3.4. Забезпечення оптимального стану системи інтересів у господарських товариствах

Застосування вітчизняним законодавцем переважно традиційного регулювання корпоративних відносин забезпечило на першому етапі економічної реформи запровадження в господарську систему країни господарських товариств як нових для неї організаційно-правових форм господарювання, адекватних ринковим відносинам. Однак при цьому не було досягнуто не те що оптимальності, але й навіть більш-менш збалансованого врахування інтересів учасників зазначених відносин відповідно до поставленої на початку реформи мети – створення соціально-орієнтованої ринкової економіки [93]. Численні корпоративні конфлікти, часом масового характеру, стали результатами такого регулювання. Аналіз законодавства про господарські товариства та практики його застосування (арбітражного/господарського суду, ДКЦПФР, АМК та ін.) свідчить, що в процесі правового регулювання не було враховано цілого комплексу обставин, а саме:

(1) основних сучасних тенденцій регулювання корпоративних відносин (зокрема, щодо: засад створення товариства однією особою, відносин залежності в товаристві, забезпечення інтересів дрібних учасників в об’єднаннях капіталів, більшої різноманітності класів акців в АТ та ін.);

(2) необхідності більш значного врахування специфіки персональних товариств, замість застосування загального регулювання щодо всіх товариств низки питань (вимоги про обов’язкову наявність статутного та резервного фондів; можливість включення до фірмової назви товариства імен учасників незалежно від їх правового статусу – акціонери, учасники ТОВ, ТДВ, повні учасники чи вкладники; встановлення вимог лише до посадових осіб органів товариства без врахування відсутності таких органів у персональних товариствах, управління справами яких може цілком легально опинитися в руках осіб, яким заборонено займатися певними видами діяльності чи підприємництвом взагалі);

(3) специфіки перехідного періоду з притаманним йому динамічним розвитком, що викликало численні, нерідко недостатньо обгрунтовані, зміни в законодавстві без відповідного прогнозування можливих від цього результатів (як позитивних, так і негативних);

(4) системного характеру всіх нормативно-правових актів, що тією чи іншою мірою регулюють корпоративні відносини, та відповідно системного підходу до прийняття або внесення змін до кожного з них;

(5) відсутності у більшої частини громадян (і як свідчить судова практика – навіть частини суддів) теоретичних знань щодо регулювання суспільних відносин у нових економічних умовах та змісту понять, що при цьому використовуються¹.

Конкретні недоліки більш численні і стосуються якості правового регулювання певних видів корпоративних відносин, ступені збалансування при цьому загального та індивідуальних корпоративних інтересів, врахування законних інтересів інших учасників господарських відносин (кредиторів, облігаціонерів, господарської системи країни в цілому).

Частині проблемних питань у зв’язку з їх важливістю і складністю (щодо доцільності та основних засад запровадження товариства однієї особи, збереження двох видів акціонерного товариства – закритого та відкритого, необхідності врегулювання відносин залежності та запровадження нових способів захисту індивідуальних корпоративних інтересів і механізмів попередження та розв’язання корпоративних конфліктів) приділено окремі підрозділи, а решта – розглядається менш грунтовно через обмеженість обсягу даної роботи.

Насамперед, слід приділити увагу вдосконаленню порядку створення господарських товариств, аби він забезпечував належний захист інтересів не лише засновників та новоствореного товариства, а й інших осіб, інтереси яких при цьому зачіпаються.

Раніше вже згадувалося про відсутність у Законі «Про господарські товариства» положень щодо реорганізації цих товариств – як у процесі створення нового товариства, так і для припинення його діяльності. Прогалина Закону значною мірою компенсується Положенням про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганизації товариств, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (ДКПЦФР) від 30.12.1998 р. № 221 [210]. Однак цей документ стосується випадків реорганізації за участю переважно акціонерних товариств. Реорганізація ж, як відомо, може відбуватися не лише у різних формах (поділу, виділення, приєднання, злиття, перетворення), але й за участю господарських організацій різного типу (корпоративного – господарських товариств, виробничих кооперативів, колективного підприємства чи унітарного типу – державного, комунального, приватного підприємства) або навіть з поєднанням різних форм і за участю господарських організацій різних типів – так звана складна реорганізація. Остання може мати місце, наприклад, у разі створення на базі виробничого кооперативу і товариства з обмеженою відповідальністю, що зливаються, акціонерного товариства (одночасно – і злиття, і перетворення). Крім того, відомчий рівень регулювання такого важливого питання, як реорганізації суб’єктів господарської (в т. ч. підприємницької) діяльності, не відповідає вимогам Конституції (пункти 7, 8 ч. 1 ст. 92) щодо обов’язковості регулювання питань власності, підприємництва, економічної конкуренції лише на рівні законів.

Новий Цивільний кодекс приділяє увагу лише загальним та типовим питанням реорганізації юридичних осіб [92 – Cтатті 104–109], Господарський кодекс України [91 – Ст. 59] також не передбачає грунтовного регулювання цих питань. Автори урядовий проекту Закону «Про акціонерні товариства», забувши про перетворення, передбачили можливість реорганізації (в т. ч. при створенні нового АТ) лише шляхом злиття, поділу чи виділення [1017 – Ч. 3 ст. 4, статті 82–89]. Подібне ставлення авторів законопроекту до регулювання зазначеного питання, хоча і відповідає порадам західних експертів з комерційного законодавства і розробленому переважно за їх участі Модельному (для країн перехідної економіки) закону «Про акціонерні товариства» [877], однак утруднює здійснення реорганізації у формі перетворення на практиці (крім процесів корпоратизації чи приватизації, що регулюється спеціальним законодавством) та відповідно створює широкі можливості для різного роду зловживань з боку зацікавлених у цьому осіб. Добрим прикладом (на противагу Модельному закону) можуть служити відповідні німецькі закони, в т. ч. Акціонерний закон [288 – Розділи 4–11], що передбачають різні форми перетворення за участю господарських товариств та виробничих кооперативів (в різних варіаціях), попереджаючи тим самим корпоративні конфлікти і забезпечуючи захист корпоративних інтересів – як загальних, так і індивідуальних.

З метою заповнення зазначеної прогалини у вітчизняному законодавстві пропонується включити в загальну частину Закону “Про господарські товариства”) окрему статтю такого змісту:

«Стаття ХХ. Порядок реорганізації товариства

1. Реорганізація може бути застосована для створення нового товариства, припинення діючого та/або зміни організаційно-майнової структури товариства. Реорганізація може відбуватися шляхом злиття, приєднання, поділу, виділення та перетворення, а також із застосуванням двох і більше форм (складна реорганізація).

2. Реорганізація товариства шляхом злиття відбувається на підставі рішень про таку реорганізацію і створення нового товариства, що приймаються зборами учасників товариств, які зливаються. Рівночасно з такими рішеннями збори учасників кожного з товариств, що зазнають реорганізації, приймають рішення про затвердження: договору про злиття зазначених товариств, передавального балансу та статуту новостворюваного товариства (АТ, ТОВ, ТДВ). У разі створення в процесі злиття персонального товариства (ПТ, КТ) роль установчого документу (договору товариства) виконує договір про злиття, підписаний усіма учасниками новостворюваного товариства.

Договір про злиття має відповідати всім вимогам, що пред’являються законом до засновницького договору (АТ, ТОВ, ТДВ) чи договору товариства (ПТ, КТ).

У разі прийняття зборами учасників кожного з товариств, що беруть участь у реорганізації шляхом злиття, рішень, зазначених у абз. 1 цього пункту, обрання виконавчого та контрольних органів товариства (АТ, ТОВ, ТДВ) чи визначення уповноважених учасників (ПТ, КТ) новостворюваного товариства відбувається на спільних зборах учасників товариств, що беруть участь у злитті. Строки та порядок проведення таких зборів визначається договором про злиття.

