридических лиц и, при несложности операций, могли довольствоваться существованием на началах товарищеского договора, не обращаясь за разрешением и концессией на образование юридического лица. Во-вторых, могли быть товарищества, желавшие играть роль юридического лица и не подходившие под римское понятие о союзе лиц, необходимом для образования корпорации. Выше было замечено, что товарищество публиканов могло состоять из двух товарищей, между тем как по римскому праву требовалось, по крайней мере, трое членов для образования коллегии[586]. Иное, по-видимому, нужно сказать о возникновении похоронных коллегий. Нуждались ли они каждый раз в специальном разрешении, с каковым разрешением связывалось вместе и дарование прав личности, или они возникали в силу общего, раз навсегда данного разрешения? Господствующее мнение склоняется в пользу последнего взгляда.
Моммзен, изучивший массу надписей, полагает, что, наряду с lege Julia de collegiis и основывавшимися на этом законе специальными изъятиями в силу сенатусконсультов, действовал сенатусконсульт общего характера, явившийся в период времени между Августом и Адрианом и содержавший в ceбе общее изъятие похоронных коллегий из запретительного юлиевского закона[587].
Того же мнения держатся и другие ученые, как, напр., Пернице[588], Ленинг[589], Муромцев[590] и др., т. е. что для похоронных коллегий существовал общий дозволительный сенатусконсульт, в свою очередь также представлявший изъятие, но не специального характера для каждого отдельного случая, из запретительного юлиевского закона.
Марциан, говоря о дозволении tenuioribus stipem menstruam conferre, в самом деле дает более оснований для этого последнего взгляда, чем для противоположного. Во-первых, он дает видеть, что правительство в отношении к этим обществам принимало некоторые особые меры предосторожности в качестве как бы корректива к свободе ассоциаций этого рода: члены таких коллегий должны собираться только раз в месяц, хотя для религиозных собственно целей могут собираться и чаще[591]. Во-вторых, Марциан говорит, что то же самое дозволение было распространено Севером на Италию и на провинции[592]: из этих слов юриста трудно было бы выводить, что дозволительная конституция Севера, касавшаяся Италии и провинций, не имела общего характера. Конституция имела, очевидно, то же содержание, какое было в предыдущем дозволении; но как конституцию Севера нет основания истолковывать в том смысле, чтобы она уполномочивала какую-либо компетентную власть в каждом отдельном случае дозволять tenuioribus образование коллегии, а напротив, ее нужно понимать так, что она содержала в себе прямое дозволение для всех имеющих возникать коллегий данного типа, так и предшествовавшее дозволение, явившееся для Рима только, должно было иметь тот же общий характер.
В отношении к collegia tenuiorum было постановлено, что не дозволяется одновременное сочленство одного и того же лица в двух коллегиях[593]. Закон этот, по выражению Моммзена[594], мучил интерпретаторов, которые и сами, в свою очередь, мучили его, как бы по праву тальона. Почему, спрашивалось бы, нельзя лицу, состоящему членом похоронной коллегии, состоять членом коллегии дендрофоров, хлебопеков и т. д.? Затруднение, однако, устраняется, говорит Моммзен, если иметь в виду только однородные коллегии, в данном случае только похоронные коллегии.
В самом деле, с этой точки зрения представляется весьма естественным, если римское право не дозволяло состоять более чем в одной похоронной коллегии и получать funeratitium, т. е. сумму, необходимую на погребение, из разных коллегий, в нескольких, так сказать, экземплярах. Удостоверяемое Марцианом запрещение состоять в двух collegia te-nuiorum есть весьма важный аргумент в пользу признания похоронных коллегий тождественными с теми collegia tenuiorum, о которых говорит Марциан[595]. Не излишне, как кажется, вспомнить здесь и о высказанном раньше предположении[596], что воспрещение состоять одновременно в двух коллегиях tenuiorum было распространением на эти коллегии общего принципа о несовместимости несения общественных munera в двух союзах. В эпоху империи, говорит проф. Кулаковский, когда родовая связь почти уже не играет никакой роли в жизни римского общества, место рода в праздновании поминок заступили похоронные общества. Надписи представляют нам огромное множество фактов подобного рода обеспечения поминок души усопшего. Одни обеспечивали их себе сами, за других платили жены или дети. Общества брали за эту услугу деньги, а иногда участки земли. На памятнике обозначалось, какому обществу принадлежит забота о его охране, перечислялись обязательные для общества дни совершения поминок, выставлялась сумма, которую получало общество за эту услугу. Иногда обозначалась точная сумма расходов общества в дни поминок. Иногда завещатель входил в соглашение с несколькими обществами: капитал выдавался одному из них, но в случае небрежного отправления культа другое общество имело право как вытребовать у первого сам капитал, так еще и взыскать с него штраф за небрежность в отношении к усопшему[597]. Отсюда видно, какие своеобразные munera лежали на членах похоронных коллегий.
