3.7. Забезпечення захисту корпоративних інтересів у залежному товаристві

Система корпоративних інтересів у господарському товаристві, як вже зазначалося складається із загального корпоративного інтересу, носієм якого є товариство, та індивідуальних корпоративних інтересів його учасників. У класичному варіанті господарського товариства з кількома (багатьма) учасниками з відносно рівними економічними можливостями загальний корпоративний інтерес формується на підставі спільних індивідуальних інтересів учасників, збалансування їх відмінних інтересів щодо товариства, а також врахування публічних інтересів (інтересів таких суперсистем, як державно-організоване суспільство країни та його економіка, елементом яких є товариство).

Однак подібне товариство було типовим в часи індустріального суспільства. Нагромадження капіталу і зосередження значної його частини в руках невеликої кількості осіб зумовило розшарування суспільства за економічними можливостями, що відбилося і на корпоративних відносинах. Формально (в юридичному відношенні) господарські товариства є самостійними і рівноправними суб’єктами господарювання. Проте в умовах ринкових відносин вони з різних причин опиняються в економічній або організаційній залежності від іншого суб’єкта господарських відносин (найчастіше – іншого товариства), що зумовило використання в літературі та на практиці поняття “компанії-жертви” (victim company) [1101 – C. 236].

На проблеми економічної та/або організаційної залежності господарських товариств окремі автори почали звертати увагу з перших років запровадження в економіку України ринкових відносин [433; 444; 446 – С. 44-47; 449; 457; 468; 476 – С. 194; 735 – С. 9-10; 1246], хоча її актуальність для вітчизняної системи господарювання пов’язана із завершенням первісного нагромадження капіталу в руках окремих осіб, що стало помітним останніми роками. Особливо показовим в цьому відношенні став процес приватизації стратегічних для країни або регіонів, а також містоутворюючих підприємств¹, за придбання контрольних (або блокуючих) пакетів акцій яких точиться гостра конкурентна боротьба, що нерідко завершується переходом контрольного пакета акцій у власність іноземних суб’єктів господарювання¹.

Українська економіка в результаті запровадження і розвитку ринкових відносин набула типову для сучасних економічних систем проблему, пов’язану з нерівними можливостями для суб’єктів господарювання, – необхідністю врахування і захисту інтересів економічно слабших підприємст, що з різних причин опиняються в залежності від інших, крупних господарських організацій.

Відносини економічної та/або організаційної залежності можуть виникати різними шляхами, в т. ч. в результаті концентрації у однієї особи (учасника товариства) контрольного пакета акцій (відповідної частки в статутному фонді) та/або голосів у загальних зборах учасників (акціонерів) товариства. Це дозволяє здійснювати вирішальний вплив (або контроль) на господарське товариство тим учасником товариства, який володіє більшістю голосів у зборах учасників та/або відповідною часткою в майні товариства). На цю проблему звертав увагу ще в 1914 р. А. В. Венедиктов, досліджуючи питання злиття акціонерних товариств [424 – C. 4-9]. Подібні відносини, за німецьким законодавством, отримали назву відносин залежності, в т. ч. контролю-підпорядкування, а їх учасники – панівне підприємство (підприємство, що здійснює контроль, або контролююче підприємство) та залежне підприємство [288 – Параграфи 15-17].

Залежність товариства від одного з учасників, що володіє контрольним пакетом акцій або відповідною часткою в майні товариства (а такою особою може бути інше товариство), особливо небезпечна в об’єднаннях капіталів. У персональних об’єднаннях це питання не так актуальне, в зв’язку з тим, що в повному і командитному товариствах управління справами здійснюється всіма повними учасниками/товаришами незалежно від розміру майнової участі кожного.