3. Реорганізація товариства шляхом приєднання відбувається на підставі рішень про таку реорганізацію, прийнятих зборами учасників кожного з товариств, що беруть участь у реорганізації шляхом приєднання. Рівночасно з такими рішеннями збори учасників кожного з товариств, що зазнають реорганізації, приймають рішення про затвердження договору про приєднання, а збори учасників товариства, що приєднується, також приймають рішення про затвердження передавального балансу.

Спільні збори учасників товариств, що беруть участь у реорганізації шляхом приєднання, вносять до установчого документа товариства, до якого відбувається приєднання, зміни, пов’язані із зміною складу учасників, визначенням їх часток у статутному фонді, інші зміни, передбачені договором про приєднання, а також вирішують інші питання, включаючи обрання виконавчого та контрольних органів товариства (АТ, ТОВ, ТДВ) чи визначення уповноважених учасників (ПТ, КТ) новостворюваного товариства. Строки та порядок проведення таких зборів визначається договором про приєднання.

4. Реорганізація товариства шляхом поділу відбувається на підставі рішення зборів учасників товариства про таку реорганізацію, про порядок і умови поділу товариства, про створення нових товариств та про затвердження розподільчого балансу.

Учасники кожного з товариств, що створюються в процесі такої реорганізації, підписують засновницький договір (договір товариства). Збори учасників кожного із товариств, що створюється в результаті поділу, затверджують статут, обирають органи товариства (АТ, ТОВ, ТДВ) чи визначають уповноважених учасників (ПТ, КТ).

5. Реорганізація товариства шляхом виділення відбувається на підставі рішення зборів учасників товариства про таку реорганізацію і створення нового товариства (товариств). Рівночасно такі збори учасників визначають умови виділення, затверджують розподільчий баланс, вносять до установчого документа товариства, що зазнає реорганізації у формі виділення, пов’язані із реорганізацією товариства зміни складу його учасників, визначають їх частки та інші зміни, передбачені рішенням про виділення, а також у разі необхідності вирішують інші питання.

Учасники товариства, що виділяється, підписують засновницький договір (договір товариства). Збори учасників товариства, що виділяється, затверджують його статут, обирають виконавчий та контрольні органи товариства (АТ, ТОВ, ТДВ) чи визначають уповноважених учасників (ПТ, КТ).

У разі, якщо єдиним учасником товариства, що виділяється, є товариство, що зазнає реорганізації, то збори учасників останнього приймають рішення про реорганізацію товариства шляхом виділення і створення нового товариства, про умови та порядок виділення, а також затверджують статут, обирають виконавчий та контрольні органи новостворюваного товариства (АТ, ТОВ, ТДВ) чи визначають уповноважених учасників (ПТ, КТ).

6. Реорганізація товариства шляхом перетворення відбувається на підставі рішення зборів учасників товариства про таку реорганізацію, про порядок і умови перетворення, про порядок обміну часток (акцій) товариства, що зазнає реорганізації шляхом перетворення, на акції (частки) новостворюваного товариства, про затвердження статуту (АТ, ТОВ, ТДВ) чи підписання договору товариства (ПТ, КТ) новостворюваної організації (товариства), а також про затвердження передавального балансу.

Учасники новостворюваного товариства приймають рішення про обрання виконавчого та контрольних органів (АТ, ТОВ, ТДВ) чи визначення уповноважених учасників (ПТ, КТ).

7. Учасники товариства, які голосували проти прийняття рішення про реорганізацію товариства, мають право вимагати викупу товариством належних їм часток (акцій) за їх ринковою вартістю, але не нижче справедливої оцінки, визначеної за результатами останнього фінансово-господарського року товариства. Розрахунки з такими учасниками мають бути здійснені до внесення відповідних змін до відомостей державної реєстрації.

8. Державна реєстрація товариств, що створюються в процесі реорганізації, внесення записів про припинення товариств в результаті реорганізації, а також державна реєстрація змін в установчих документах товариств, що зазнали реорганізації, відбувається у порядку, передбаченому законодавством України для реєстрації суб’єктів господарювання.

9. Протягом щонайбільше двох тижнів з дня прийняття рішення про реорганізацію товариства, а у разі реорганізації товариства у формі злиття та приєднання – з дня прийняття зазначеного рішення останнім із товариств, що беруть участь у злитті або приєднанні, товариство зобов’язане у письмовій формі повідомити про це усіх відомих йому кредиторів товариства та тричі опублікувати в органах преси, в яких публікуються відомості державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності, повідомлення про прийняття такого рішення, в якому мають бути зазначені: повне найменування товариства, його місцезнаходження, строк, протягом якого кредитори вправі пред’явити свої вимоги до товариства про дострокове припинення або виконання відповідних зобов’язань товариства і відшкодування ним збитків; такий строк не може бути меншим за два місяці з дати публікації останнього повідомлення про реорганізацію. Порушення зазначеного порядку повідомлення кредиторів товариства, що зазнає реорганізації, є підставою для відмови у державній реєстрації новоствореного в результаті реорганізації товариства, у внесенні відповідних змін у відомості державної реєстрації товариства, що зазнало реорганізації, чи у виключенні з державного реєстру товариства, що припинило діяльність в результаті реорганізації.

Реорганізація товариства вважається завершеною, а товариство таким, що зазнало реорганізації (утворилося чи принипинилося як суб’єкт господарювання), з моменту внесення відповідних записів до відомостей державної реєстрації суб’єктів господарювання.

10. У разі, якщо розподільчий баланс не дає можливості визначити правонаступника реорганізованого товариства, то солідарну відповідальність за зобов’язаннями реорганізованого товариства несуть товариства, створені в результаті реорганізації».

Значні проблеми викликає порядок заснування господарських товариств та правове його оформлення, включаючи й установчі документи. Застосувавши однакову назву (установчий [18 – Ст. 4]) щодо договору між засновниками товариств-об’єднань капіталів і персональних товариств, вітчизняний законодавець припустився істотної помилки, що створювало підгрунтя для суто юридичних конфліктів. Спрямування, зміст цих договорів та механізм їх реалізації значною мірою відрізняються. В першому випадку (при заснуванні об’єднань капіталів) договір націлений на створення товариства певних параметрів і регулює відносини між його засновниками. Реалізація положень договору (виконання засновниками своїх зобов’язань) та/або переобрання створеним товариством на себе зобов’язань засновників перед кредиторами свідчить про те, що договір (як угода між засновнииками) вичерпав себе. Крім того, в об’єднаннях капіталів зазвичай більш численний і мобільний¹, ніж в персональних товариствах, склад учасників, які можуть брати незначну участь в управлінні його справами (як учасники загальних зборів) або взагалі уникати такої участі, без чого товариство залишається дієздатним завдяки наявності сформованого з найманих менеджерів виконавчого органу. Однак останні (члени виконавчого органу) мають підпорядковуватися не умовам установчого договору, в якому вони не брали участь, а іншому документу, що визначає основні параметри та порядок діяльності вже створеного у встановленому порядку товариства. Таким документом є статут, що зарубіжним законодавством визнається основним [531 – С. 127; 385 – С. 75-76, 79] і, як це має місце в низці країн (а з 01.01.2004 р – і в Україні відповідно до нового ЦК та ГК), єдиним установчим документом товариства-об’єднання капіталів [288 – Параграф 23; 274 – Ст. 11; 277/1 – Ч. 1 ст. 11; 91 – Ч. 1 ст. 82; 92 – Статті 143, 151, 154].

Статут, завдяки спрощеному (порівняно з договором) порядку при- йняття та внесення в нього змін (більшістю голосів присутніх на установчих або загальних зборах відповідно – засновників, а при створенні ВАТ – осіб, які сплатили за акції визначену законом та умовами підписки частину її вартості, або учасників товариства), більше відповідає правовій природі об’єднання капіталів. Установчий же договір персонального товариства як його єдиний установчий документ передбачає діяльність засновників (згодом – учасників) товариства не тільки на етапі створення, а й в процесі діяльності товариства. Відтак, законодавство про господарські товариства має розмежовувати, по-перше, договір про створення товариства-об’єднання капіталів і єдиний установчий документ персонального товариства – договір товариства як універсального за своєю метою, що виконує роль засновницького договору (регулює діяльність засновників щодо створення товариства) та забезпечує регулювання корпоративних відносин у вже створеному товаристві.