Перейдем теперь к вопросу о возникновении религиозных институтов. Здесь должно различать церкви в собственном смысле (включая сюда и монастыри) от богоугодных заведений, хотя и при богоугодных заведениях могли находиться церкви же. О последних должно сказать особо, потому что епископские церкви, в эпоху признания христианства римскими императорами бывшие единственными религиозными институтами, с которыми могла быть связана юридическая личность, фактически существовали уже большей частью раньше христианских императоров, так что из общего признания христианства как религии, особенно после издания Константином Великим закона о праве церкви на наследование, должно было логически вытекать облечение всех епископских церквей правами юридического лица. А в позднейшее время было признано за правило, что каждый город, вновь учреждаемый, должен иметь своего епископа[598]. Но постепенно стали обособляться отдельные местные храмы, появились монастыри и разного рода богоугодные заведения.
Что вновь возникающие институты, как скоро они не состояли в частной собственности, вместе с самым их основанием получали права юридического лица без какого-либо специального акта концессии им этих прав со стороны государственной власти, в этом не может быть никакого сомнения. Было бы напрасным трудом отыскивать в источниках следы такого концессионного акта, которым бы усвоялись тому или другому религиозному институту права юридического лица. Но вопрос в том, было ли само основание церкви или богоугодного заведения только актом воли частного лица или этому акту давалась публичная санкция, в которой одновременно содержалось и дозволение существования, и предоставление основываемому учреждению прав юридического субъекта?
В отношении к богоугодным заведениям в особенности этот вопрос возбуждал споры, так как для многих казалось и кажется возможным возникновение института прямо из дарственного или из завещательного акта частного лица. Между тем источники решительно не благоприятствуют этому взгляду. Относительно церквей и монастырей в законодательстве Юстиниана мы находим следующее положение: желающий устроить церковь, молитвенный дом или монастырь не иначе может начать устроение, как после совершения молитв и водружения креста местным епископом; начавший же устроение нового молитвенного дома или возобновление старого, а по смерти начавшего его наследник, всеми способами принуждаются докончить дело со стороны местного епископа и гражданского магистрата; в случае несоблюдения указанного требования относительно личного присутствия и благословения епископа учреждается не дом молитвы, а недозволенный вертеп; воспрещается равным образом учреждать богослужение в частном доме без участия подчиненных епископу духовных лиц, иначе само здание вместе и с землей, на которой оно находится, виндицируется церкви епископом, экономом и местным гражданским магистратом[599]. Таким образом, епископ, сообщающий религиозную санкцию основываемому учреждению, дает ему вместе с тем и публичную санкцию по воле императора, каковая санкция в случае надобности может быть поддержана в силе и гражданским магистратом[600].
В нескольких затем конституциях вопрос об основании религиозных институтов затрагивается со стороны обязательности приведения в исполнение дарственного или завещательного распоряжения. Самый ранний закон в этом смысле принадлежит императору Зенону[601]: дарение с целью устроения храма в честь мученика, апостола, пророка или св. ангелов или с целью устроения странноприимного дома, больницы или богадельни имеет юридическую силу и подлежит безусловному исполнению, все равно, начато ли построение или еще не начато, так что само уже дарственное обещание связывает и дарителя, и наследников его, причем епископу и эконому дается иск против лиц, не исполняющих дарственного обещания.