Виникнення відносин залежності може мати місце і в інших випадках: у разі укладення між двома (кількома) господарськими товариствами (суб’єктами господарювання за участю господарських товариств) підприємницьких договорів про об’єднання чи відрахування прибутку, про підпорядкування одного підприємства іншому з певних питань своєї господарської діяльності, про оренду цілісного майнового комплексу, що належить одному суб’єкту господарювання, іншим, про створення господарських об’єднань типу корпорацій, концернів, промислово-фінансових відомих українському закоодавству видів і форм [14, ст. 3; 38/2; 101] і новітніх на зразок кластерів, які вже опановують українську економіку [959].

Проблема відносин залежності між господарськими товариствами ускладнюється тим, що при цьому можуть істотно порушуватися не лише права та законні інтереси залежних (дочірніх) товариств (підприємств), але й інтереси їх кредиторів, а також інтереси господарської системи країни в цілому щодо підтримання її оптимального стану, а відтак – збалансованого врахування інтересів всіх її учасників. Останнє досягається за допомогою системи заходів, серед яких важливе місце належить не лише широковідомим (підтримання конкурентного середовища, запобігання монополізації товарних ринків), але й відносно новим, що передбачають врегулювання відносин контролю-підпо­рядкування з метою забезпечення захисту інтересів залежних товариств/підприємств від зловживань своїми можливостями з боку контролюючого товариства. У зв’язку з виникненням подібних відносин формально самостійні суб’єкти господарювання (господарські товариства) опиняються під контролем іншої господарської організації (товариства) такою мірою, що рівень їхньої самостійності різко знижується: найважливіші питання їх діяльності фактично вирішуються іншим суб’єктом, який може використати цей вплив у власних інтересах, на шкоду залежному підприємству (товариству), більшості його учасників та кредиторів. Наявність же статусу юридичної особи у кожного з учасників таких відносин забезпечує розмежування їх відповідальності (за загальним правилом, одна юридична особа не відповідає за зобов’язан­нями іншої), що для залежного підприємства (товариства) може загрожувати відповідальністю за дії, до яких його примусив інший суб’єкт господарювання через наявність у нього відповідних важелів впливу та контролю за залежним підприємством.

З огляду на зазначені обставини, з метою запобігання подібним зловживанням з боку контролюючої товариство особи та захисту загального корпоративного інтересу, індивідуальних корпоративних інтересів більшості учасників товариства, а також публічних інтересів (економіки країни, регіону, міста) законодавством країн з цивілізованим характером ринкових відносин (або реальними кроками до цього) передбачаються відповідні правові механізми.

Так, законодавством Франції, наприклад, передбачається, що підприємства (товариства) капіталом (понад 50%) якого володіє інша комерційна організація, вважається філією останньої [291 – Статті 354-355/2] (з усіма відповідними наслідками).

Інакше відносини в групах підприємств врегульовані за законодавством Німеччини, Бразилії, Російської Федераці. Найбільш грунтовно відносини в групі підприємств (товариств), економічно та/або організаційно пов’язаних між собою, врегульовані німецьким законодавством, що визначило їх як зв’язані (або асоційовані) підприємства. Законодавство низки інших країн більшою (бразильске, наприклад) або меншою (російське) мірою врахувало досвід Німеччини з цього питання. Але якщо німецький законодавець врегулював зазначені відносини в Акціонерному законі, російський – частково в Цивільному кодексі РФ [272 – Статті 105, 106], частково – в Законі «Про акціонерні товариства» [274 – Статті 3, 6], то в Україні ця проблема, враховуючи її специфіку (необхідність запровадження спеціальних механізмів врахування та захисту інтересів залежного підприємства та його кредиторів з відповідним обмеженням прав контролюючого підприємства), на законодавчому рівні має бути розв’язана в Господарському кодексі України як комплексному нормативно-правовому акті, що не обмежується притаманними цивільному законодавству приватно-правовими методами регулювання, а використовує їх у поєднанні з доречними в даному випадку публічно-правовими методами.