З огляду на зазначені обставини, більш обгрунтованою, на нашу думку, є позиція розробників ГК і ЦК України, що передбачили: (а) для об’єднань капіталів єдиний установчий документ – статут, відвівши договору про створення товариства більш скромну роль – як договору самих лише засновників [91 – Ч. 1, 3, 4 ст. 82, ч. 6-7 ст. 81; 92 – Ст. 142, ч. 2 ст. 153]; (б) для персональних товариств – також єдиний установчий документ – засновницький договір [91 – Ч. 1, 5 ст. 82; 92 – Cтатті 120, 134], хоча щодо персональних товариств назва договору як засновницького, на наш погляд, невдала, оскільки не відбиває належним чином зміст та призначення договору – регулювання корпоративних відносин не лише при заснуванні товариства, а й у процесі його діяльності.

Крім визначення позиції з основними установчими документами господарських товариств залежно від домінування в них майнових (об’єд­нання капіталів) чи персональних (об’єднання осіб) елементів, поблемним залишається питання про співвідношення між положеннями договору про заснування товариства та статуту останнього, якщо суперечливіть їх положень призводить до юридичного конфлікту у формі колізії цих актів локального регулювання. Розв’язання такого конфлікту можливе на підставі зафіксованої в законі норми щодо пріоритету положень статуту, як це має місце, наприклад, в російському законодавстві [277/1 – Ч. 5 ст. 12]. Відтак, на наш погляд, доцільно включити у вітчизняне законодавство про господарські товариства деталізовані положення про установчі документи господарських товариств не лише з врахуванням їх виду (об’єднання капіталів чи персональні об’єднання) та ролі договору засновників, а й щодо його співвідношення із статутом товариства. У зв’язку з цим пропонується викласти ст. 4 Закону України “Про господарські товариства” в такій редакції:

«Стаття 4. Установчі документи господарських товариств

1. Установчим документом господарського товариства є договір товариства (в повному і командитному товаристві) або статут (акціонерне товариство, товариство з обмеженою, товариство з додатковою відповідальністю).

2. Договір, що укладається між засновниками акціонерного товариства, товариства з обмеженою та товариства з додатковою відповідальністю не належить до установчих документів товариства (далі – заснов­ницький договір) і регулює відносини лише між його засновниками, пов’язані із створенням товариства.

Засновницький договір укладається між засновниками товариства і повинен містити такі відомості: склад засновників; їх намір і зобов’я­зання створити товариство; порядок спільної діяльності засновників щодо створення товариства; розмір статутного капіталу товариства, розмір та склад вкладу кожного із засновників (учасників), порядок і строки внесення вкладів учасників до статутного капіталу товариства; відповідальність засновників (учасників) за невиконання обов’язку щодо повної сплати частки ( внесення вкладу); умови і порядок розподілу прибутку між учасниками товариства; порядок виходу з товариства.

Договір товариства (повного і командитного) укладається між його засновниками і включає, крім зазначених в абз. 2 ч. 2 цієї статті відомостей, також повне і скорочене найменування товариства, його місцезнаходження та поштову адресу, відомості про філії та представництва товариства, порядок ведення справ товариства, співвідношення між сукупною часткою повних учасників і вкладників командитного товариства, характер, обсяг і випадки відповідальності учасників; при цьому забороняється обмежувати відповідальність будь-кого з учасників повного товариства або повного учасника командитного товариства.

Засновницький договір і договір товариства мають бути нотаріально посвідченими.

3. Статут акціонерного товариства затверджується на установчих збо­рах кваліфіковною (3/4) більшістю голосів, а статут товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю приймається засновниками одностайно.

Статут товариства повинен містити такі відомості:

– повне і скорочене фірмове найменуванн товариства;

– про місцезнаходження товариства та її поштову адресу;

– про предмет діяльності товариства;

– про розмір статутного капіталу товариства, а також про розмір і номінальну вартість частки кожного учасника товариства (ТОВ і ТДВ) або види акцій, їх номінальну вартість, загальну кількість та форму випуску (АТ);

– про філії та представництва товариства;

– про склад і компетенцію органів управління товариства, в т. ч. питання, що становлять виключну компетенцію зборів учасників та спостережної ради товариства, порядок прийняття органами товариства рішень, в т. ч. з питань, що приймаються одностайно або кваліфікованою більшістю голосів;

– права та обов’язки учасників (основні і додаткові);

– про порядок і наслідки виходу та виключення учасника товариства зі складу учасників (ТОВ і ТДВ) або випадки викупу акціонерним товариством акцій у акціонерів на вимогу останніх;

– про порядок переходу частки (її частини) у статутному фонді до іншої особи або про порядок відчуження акцій закритого акціонерного товариства;

– про порядок зберігання документів товариства;

– про порядок надання товариством інформації про діяльність товариства її учасникам та іншим особам;

– про порядок реорганізації та ліквідації товариства.

Статут повинен містити інші відомості, що передбачаються спеціальними законами, а також може містити інші положення, що не суперечать чинному законодавству.

Статут товариства з єдиним учасником має бути нотаріально посвідчений.

4. На вимогу учасника товариства, аудитора або іншої заінтересованої особи товариство та орган, що здійснив державну реєстрацію товариства, зобов’язані у прийнятні строки надати цим особам можливість ознайомитися з установчим документом товариства, в т. ч. з внесеними до нього змінами.

Товариство зобов’язане на вимогу учасника товариства надати йому копію установчого документа товариства, при цьому плата, що стягується товариством за надання копії, не може перевищувати витрат на їх виготовлення.

5. Зміни в установчий документ товариства вносяться за рішенням зборів учасників. Ці зміни підлягають обов’язковій державній реєстрації в порядку, передбаченому для реєстрації суб’єктів господарювання.

Зміни, що вносяться до установчого документа товариства, набувають силу для третіх осіб з моменту опублікування відомостей про них у офіційних органах преси, визначених ст. Х Господарського кодексу України для публікції відомостей державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності.

6. У випадку невідповідності положень засновницького договору і положень статуту товариства перевагу для третіх осіб мають положення статуту товариства».

Корпоративні відносини в процесі заснування відкритих акціонерних товариств відрізняються наявністю у засновників більших, ніж у випадках заснування інших форм господарських товариств, можливостей щодо використання у власних інтересах тієї частини статутного капіталу, що формується у процесі проведення відкритої підписки на акції за рахунок осіб, які відгукнулися на пропозицію засновників взяти участь у підписці та передплатили акції.

Зловживання з боку несумлінних засновників відкритих АТ були і залишаються предметом постійного занепокоєння урядів різних країн. Однак ні дозвільний порядок створення акціонерних товариств, ні покладення на засновників ВАТ численних обмежень не забезпечили ліквідацію подібних порушень. Актуальним зазначене питання залишається і для Ук­раїни, оскільки Закон «Про господарські товариства» лише частково врахував правові механізми, що застосовуються в сучасному акціонерному праві країн традиційно розвинених ринкових відносин. Солідарна і повна відповідальність засновників [18, ст. 26] перед підписчиками за неповернення сплачених за акції сум у разі невдачі із заснувнанням АТ не виконає належним чином своєї функції щодо захисту інтересів підписчиків, якщо не встановлюються строки такого повернення¹ та майнові санкції за прострочку повернення. Можливість застосування в подібних випадках положень ЦК [92 – Ст. 625], що передбачають обов’язок боржника, який прострочив виконання зобов’язання, сплатити суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також трьох відсотків річних з простроченої суми, в умовах ринкових відносин не забезпечує адекватного захисту інтересів підписчиків, на яких покладається відповідальність у більш значному розмірі щодо повної оплати акцій (10% річних від простроченої суми і навіть можливість виключення з товариства шляхом реалізації неоплачених акцій [18 – Ст. 33]), якщо після успішного завершення заснування товариства вони вчасно не виконуватимуть свій майновий обов’язок.