С еще большей подробностью трактуется этот предмет в конституции самого Юстиниана[602]. Вообще всякое распоряжение дарственное или завещательное (в виде назначения наследником, легата, фидеикомисса, дарения на случай смерти) подлежит безусловному исполнению, причем - все равно, возложил ли тестатор на епископа попечение о приведении его распоряжения в исполнение, или умолчал об этом, или даже отстранил его от вмешательства в это дело, - епископу принадлежит иск против не исполняющих добровольно распоряжения наследодателя наследников. Если умерший приказал построить церковь, построение должно совершиться в течение трех [лет][603], а если госпиталь, то в течение одного года; до построения же его может быть нанят дом для помещения больных. Как скоро в пределах означенного срока церковь или госпиталь не будут выстроены, епископы отыскивают судебным порядком то, что оставлено на данное благочестивое дело завещателем, и сами принимают на себя попечение об устроении церкви, госпиталя, геронтокомии, нозокомии, орфанотрофии, птохотрофии или об употреблении завещанного на выкуп пленных[604] (смотря по тому, чего желал умерший) и назначают сами администраторов в заведения с совершенным устранением от всякого вмешательства в администрацию тех лиц, которые не исполнили своей обязанности в течение упомянутого срока. Наместники провинций, со своей стороны, всеми способами побуждают наследников к исполнению завещательной воли. Если сами умершие специально назначили администраторов (ксенодохов, птохотрофов и проч.), то и пусть будет позволено этим последним вести администрацию под надзором лишь епископов, но без вмешательства этих последних в самую администрацию; однако в случае неисправимо небрежной администрации епископы отстраняют их и назначают новых, равно как и в том случае назначение администраторов принадлежит епископу, если сами умершие не сделали никаких распоряжений относительно этого предмета, предоставив его усмотрению наследников, а эти последние не позаботились распорядиться[605]. Сказанное о наследниках должно относиться и к легатарам и фидеикомиссарам. В случае если епископ окажется нерадивым, может быть даже будет подкуплен заинтересованными наследниками, легатарами и фидеикомиссарами, местный митрополит или патриарх должен озаботиться приведением к концу благочестивого дела, мало того - даже любому из граждан предоставляется иск (следовательно actio popularis)[606] против лиц, не исполняющих благочестивого pacпopяжeния[607], ибо чувство благочестия, говорит законодатель, есть чувство, общее всем, а поэтому и старания или усилия с целью приведения доброго дела в исполнение должны быть общими.
Из обоих законов Зенона и Юстиниана легко усмотреть точку зрения законодателя на возникновение религиозных институтов. Государство и церковь принимают под свою защиту всякий дарственный или завещательный акт воли частного лица как публичное дело, которое может быть приведено в исполнение даже против самого донатора, если бы этот последний изменил свою волю, раз высказавшуюся. Настаивать на приведении в исполнение таких актов путем иска и вообще всякими законными способами могут администраторы заведений, епископы, в случае надобности митрополиты, патриархи, гражданские магистраты и, наконец, каждый гражданин, потому что основание религиозного института и богоугодного заведения имеет не частный, а публичный характер. То же самое подтверждается постановлениями относительно администраторов имеющего быть учрежденным института. Епископ не только не может быть отстранен самим завещателем от наблюдения за администрацией, но может устранить администраторов, завещателем назначенных, в случае небрежного ведения ими дела. Ввиду всего сказанного неправильно было бы утверждать, что по христианско-римскому праву возникновение института условливалось единственно волей частного лица без специальной государственной авторизации. Другими словами, религиозный или богоугодный институт, по римскому праву, не может получить качество юридического лица единственно в силу дарственного или завещательного распоряжения донатора или тестатора.