Законодавче врегулювання проблем залежності між господарюючими суб’єктами (насамперед, між господарськими товариствами або за участю таких товариств) має бути спрямоване на: а) забезпечення врахування та захист законних інтересів залежних підприємств як суб’єк­тів господарювання; б) захист інтересів економіки країни в цілому щодо підтримання в ній повноцінного конкурентного середовища шляхом здійснення державою в особі уповноважених органів регулюючого контролю за групами асоційованих (зв’язаних) підприємств; в) враховування групових інтересів таких підприємств, спрямованих на координацію діяльності учасників групи з метою досягнення спільної для них мети – підвищення конкурентоспроможності продукції підприємств групи, запровадження новітніх технологій (що часто-густо окремому підприємству не під силу), досягнення певного соціального ефекту (спільне будівництво та експлуатація об’єктів соціальної сфери) тощо. З огляду на зазначені обставини законодавче регулювання відносин залежності повинно включати:

– визначення відносин економічної та організаційної залежності між господарюючими суб’єктами та понять на зразок: «зв’язані під- приємства», «підприємство, що здійснює контроль», «залежне підпри- ємство», «дочірнє підприємство», «участь одного підприємства в іншому» тощо;

– визначення, з якого ступеня участі одного підприємства в капіталі (загальних зборах або органах управління) іншого виникають відносини залежності, в тому числі відносин контролю-підпорядкування;

– обов’язковість внесення відомостей про наявність відносин контролю-підпорядкування до відомостей державної реєстрації залежного підприємства і започаткування обов’язкової періодичної публікації в офіційних органах преси, визначених ГК для оприлюднення відомостей державної реєстрації;

– визнання доцільності оформлення відносин між контролюючим і залежним підприємствами через укладення підприємницького договору, в якому мають бути обумовлені їх взаємні права та обов’язки, в т. ч. і право контролюючого підприємства давати вказівки залежному підприємству, а також обов’язок останнього їх виконувати, якщо вони явно не суперечать його (залежного підприємства) інтересам;

– визначення меж впливу контролюючого підприємства на залежне, якими можуть бути (при відсутності договору підпорядкування) заборона схиляти залежне підприємство до вчинення невигідних для нього угод та операцій, а у випадку їх укладення (здійснення) під впливом контролюючого підприємства – закріплення за останнім обов’язку компенсувати залежному підприємству негативні наслідки подібних угод та операцій;

– передбачення субсидіарної відповідальності контролюючого підприємства за борги залежного від нього підприємства, якщо останнє визнане банкрутом з вини першого;

– здійснення контролю з боку Антимонопольного комітету України за встановленням відносин контролю-підпорядкування між господарюючими суб’єктами, сукупна частка яких на ринку певного товару (робіт, послуг) перевищує 35%.

Асоційовані (зв’язані) підприємства (включаючи і контролюючі, і залежні) – це сьогоднішня реальність в українській економіці, яку законодавець мусив врахувати у введеному в дію з 11 січня 2001 р. Закону «Про захист економічної конкуренції» [73], в ст. 1 якого дається визначення подібних відносин як різновиду економічної концентрації, на попередження якої значною мірою і спрямований цей закон. Однак питання відшкодування залежному товариству (підприємству) збитків, завданих з вини контролюючого, хоча в принципі і можливе шляхом подання відповідного позову першим (залежним) до другого (контролюючого) [3 – Ст. 440; 73 – Cт. 55; 91 – Ст. 224; 92 – Ч. 1 ст. 1166], але малоймовірно через зосередження у останнього основних важелів для прийняття/неприйняття подібного, вкрай невигідного для нього (контролюючого підприємства) рішення (відшкодування залежному підприємству збитків, завданих в результаті вирішального впливу контролюючого підприємства).