Загалом у світовій практиці сформувалося два основних підходи до попередження зловживань з боку засновників ВАТ:

1) застосування закритої підписки (розподіл акцій лише між засновниками) в процесі створення товариства, як це передбачено німецьким [288 – Параграф 29], російським законодавством [272 – Ст. 98; 274 – Ст. 9], прийнятим 16.01.2003 р. ЦК Ук­раїни [92 – Ч. 2 ст. 155] та урядовим проектом Закону «Про акціонерні товариства» [1016 – Ч. 3 ст. 10];

2) збереження відкритої підписки з чітким врегулюванням відповідальності засновників за невиконання зобов’язань перед підписчиками щодо (а) неповернення сплачених підписчиками сум (майна) у зазначених випадках, (б) підтвердження фінансової спроможності засновників щодо сплати їх частини акцій; (в) покладення на засновників обов’язку бути держателями значної частини акцій протягом перших років діяльності товариства з визначенням негативних наслідків порушення такого зобов’язання (визнання недійсними угод купівлі-продажу акцій засновників на користь третіх осіб).

Перший шлях більш простий, зручний і не потребує численних правових механізмів захисту інтересів підписчиків на акції ще не створеного АТ. Однак застосування такого способу заснування ВАТ передбачає наявність у засновників відповідних коштів, тобто вони мають володіти значними капіталами або їх кількість має бути значною (останнє малоймовірно через проблеми з укладенням та виконанням договору про створення товариства за участю багатьох осіб).

Другий шлях, попри його складність, більш доступний для засновників з поміркованими фінансовими можливостями, але згодних нести тягар численних обов’язків, пов’язаних з необхідністю захисту інтересів підписчиків на акції. Цей шлях більш демократичний, однак вимагає системного врегулювання порядку створення ВАТ з метою запобігання конфліктам з підписчиками. Система подібних заходів має передбачати, крім існуючих правових механізмів, запровадження: (1) встановлення єдиного (30-денного) строку повернення підписчикам сплачених за акції сум/майна у разі невдачі на будь-якому з етапів створення товариства (підписки, що не відбулася; відсутності кворуму на установчих зборах повторного скликання; неухвалення на установчих зборах рішення про створення товариства; обгрунтованої відмови в державній реєстрації товариства, якщо неможливо усунути підстави такої відмови); (2) майнових санкцій для засновників за згадані випадки порушення строків повернення підписчикам сплачених за акції сум/майна – в розмірі 10% річних від суми простроченого платежу; (3) запровадження акцій засновників, що випускаються на обов’язкову частку засновників у статутному капіталі товариства і не підлягають відчуженню (крім випадків спадкоємства або правонаступництва) протягом встановленого в законі строку під загрозою визнання таких угод недійсними.

Одним з важливих питань корпоративних відносин, що також зачіпає інтереси багатьох їх учасників, є відповідальність учасників за зобов’язаннями товариства, що служить навіть критерієм однієї із згаданих в другому розділі класифікацій господарських товариств. В країнах традиційно розвинених ринкових відносин з усталеною й цивілізованою практикою підприємництва та високим рівнем правової культури учасників господарського життя згадане питання, попри використання застарілих формулювань у чинному законодавстві, не викликає значних проблем.

Однак в умовах перехідної економіки і відповідно – своєрідної революції не лише в законодавстві, а й правосвідомості громадян України та інших країн СНД питання відповідальності учасників виявилося непростим. Значною мірою це стосується учасників акціонерного товариства та подібного до нього більшістю ознак товариства з обмеженою відповідальністю, що набули особливої популярності, завдяки так званій обмеженій відповідальності акціонерів/учасників. Застосована вітчизняним законодавцем [18 – Ст. 24, 50] формула відповідальності акціонерів, учасників ТОВ (у межах сплачених вкладів/акцій), як вже зазначалося, є традиційною, виправданою (в контексті вищезгаданих історичних, економіко-правових умов виникнення цих організаційно-правових форм) і настільки зрозумілою (як опосередкована відповідальність або ризик збитків у межах зазначених сум), що в низці країн традиційно розвинених ринкових відносин законодавець взагалі про неї не згадує [299; 288], а деякі дослідники його в цьому підтримують [356 – С. 22-24, 39-40]. Однак застосування в Україні положень Закону «Про господарські товариства» щодо відповідальності зазначених осіб пов’язано з непоодинокими конфліктними ситуаціями, спорами і навіть обгрунтуванням деякими авторами додаткового характеру відповідальності акціонерів та учасників ТОВ¹. Судова практика з цих питань не є усталеною: мають випадки і покладення на акціонерів/учасників ТОВ додаткової відповідальності за зобов’язаннями товариства у межах сплачених за акції сум [1333], і відмови притягнення зазначених осіб, які повністю виконали свій майновий обов’язок перед товариством (сплатили свої акції/вклади), до додаткової відповідальності за борги товариства [1334].

Уникнути подібних юридичних конфліктів можна лише чітко визначивши характер негативних наслідків для акціонерів та учасників ТОВ, які повністю виконали свій майновий обов’язок перед товариством, – як ризик збитків за результати діяльності товариства в межах сплачених за акції сум/сплачених вкладів, що знайшло відображення в ГК [91 – Частини 2, 3 ст. 80], ЦК [92 –Ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 152;] та перспективному законодавстві¹ – урядовому проекті Закону “Про акціонерні товариства” [1016 – Ст. 4], зокрема. Однак відповідні положення названих кодексів і законопроекту не враховують випадки невиконання учасниками АТ², ТОВ, вкладниками КТ зазначеного обов’язку (ГК України) або на принципово різних засадах регулюють ці питання залежно від виду товариства (ЦК України)³, що негативно може позначитися на інтересах кредиторів товариства. Заповнити цю прогалину можна шляхом доповнення названих статей такими положеннями:

«Учасники товариства (акціонерного, з обмеженою відповідальністю, вкладники КТ), які не оплатили повної вартості акцій/не сплатили повністю свій вклад, несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями товариства в межах неоплаченої частини акцій/вкладу».

Важливим елементом системи будь-якого господарського товариства є його майнова база, а в персональних об’єднаннях (ПТ і КТ) ще й сукупність майна всіх учасників з повною відповідальністю, на яке можуть розраховувати кредитори товариства. В зв’язку з цим особлива увага законодавця має приділятися стану майнової бази товариств-об’єднань капіталів, що, як відомо, є основною гарантією забезпечення інтересів кредиторів товариства щодо погашення останнім заборгованості перед ними. Однак, передбачивши правові механізми щодо формування майнової бази товариства не менше певної межі та певного складу (обов’язковості статутного і резервного фондів), Закон «Про господарські товариства» замало уваги приділив підтриманню капіталу товариства на певному рівні, залишивши без уваги питання зменшення майнової бази нижче сукупного розміру статутного та резервного фондів (що враховано розробниками ЦК [92 – Ч. 4 ст. 144, ст.157-158]).

Передбачений порядок виплати дивідендів (розподілу прибутку) не доповнюється покладенням відповідальністі на посадових осіб органів товариства і навіть учасників, якщо на загальних зборах приймається рішення про розподіл прибутку всупереч встановленому порядку або навіть за відсутності прибутку (тобто фактично розподіляється майно товариства без процедури ліквідації з притаманною їй черговістю погашення боргів товариства). Відтак, умисно або через некомпетентність осіб, що складали річний звіт і баланс, можуть бути порушені інтереси кредиторів (включаючи державу, територіальну громаду як носіїв публічних інтересів відповідних рівнів щодо отримання податків та зборів), оскільки фактично зменшується розмір майнової бази товариства шляхом розподілу між учасниками наявних активів товариства.