Для позднейшей западноевропейской юриспруденции вопрос о возникновении институтов как юридических лиц расширился и усложнился, так как не только богоугодные заведения отрешились от связи с церковью, но и возникла масса других общеполезных, с точки зрения государственной, институтов, которые нельзя подводить под понятие богоугодных заведений (напр., художественная галерея, музей, библиотека, учебное заведение, литературный фонд и т. п.) и которых римская юридическая жизнь не знала. Между тем римское право продолжало иметь действующую силу в Германии, и отсюда понятно стремление распространить постановления римского права относительно богоугодных заведений (piae causae, pia corpora) на всякого рода институты и вместе с тем придать источникам римского права такой смысл, который бы наиболее отвечал принципиальному взгляду того или другого юриста на способ возникновения институтов в настоящее время.
В первой половине нынешнего столетия между германскими юристами велись оживленные споры по вопросу: может ли считаться действительным завещание, в силу которого все имущество наследодателя имеет поступить в собственность института, имеющего быть учрежденным на основании этого же самого заведения, или же имущество умершего должно достаться наследникам ab intestato[608]? Юридическая трудность разрешения этого вопроса состояла в том, что наследником должно назначаться существующее в момент смерти наследодателя лицо, все равно, физическое или юридическое, тогда как при назначении наследником института, который имеет еще быть учрежден в силу этого же самого завещания, наличного субъекта наследственного права не имеется.
Некоторые усматривали здесь аналогию физическому постуму и этой именно аналогией старались поддержать действительность подобного завещания.
Другие возражали, что определение о постумах, как оно выражено в источниках римского права, совсем не приличествует юридическим лицам. Постумы наследоспособны, если они зачаты при жизни наследодателя; но эмбрион, зародыш, находящийся в утробе матери, все-таки имеет действительное, хотя и неполное существование, о нем заботятся посредством назначения куратора ventris и проч.
В чем же может заключаться сходство постума с имеющим еще быть учрежденным юридическим лицом? Можно ли приписывать ему действительное существование вследствие того только, что кто-либо выразил намерение учредить его? И можно ли поэтому претендовать в пользу его на те права и меры безопасности, которые гарантируются законом за эмбрионами? Если так, то уже одно желание иметь детей или, по крайней мере, выраженое желание жениться и прижить детей в состоянии было бы создавать эмбрионов с их правами[608].
Римское право не предусматривает завещаний, которые были бы формулированы таким образом, чтобы наследником имущества, остающегося после умершего, назначался сам институт, имеющий быть учрежденным в силу завещания. Об устроении, напр., церкви Юстиниан определяет следующее: строитель не иначе приступает к постройке новой церкви как после предварительных переговоров с епископом относительно того, сколько денег потребуется на освещение, на богослужение, на поддержание здания в исправном виде, на содержание служащих при нем; потребная сумма первоначально должна быть пожертвована, и затем уже строится храм, и проч.[609] Это, конечно, далеко не одно и то же с назначением вновь устрояемой церкви универсальным наследником во всем имуществе учредителя. Если бы, однако, во времена Юстиниана состоялось подобное завещание в пользу имеющей быть учрежденной церкви или имеющего быть учрежденным богоугодного заведения, то едва ли бы можно было сомневаться в том, что император, нашедший возможным поддержать в силе завещания в пользу Иисуса Христа, святых, пленных или бедных, не отступил бы и перед признанием завещания в пользу имеющего быть основанным по завещанию института[610]. Практических затруднений такое признание не представляло бы: здесь, как и в других случаях, епископ и гражданский магистрат наблюли бы за приведением завещательной воли в исполнение, - не потому, чтобы сама завещательная воля имела силу создать институт как юридический субъект, а потому, что сам законодатель желает того же, чего желал завещатель. Центр тяжести не в завещательной воле, а в поддержании завещательной воли государством ввиду полезных целей, к которым она направляется[611].
Из всего вышесказанного о возникновении церковных учреждений и богоугодных заведений можно сделать следующий вывод: церковное, а вместе и государственное содействие, по римскому праву христианского времени, требовалось при возникновении каждого института, что, однако, не означает, чтобы каждому вновь возникающему институту были предоставляемы права юридической личности в силу специальной государственной концессии. Облечение правами юридической личности содержалось уже в самом соизволении государства на возникновение института, подобно тому как в дозволении коллегии implicite содержалась уже и концессия прав юридического субъекта.