До того ж право на подання подібного позову цим законом пов’язується з правопорушенням у сфері конкуренції, до яких належать не всі випадки економічної концентрації, а лише ті з них, що можуть призвести до монополізації ринку і відтак контролюються (шляхом наданню відповідного дозволу, погодження установчих документів, договорів) антимонопольними органами [73 – Статті 24-33]. Зазначена обставина ще більше підкреслює необхідність врегулювання найбільш важливих аспектів відносин контролю-підпорядкування не в спеціальному законі, а саме Господарському кодексі, що встановлює загальні для всіх суб’єктів господарських відносин правила.

Подана ще в 1994 р. пропозиція авторки про включення в Господарський кодекс України (з відповідним обгрунтуванням у низці статей [433; 444; 449; 457; 468; 476], монографії [446 – С. 44-47, 257] та дисертації на здобутті наукового ступеня кандидата юридичних наук [434 – С. 10, 22-23]) окремої статті щодо врегулювання відносин контролю-підпорядкування, хоча і знайшла певне відображення в першому і другому його варіантах¹, однак не втратила актуальності у зв’язку з низкою чинників: лаконізмом ст. 126 ГК, що не забезпечив врегулювання усього комплексу питань, пов’язаних з відносинами залежності; з досі невирішеним питанням щодо усунення колізій між низкою положень ГК і ЦК; необхідністю приведення усього масиву господарського законодавства у відповідність до Господарського кодексу України. Прагненню владних структур активізувати зусилля, спрямовані на посилення соціальної орієнтації економіки України [639; 893; 1189], сприятиме включення в господарське законодавство (ГК – як нова редакція ст. 126 та/або Закон України “Про господарські товариства”) деталізованих положень щодо відносин економічної та/або організаційної залежності між товариствами (суб’єктами господарювання) у формі окремої статті такого змісту:

«Стаття Х. Асоційовані підприємства/товариства та їх види

1. Асоційовані підприємства/товариства – це група формально самостійних господарських організацій, зв’язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності, що виникають в результаті: (1) володіння активами ( часткою у капіталі) іншої господарської організації (товариства); (2) володіння голосами в зборах учасників (акціонерів) іншої господарської організації (товариства); (3) укладення підприємницького договору господарськими організаціями (товариствами); (4) взаємної участі двох і більше господарських організацй (товариств) у капіталі одна одної; (5) включення до складу виконавчого та/або контрольного органів двох і більше господарських організацій (товариств) одних і тих же осіб.

Органи державної виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи управління державним і комунальним майном не можуть розглядатися як асоційовані підприємства.

Встановлення відносин організаційної та/або економічної залежності між господарськими організаціями (товариствами) вимагає в передбачених Господарським кодексом випадках повідомлення антимонопольних органів у місячний строк після виникнення таких відносин, а в передбачених законом випадках економічної концентрації – отримання у встановленому порядку дозволу цих органів.

2. Якщо одна господарська організація (товариство) володіє частиною капіталу іншої господарської організації, то перша вважається такою, що має участь у другій.

У разі взаємного володіння двома та більше господарськими організаціями частками у капіталі одна одної встановлюються відносини взаємної участі, якщо це не суперечить законодавству України.

Розрізняють такі ступені участі:

– до 10% капіталу, а для акціонерних товариством з кількістю акціонерів понад 10 тис.– 5% капіталу – участь, що не породжує відносин залежності;

– від 10% до 50% капіталу, а для акціонерних товариств з кількістю учасників понад 10 тисяч – від 5% до 40% капіталу – участь, що створює відносини простої залежності. Така участь підлягає обов’язковій реєстрації у реєстрі учасників відповідної господарської організації і Антимонопольному комітеті України;

– понад 50% капіталу, а для акціонерних товариств з кількістю акціонерів понад 10 тисяч – понад 40% капіталу за умови, що ніякий інший учасник не володіє більш значною часткою, виникають відносини контролю-підпорядкування. Така участь підлягає обов’язковій реєстрації у реєстрі учасників відповідної господарської організації і Антимонопольному комітеті України, а також має бути відображена у відомостях державної реєстрації залежного підприємства.