Навіть у країнах з цивілізованим характером ринкових відносин непоодиноким явищем є фальсифікація балансів з метою завищення активів [531 – С. 140], що дозволяє сплачувати дивіденди та/або визначати їх розмір вищим, ніж це дозволяє реальне фінансово-господарське становище товариства. Однак зарубіжне законодавство закріплює положення, спрямовані на запобігання подібним явищам, забороняючи виплачувати дивіденди за відсутності в товаристві чистого прибутку прибутку [288 – Параграфи 57-60; 289 – Параграфи 29-30; 274 – Ч. 2 ст. 42] та покладаючи на акціонерів обов’язок повернення отриманих всупереч приписам закону дивідендів [288 – Параграф 62; 289 – Параграф 31], а також передбачає у разі зменшення капіталу товариства нижче певного розміру обов’язковість застосування відповідних заходів щодо гарантування інтересів кредиторів товариства (так, німецьке законодавство покладає обов’язок на правління АТ у разі неплатоспроможності товариства відкрити конкурсне провадження або судове провадження за мировою угодою [288 – Ч. 2 параграфу 92]; згідно із положеннями російського законодавства у разі зменшення вартості чистих активів товариства нижче мінімального розміру статутного капіталу товариство має прийняти рішення про ліквідацію [274 – Ч. 5 ст. 35].

Вітчизняний Закон “Про господарські товариства” спрощено підходить до регулювання цього питання, визначаючи лише (1) порядок формування чистого прибутку без згадки про роль у цьому статутного капіталу, (2) можливість розпорядження прибутком відповідно до установчих документів, (3) виплату дивідендів по акціях/частини прибутку відповідно до частки учасника в статутному капіталі за рахунок прибутку, що залишається у розпорядженні товариства після сплати встановлених законодавством податків та інших обов’язкових платежів, а також процентів за користування банківським кредитом [18 – Ст. 15; 16 – Ст. 9]. В ЦК України міститься низка правових механізмів, спрямованих на підтримання майнової бази товариств-об’єднань капіталів (АТ, ТОВ, ТДВ) не нижче певного рівня, проте вони враховують лише деякі з вищеназваних і не уніфіковані [92 – Статті 144, 157, 158]. Проігноровані вітчизняним законодавцем (насамперед, Законом “Про господарські товариства”) заходи щодо попередження розподілу активів товариства між його учасниками за відсутності прибутку та санкції за їх порушення – створювали підгрунтя для численних конфліктів товариства з кредиторами і навіть – визнання товариства банкрутом. Зазначені вади правового регулювання можна заповнити, включивши в законодавство про господарські товариства (насамперед, Закон України “Про господарські товариства”) уніфіковані положення, спрямовані на попередження зменшення майнової бази товариства (це забезпечить врахування інтересів кредиторів та загальнокорпоративних інтересів). При цьому акцент слід зробити на таких моментах:

1. Розподілятися між акціонерами/учасниками товариства може лише чистий прибуток, за винятком сплати відсотків по привілейованих акціях (для цього можуть використовувати кошти спеціально призначених для цього фондів).

При цьому в акціонерному товаристві, що емітував прості та привілейовані акції, з врахуванням специфіки правового режиму останніх, має бути встановлена така черговість розподілу між акціонерами визначеної для цього частини прибутку:

в першу чергу – власникам привілейованих акцій відповідно до умов випуску таких акцій сплачуються тверді дивіденди (відсотки у визначеному умовами емісії розмірі), якщо інше не визначено умовами випуску; якщо статутом товариства передбачається дві та більше категорій привілейованих акцій, то статутом встановлюється черговість нарахування і виплати по них дивідендів;

в другу чергу – власникам простих акцій – пропорційно їх часткам у статутному фонді товариства.

2. Необхідно визначити (або уніфікувати передбачені ЦК) випадки, за наявності яких не допускається: по-перше, прийняття рішення про розподіл прибутку між акціонерами/учасниками товариства (якщо: а) статутний капітал повністю не сплачений; б) на момент прийняття такого рішення вартість чистих активів товариства менше за його статутний та резервний фонди або стане меншою від їх розміру в результаті прийняття такого рішення; в) на момент прийняття такого рішення товариство відповідає ознакам неплатоспроможності (банкрутства) згідно із Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» або такі ознаки з’являться у товариства в результаті прийняття та реалізації такого рішення; г) в інших випадках, передбачених законодавством України) і, по-друге, виплата акціонерам/учасникам товариства на підставі вже прийнятого рішення дивідендів/частини чистого прибутку (якщо на момент виплати: а) вартість чистих активів товариства менша за його статутний та резервний фонди або стане меншою від їх розміру в результаті виплати; б) товариство відповідає ознакам неплатоспроможності (банкрутства) відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» або зазначені ознаки з’являться у товариства в результаті такої виплати; в) в інших, передбачених законодавством України випадках). Припинення зазначених обставин свідчить про необхідність виконання товариством прийнятого рішення про розподілу прибутку між його акціонерами/учасниками.

Універсальним правовим механізмом, що одночасно забезпечує захист інтересів різних категорій учасників корпоративних відносин, є процедура оцінки негрошових (зроблених в натуральній або нематеріальній формі) вкладів засновників/учасників та перевірки правильності зробленої оцінки. Зазвичай засновники товариства (особливо ВАТ) зацікавлені в завищеній оцінці таких вкладів (іноді вони робляться свої вклади у формі неліквідного майна/цінних паперів), що відповідно збільшує частку таких засновників/учасників у статутному фонді (капіталі товариства) з усіма відповідними наслідками (кількістю голосів, що має учасник при голосуванні на загальних зборах; сукупного розміру дивідендів, що отримує учасник при розподілі чистого прибутку товариства; частиною вартості майна товариства, що припаде учасникові у разі ліквідації товариства), а також призводить до невідповідності зафіксованого в установчому документі розміру статутного капіталу/фонду фактичній вартості майна, за рахунок якого він був сформований.

У ряді випадків засновникам (учасникам) АТ буває вигідно занижувати оцінку негрошового вкладу одного з них (з тих чи інших міркувань): наприклад, при створенні спільного підприємства за участю державних підприємств/організацій та іноземних інвесторів непоодинокі випадки, коли частка державного майна оцінюється нижче за його ринкову вартість з метою завищення частки іноземного учасника у статутному фонді товариства; це стає особливо актуальним з огляду на інфляційні процеси і несвоєчасну індексацію (переоцінку) основних фондів державних підприємств, що є додатковим аргументом прийняття спеціального закону «Про підприємства (господарські організації) публічних форм власності» і закріплення в ньому правових механізмів захисту публічних інтересів при створенні спільних підприємств (СП), що нині регулюються підзаконними нормативними актами, в т. ч.: (1) обов’язковість індексації державного або комунального майна, що вноситься як вклад до статутного фонду СП; (2) проведення обов’язкової незалежної оцінки (аудиту) ринкової вартості такого майна; (3) заходи майнової та кримінальної відповідальності за умисне викривлення реальної вартості зазначених об’єктів такими оцінщиками, а також заходи дисциплінарної, майнової і кримінальної відповідальності щодо посадових осіб державних та комунальних господарських організацій, які не забезпечили проведення передбаченої законодавством індексації вартості майна, що вноситься до статутного фонду спільного підприємства-АТ як вклад держави або територіальної громади.

Віднесення Законом «Про господарські товариства» (п. “є” ст. 36) питання затвердження оцінки негрошових вкладів до компетенції установчих зборів, на яких вплив засновників (а саме вони зазвичай використовують таку форму вкладу) може бути переважаючим (при заснуванні ВАТ – це непоодиноке явище), створює значні можливості для зловживань з боку таких осіб. У зв’язку з цим вартими уваги є добре апробовані в країнах традиційно розвинених ринкових відносин спеціальні механізми оцінки подібних вкладів (з допомогою процедури контролю органами державної виконавчої або судової влади, вимогою фіксації в статуті товариства кількісних і якісних характеристик таких вкладів, а також особливих процедур перевірки дій засновників, включно з оцінкою речових внесків, першими спостережною радою та/або виконавчим органом з обов’язковим заствердженням їх звітів загальними зборами товариства¹ та усуненням участі в голосуванні з цього питання всіх осіб, звіт та оцінка вкладів яких затверджуються [288 – Параграфи 27, 30-34, 136]).

Власний досвід ринкових перетворень підтвердив слушність згаданої зарубіжної практики (про доцільність врахування якої неодноразово згадували вітчизняні дослідники правового становища господарських товариств та їх учасників [446 – С. 93-96; 476- С. 187-191]). Це відбилося у відповідних положеннях прийнятих протягом останніх трьох років нових законів або нової редакції чинних законів, що визначають особливості правового становища господарських товариств з виключним видом діяльності (спільне інвестування [74 – Статті 35, 37], банківська [13 – Ст. 52], страхування [39 – Ч. 5 ст. 2]), передбачаючи проведення додаткових заходів щодо підтвердження достовірності оцінки негрошових вкладів чи заборони такої форми вкладів/оплати акцій ¹.

На стан майнової бази господарського твариства впливають укладені ним угоди, без яких неможливе здійснення господарським товариством своєї діяльності – як матеріально-технічного забезпечення, так і реалізації продукції, робіт, послуг, що виробляється/надається товариством. Відтак, і законодавець, і саме товариство повинні приділяти увагу порядку укладення угод залежно від їх потенційного впливу на майнову базу товариства та відповідно – на інтереси товариства, його учасників та кредиторів товариства. Особливо це важливо в об’єднаннях капіталів, оскільки угоди укладаються не за спільним рішенням всіх або уповноважених¹ учасників (як це має місце в персональних товариствах), а за рішенням виконавчого органу (останній же може формуватися з найманих менеджерів, які не належать до учасників товариства); проте відповідальність за такими угодами несе товариство і, як правило, лише власним майном. Згідно з вітчизняним законодавством таких осіб досить складно притягнути до майнової відповідальності за шкоду, заподіяну товариству неналежним виконанням своїх обов’язків, включаючи й укладення угод (особливо певних видів) всупереч інтересам товариства та його учасників. З’ясувати значення тієї чи іншої категорії угод допоможе їх класифікація. Угоди товариства можна поділити на кілька видів, використовуючи при цьому різні критерії [478 – C. 105-106]:

– за періодом їх укладення: а) в процесі створення товариства (угоди, укладені його засновниками і схвалені установчими зборами); б) в процесі функціонування акціонерного товариства (угоди, укладені виконавчим органом товариства);

– за характером угод: а) укладені в процесі здійснення товариством звичайної господарської діяльності (реалізація виробленої продукції, матеріально-технічне забезпечення виробництва тощо); б) укладені поза здійсненням звичайної господарської діяльності (продаж цілісного майнового комплексу структурного підрозділу, придбання контрольного пакету акцій іншого АТ);

– за суб’єктним складом: а) укладені з третіми особами; б) укладені з акціонерами або посадовими особами органів товариства чи з пов’язаними з ними особами (так звані угоди з елементами заінтересованості);

– за сумою угод і порядком їх укладення: а) на суму, яка перевищує значну частину вартості майна товариства і відповідно до вимог закону та/або статуту потребує схвалення загальними зборами чи спостережною радою товариства; б) такі, що укладаються за рішенням виконавчого органу товариства і не потребують погодження із зазначеними органами.

Особливу увагу законодавець, а також засновники та учасники товариств (при затвердженні установчих та відповідних внутрішніх документів) повинні приділити порядку укладення неординарних для товариства угод (з елементами заінтересованості; угод, що укладаються поза межами поточної господарської діяльності товариства та/або сума яких перевищує значну частину активів товариства) з метою запобігання зловживанням та завданню шкоди товариству в результаті укладення/виконання таких угод (і відповідно – порушення корпоративних інтересів – загального та індивідуальних інтересів більшості учасників, а також інтересів кредиторів товариства).

Чинний Закон «Про господарські товариства» надміру лаконічно регулює лише питання укладення угод на значну суму: ст. 41 (п. “і”), ст. 59 і ч. 3 ст. 65 передбачають затвердження загальними зборами товариства угод, укладених на суму, що перевищує вказану в статуті товариства. На практиці це викликає чимало проблем, зокрема щодо визнання чи невизнання дійсності таких угод, якщо вищий орган товариства згодом їх не схвалює.

Господарська/арбітражна практика з цього питання не є усталеною. Мають місце випадки прийняття рішень про визнання дійсними для третіх осіб несхвалених угод і навпаки¹ – визнання їх недійсності з посиланням на несхвалення загальними зборами товариства. Перша позиція, на наш погляд, є більш обгрунтованою, оскільки:

1) виконавчий орган представляє інтереси товариства у відноси- нах з третіми особами як повноправний орган товариства – юридичної особи;

2) положення статуту товариства для третіх осіб зазвичай невідомі, оскільки існуюча процедура отримання подібних відомостей досить складна, а більшість господарських договорів укладається оперативно без зайвих зволікань;

3) перевищення виконавчим органом повноважень, наданих йому згідно зі статутом, положення якого для третіх осіб невідомі, не повинні мати для останніх (за умови їх добросовісності) негативні наслідки. В подібному випадку відповідальність (насамперед, майнову) перед самим товариством за перевищення наданих повноважень і завдання збитків товариству має нести одноособовий орган (директор) чи члени колегіального виконавчого органу, які голосували за прийняття відповідного рішення;

4) передбачене законом схвалення зазначених договорів (угод) може мати місце через значний проміжок часу після їх укладення, в т.ч. й після фактичного виконання договору. Вирішення питання щодо схвалення вже укладеного договору ставить контрагента в скрутне та невизначене становище: на момент укладення договір був дійсним (оскільки Закон не обумовлює обов’язковість попередного його схвалення вищим органом товариства), а на момент (або навіть після) його виконання існує загроза визнання такого договору недійсним через подальше несхвалення загальними зборами товариства.

Враховуючи важливість зазначеного питання для самого товариства, його учасників та кредиторів [451; 452], воно має грунтовно регулюватися на рівні закону для забезпечення інтересів зазначених осіб, хоча при цьому можуть бути обрані різні шляхи. Так, в країнах традиційно розвинених ринкових відносин законодавець переважно залишає вирішення цього питання на локальний рівень (статут товариства), визнаючи усі угоди, укладені виконавчим органом товариства (навіть незалежно від перевищення останнім своїх повноважень) дійсними для третіх осіб, крім випадків обізнаності останніх про наявність таких обмежень [289 – Параграфи 35, 37]. При цьому негативні наслідки для товариства в результаті укладення та виконання таких угод покладаються на посадових осіб товариства, які приймали подібне рішення. Перша Директива ЄС саме у такий спосіб орієнтує країни-учасниці регулювати зазначені відносини¹. В країнах періхідної економіки (особливо країн СНД), де ще не встановилися цивілізовані традиції підприємництва і відповідно – поважне ставлення до законних інтересів інших осіб, використовується інший шлях – закріплення в законі обов’язковості погодження зі спостережною радою чи загальними зборами угод на значні суми, угод з елементами заінтересованості, а також угод, які укладаються поза межами поточної господарської діяльності товариства; при цьому порушення встановленого законом та статутом порядку укладення таких угод може стати підставою для визнання угоди недійсною [274 – Статті 79, 83, 84]. Останній шлях регулювання зазначених відносин може бути визнаним оптимальним для України з огляду на перехідних стан і економіки, і суспільно-державного життя, однак за однієї умови – забезпечення публічності положень статуту про порядок укладення угод товариством та фактичного майнового стану товариства (з відповідною публікацією в запропонованих вище офіційних органах преси і вміщенням на WEB-сайтах), оскільки саме зазначені обставини дозволяють кредиторам визначити доцільність укладення тих чи інших угод з огляду на можливі наслідки.