3. Залежне (дочірнє) підприємство – це самостійна у правовому відношенні господарська організація, на яку інша господарська організація (контролююче підприємство) прямо або опосредковано може здійснювати вирішальний вплив.

4. Підприємство визнається контролюючим, якщо:

– прямо або опосередковано володіє більшістю часток участі в капіталі іншого, в тому числі і такої участі, яка надає йому більшість голосів у зборах акціонерів (учасників) іншого;

– фактично визначає рішення зборів учасників (акціонерів) іншого за допомогою голосів, які є в його розпорядженні;

– між ним та іншою господарською організацією укладено договір про підпорядкування керівництва другого першому та/або про відрахування прибутку другого першому, або про об’єднання прибутків першого і другого, або про оренду другим цілісного майнового комплексу, що належить першому;

– воно є господарським об’єднанням і право контролю за діяльністю його учасників делеговано останніми;

– його посадові особи обіймають половину посад у виборних органах чи посади голови виконавчого органу або спостережної ради та головного бухгалтера іншого товариства.

5. Між контролюючим та залежним підприємством встановлюються відносини контролю-підпорядкування.

Забороняється встановлювати відносини контролю-підпорядкування між господарськими організаціями, частка яких на ринку певного товару перевищує 35%.

6. Припускається укладення підприємницьких договорів, відповідно до яких одна господарська організація підпорядковує своє керівництво іншій господарській організації (договір підпорядкування) або зобов’язується відраховувати свій прибуток іншій господарській організації (договір відрахування прибутку), або об’єднувати з іншою господарською організацією свій прибуток (договір про спільний прибуток), або орендує у іншої господарської організації цілісний майновий комплекс.

Не визнається договором підпорядкування договір, відповідно до якого незалежні одна від одної господарські організації підпорядковуються єдиному керівництву, якщо одна з них при цьому не потрапляє у залежність до іншої.

7. У разі існування договору підпорядкування контролююче під- приємство вправі давати вказівки залежному підприємству щодо ке- рівництва його діяльністю. Якщо договір не передбачає інше, контро- лююче підприємство вправі давати залежному від нього підприємству вказівки, обов’язкові для залежного підприємства навіть тоді, коли вони для останнього невигідні, але відповідають інтересам контро- люючого підприємства або підприємства, з яким і контролююче, і залежне підприємство входять до складу одного господарського об’єд­нання.

Залежне підприємство зобов’язане виконувати вказівки контролюючого підприємства навіть тоді, якщо вони, за оцінкою залежного підприємства, відповідають інтересам контролюючого підприємства або підприємства, з яким і контролююче, і залежне підприємство входять до складу одного господарського об’єднання.

Залежне підприємство вправі відмовитися від виконання тих вказівок, котрі явно суперечать його інтересам.

8. За відсутності договору підпорядкування контролююче підприємство не має права примушувати залежне підприємство до укаладення невигідних для нього (залежного підприємства) угод і операцій або до неукладення (нездійснення) угод і операцій, вигідних для залежного підприємства.

Якщо під впливом контролюючого підприємства залежним підприємством були укладені невигідні для нього угоди та операції, то негативні наслідки цього мають бути компенсовані контролюючим підприємством.

Якщо протягом господарського року контролююче підприємство фактично не надало компенсації, то не пізніше кінця року, протягом якого залежному підприємству було завдано збитків, має бути визначено, коли і яким майном врівноважуються невігідні наслідки.

Залежне підприємство вправі вимагати отримання майна, визначеного для врівноваження негативних наслідків таких угод (операцій).

Перед кредиторами залежного підприємства за зобов’язаннями, які грунтуються на таких угодах, солідарно відповідають контролююче і залежне підприємства.

Якщо в результаті укладення (здійснення) таких угод (операцій) залежне підприємство опиниться у стані неплатоспроможності і буде визнане банкрутом, то субсидіарну відповідальність перед його кредиторами нестиме контролююче підприємство».