Отже, на законодавчому рівні слід закріпити: публічність положень статуту щодо порядку укладення угод в товаристві; обов’язковість погодження із спостережної радою (як загальне правило) або загальними зборами (якщо стороною в угоді виступає член спостережної ради) угод, укладення яких суттєво зачіпає інтереси товариства, його учасників та кредиторів (з елементами заінтересованості; що укладаються поза межами звичайної господарської діяльності товариства; сума яких перевищує значну частину активів товариства – щонайменше 25%); можливість визнання таких угод недійсними в судовому порядку, якщо порушується встановлений законом порядок їх укладення і за умови своєчасної публікації відомостей про стан активів товариства.

Вдосконалення управління справами об’єднань капіталів передбачає також захист загального корпоративного інтересу, індивідуальних корпоративних інтересів та запровадження механізмів досягнення між ними оптимального компромісу, балансу цих інтересів з визначенням пріоритетності першого – загального (як основного принципу) з адекватним відшкодуванням учасникам у разі порушення при цьому їх законних індивідуальних корпоративних інтересів. Сприяти розв’язан- ню подібного складного питання має низка заходів, одні з яких спрямовані на забезпечення дієвості загальних зборів товариства і попередження їх блокування з боку особи/осіб, що володіють значними (понад 25%) пакетами акцій/ частками в статутному фонді товариства (у разі їх незаінтересованості в проведенні таких зборів), чи численних дрібних акціонерів/учасників (через їх пасивне ставлення до участі в зборах, що зазвичай зумовлено економічними чинниками: пов’язані з цим витрати перевищують розмір отримуваних дивідендів). Особливий акцент в комплексі таких заходів слід зробити на:

– запровадженні можливості проведення загальних зборів шляхом опитування (заочного голосування) не лише в ТОВ і ТДВ [18 – Ч. 4 ст. 60, ч. 3 ст. 65], але й в АТ (як це передбачено, скажімо російським законодавцем [274 – Ст. 50]), що дозволить приймати рішення з термінових питань без скликання загальних зборів і пов’язаною з цим проблемою кворуму, якщо більшість акціонерів – іногородні;

– зниженні вимог до кворуму загальних зборів акціонерів основного скликання (за присутності акціонерів, які володіють понад 50% голосів, замість понад 60%¹ за чинним законодавством [18 – Cт. 41]), а тим більше, – повторного скликання (якщо через відсутність зазначеного кворуму збори доводиться скликати вдруге²) – понад 30% голосів, замість понад 60%³, що відповідатиме значною мірою і дореволюційному вітчизняному, і світовому досвіду⁴.

Система органів об’єднань капіталів також потребує певного вдосконалення з врахуванням того ж досвіду – як вітчизняного, так і зарубіжного. Насамперед, ревізійна комісія як одна з форм внутрішнього аудиту, не повинна визнаватися органом товариства з огляду на її вузьку спеціалізацію (перевірки фінансово-господарської діяльності товариства) та відсутність у деяких товариствах навіть можливості її формування (через незначну кількість учасників, наявність або відсутність у них відповідних знань, навичок чи бажання виконувати подібну роботу). Однак у законі мають закріплюватися не лише вимоги щодо обов’язковості проведення внутрішнього аудиту за певний (зазвичай річний) період [18 – Статті 18, 49, 63, 65], залишаючи на розсуд засновників/учасників товариства (установчих та/або загальних зборів) вибір форми його здійснення (ревізійною комісією, ревізором та/або на договірних засадах незалежним аудитором), що, на жаль, нечітко і непослідовно відбилося у відповідних положеннях ГК (ст. 90) та нового ЦК (статті 146, 162).

Враховуючи вітчизняні тенденції щодо перетворення ЗАТ в ТОВ і створення останніх за участю значної кількості осіб, актуальною проблемою для таких товариств стає посилення контролю за діями виконавчого органу, і захисту інтересів учасників в перерві між зборами за допомогою спостережної (наглядової – за термінологією ЦК [92 – Ст. 160]) ради, можливість створення якої в ТОВ (і відповідно – ТДВ) передбачається німецьким [289 – Параграф 52], російським законодавством [277/1 – Ст. 32]. Український законодавець вже значною мірою оцінив достоїнства використання цієї ланки управління (універсальність функцій¹; проміжний рівень – між загальними зборами та виконавчим органом; більш значна – порівняно із загальними зборами – оперативність вирішення важливих для товариства питань; колегіальність прийняття рішень) і вже передбачив обов’язковість або можливість формування цього органу не лише в АТ, а й в інших господарських і негосподарських організаціях (про що вже згадувалося в попередньому розділі).

Не лише система органів, а й їх компетенція, порядок формування та прийняття рішень, кількісні та якісні вимоги до членів виборних органів відіграють значну роль у забезпеченні загального та індивідуальних корпоративних інтересів, про що свідчать успіхи тих АТ, де приділяють увагу рівню кваліфікації працівників, в т.ч. керівних, спроможних забезпечити не лише збереження потенціалу підприємства, а й його розвиток, конкурентоспроможність продукції на вітчизняному і зарубіжних ринках [430; 645; 909; 916; 1142; 1238]. Некомпетентність, несумлінність посадових осіб зазначених органів, насамперед їх голів, може призвести до банкрутства навіть за наявності у товариства активів, що перевищують боргові зобов’язання¹.

Однак зазначені питання регулюються Законом «Про господарські товариства» і ЦК України (ст. 160) лише схематично, залишаючи на локальний рівень їх деталізацію, що на практиці породжує чимало проблем через незначний досвід такого регулювання у засновників, учасників та посадових осіб більшості товариств, а нерідко – й у юристів/юридичних фірм, що їх обслуговують.

Так, хоча формування виконавчого органу, спостережної ради в АТ, ревізійної комісії віднесено до компетенції загальних зборів, однак не до тих питань, що становлять виключну компетенцію [18 – Частини 6, 7 ст. 41]. При цьому вищезгаданий Закон не визначає, яким саме органам може бути делеговане право обирати та відкликати членів виборних органів АТ. ЦК України [92 – Ст. 159], навпаки, питання формування всіх органів АТ відносить до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, що в АТ з великою кількістю акціонерів, їх розпорошеністю (а відтак – складністю скликання загальних зборів для переобрання виконавчого органі) навряд чи доцільно (викличе додаткові складнощі) і не відповідає світовому досвідові щодо триланкової схеми управління АТ (загальні збори – спостережна рада – виконавчий орган [871/2. – С. 238]).

Питання щодо порядку формування виборних органів АТ можна вирішити (і закріпити відповідні положення в законі), застосувавши методи формальної логіки – з врахуванням основного призначення та функцій виборних органів товариства. Відтак, обрання та відкликання членів правління, контрольних органів (ревізійної комісії, ревізора тощо) – може бути делеговане лише спостережній раді¹; остання ж може обиратися лише загальними зборами, що зумовлює включення цього питання до виключної компетенції загальних зборів.

Встановлення кількісних вимог до складу виборних органів актуально для акціонерного товариства, оскільки в решті об’єднань капіталів (ТОВ, ТДВ) цей орган може бути одноособовим або колегіальним. В акціонерному товаристві традиційно виконавчий орган формується з кількох осіб, що обумовлено більш значними розмірами майнової бази та відповідно – обсягами господарської діяльності, що потребує більших зусиль, професіоналізму і відповідно – кількості менеджерів для забезпечення оперативного управління поточною діяльністю товариства.

Намагаючись врахувати згадані обставини та певною мірою зарубіжний досвід¹, Фонд державного майна в розроблених документах (в Положенні про правління відкритого акціонерного товариства [228] та Типовому статуті відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації або приватизації та за спільної участі держави та суб’єктів приватно-колективної власності [221]) визначив такі варіації складу правління: 1) голова правління, члени правління, головний бухгалтер АТ, секретар правління [221]; 2) голова правління, перший його заступник, заступники голови правління, головний бухгалтер, головний юрист, секретар (можливо включення й інших осіб) [221, п. 11.2]).

Подібна позиція має під собою вагомі підстави: виконавчий орган повинен складатися насамперед з фахівців, що добре знаються на відповідному напрямку роботи акціонерного товариства. Тому з метою забезпечення відповідного рівня прийняття виконавчим органом важливих для акціонерного товариства рішень, на рівні закону доцільно передбачати перелік провідних (головних) фахівців, які включаються до складу цього органу за посадою. На нашу думку, це повинні бути головний бухгалтер та інші головні фахівці товариства, включення яких до виконавчого органу передбачено його статутом. За відсутності в товаристві спостережної ради виконавчий орган повинен включати і представника (представників) членів трудового колективу (найманих працівників), якщо товариство за своїми характеристиками належить до категорії великих чи середніх. Норму такого представництва доцільно обмежити 1/4 – 1/3 складу правління, що дає можливість враховувати інтереси найманих працівників і водночас не дозволяє здійснювати контроль над виконавчим органом з боку осіб, що не є його учасниками і можуть мати відмінні від останніх інтереси.

Визначення вимог до кількісного складу правління має враховувати, з одного боку, розмір статутного капіталу, масштаби, характер, кількість та ступінь складності основних видів діяльності товариства, структуру останнього, чисельний склад учасників, а з іншого – необхідність забезпечення оперативності його діяльності. Відтак регулювання цього питання повинно здійснюватися на двох рівнях – закону (щодо мінімальної та максимальної меж – від 3 до 21 особи [446 – С. 148], а для ТОВ і ТДВ – від 1 до 7 осіб) та статуту – щодо обраної з врахуванням вищезазначених критеріїв конкретної кількості членів виконавчого органу. Подібний підхід має на меті: 1) забезпечення колегіальності виконавчого органу АТ як товариства зі значним статутним капіталом і відповідно – адекватним управлінням, оскільки на практиці непоодинокі випадки створення одноособового виконавчого органу¹ з відповідним теоретичним обгрунтуванням такої можливості за українським законодавством²; 2) уникнення надмірної численності цього органу, що може зачіпати корпоративні інтереси (загальний та індивідуальні) у зв’язку із значними витратами на оплату праці членів цього органу, а також зменшенням оперативності його діяльності.

Повноваження виконавчого органу також потребують більш грунтовної деталізації на рівні закону. Крім питань, віднесених до компетенції цього органу чинним законодавством (всі питання діяльності товариства, крім тих, що законом та стутатутом товариства належать до компетенції загальних зборів і спостережної ради [18 – Ч. 6 ст. 41 і ч. 4 ст. 46]), на перше обране правління, як вже згадувалося, доцільно також покласти обов’язок щодо перевірки дій засновників і правильності оцінки вкладів, здійснених у негрошовій формі. Відповідно в законодавстві про господарські товариства передбачити наступне положення (включивши відповідні положення в майбутній Закон “Про акціонерні товариства” та/або відкорегувавши п. «є» ст. 36 чинного Закону України «Про господарські товариства» таким чином):

«Установчі збори акціонерного товариства вирішують такі питання:

........

є) затверджують попередню оцінку негрошових вкладів засновників, обгрунтованість якої має бути перевірена спостережною радою або правлінням (якщо в товаристві відсутня спостережна рада) та ревізійою комісією товариства з подальшим затвердженням остаточної оцінки рішенням наступних загальних зборів акціонерного товариства».

Склад виконавчого органу товариства не повинен бути постійним (за винятком малих товариств та товариств однієї особи), оскільки безстроковість виконання обов’язків члена виконавчого органу і відповідно – незмінність його складу небезпечна як для самого товариства, так і для його учасників/акціонерів. За прикладом законодавства країн ринкової економіки, що встановлює максимальний строк повноважень членів виконавчого органу, можливість обрання (призначення) тих самих осіб на повторний термін і рівночасно право загальних зборів у будь-який час відкликати обраних ним або призначених спостережною радою несумлінних, некомпетентних або нездатних (через вік, стан здоров’я, небажання виконувати свої обов’язки) членів виконавчого органу, пропонується включити і у вітчизняне законодавство про господарські товариства, передбачивши:

1. Обрання (призначення) членів виконавчого органу та його голови - за рішенням спостережної ради, а за її відсутності – загальними зборами товариства.

2. Максимальний строк виконання обов’язків члена виконавчого органу – 5 років з можливістю переобрання (призначення) ще на один термін (однак це обмеження не повинно стосуватися осіб, які включаються до складу виконавчого органу за посадою – головний бухгалтер товариства, інші головні спеціалісти товариства).

3. Підзвітність виконавчого органу спостережній раді, а у разі її відсутності - загальним зборам товариства.

4. Можливість дострокового відкликання членів виконавчого органу та його голову у разі грубого порушення ними своїх обов’язків за рішенням спостережної ради або загальних зборів.

За наявності в товаристві колегіального виконавчого органу необхідно визначити порядок його роботи, в т. ч. прийняття рішень, аби уникнути пов’язаних з цим корпоративних конфліктів. Відомче регулювання цього питання щодо створених у процесі приватизації ВАТ на рівні актів рекомендаційного характеру лише частково заповнює прогалину Закону «Про господарські товариства», залишаючи на локальний рівень вирішення зазначеного питання. Однак важливість останнього зумовлює необхідність його врегулювання на рівні закону за допомогою диспозитивної норми, що застосовується за умови відсутності відповідного локального регулювання (статутом та/або внутрішніми документами товариства). Зокрема, пропонується передбачити, що (а) рішення приймаються колегіальним виконавчим органом за наявності простої більшості його членів, а з окремих питань, визначених статутом,– 2/3 його складу і за умови, якщо за таке рішення проголосує проста більшість присутніх на засіданні членів; (б) засідання виконавчого органу провадяться не рідше як двічі на місяць; (в) голова та члени виконавчого органу за невиконання або неналежне виконання покладених на них обов’язків несуть відповідальність як посадові особи товариства (про що мова йтиме далі).

Заохочення членів виконавчого органу в сумлінному виконанні покладених на них обов’язків може здійснюватися у різних формах – посадового окладу, певної частки в прибутках товариства, премій; перша і третя форми застосовуються зазвичай щодо найманих працівників, друга – щодо учасників товариства. Однак застосування другої форми заохочення більше стимулює найманих працівників до неухильного забезпечення в їх діяльності загального корпоративного інтересу, що в акціонерних товариствах можна реалізувати шляхом випуску акцій менеджерів [302 – Параграф 244; 446 – C. 111]. Спеціальний правовий режим таких акцій (їх держателем може бути лише найманий член такого органу протягом всього терміну виконання ним своїх обов’язків за трудовим договором) стимулює найманого менеджера виконувати свої обов’язки за трудовим договором найбільш прийнятним для товариства способом, аби забезпечити прибутковість його діяльності.

Наявність спостережної ради (обов’язкової в певних випадках: в АТ з кількістю акціонерів понад 50 осіб [18 – Ч. 2 ст. 46], створених у процесі корпоратизації [136; 137; 221] та приватизації [142; 221], з спеціалізацією на банківській діяльності [13 – Cтатті 37, 39], спільному інвестуванні [74 – Cтатті 17-19]) забезпечує захист корпоративних інтересів (загального та індивідуальних) в товариствах із значною кількістю учасників та/або врахування при цьому публічних інтересів (в дер­жавних АТ або ВАТ зі значною державною часткою в їх статутному фонді/капіталі), а в деяких випадках – ще й інтересів клієнтів/спожи­вачів (комерційні банки).

Положення про спостережну раду містяться як у загальному Законі «Про господарські товариства», так і в численних нормативно-правових актах різного рівня, що визначають специфіку АТ з врахуванням сфер, характеру та виключного виду діяльності, а також реформаційних процесів в економіці. Якщо перший передбачає можливість (в певних випадках – обов’язковість) створення спостережної ради (ч. 3 ст. 46), визнає її членів посадовими особами органів товариства з відповідними вимогами до останніх (ч. 2 і 3 ст. 23); визначає основні повноваження спостережної ради (представницько-захисні щодо інтересів акціонерів у перерві між загальними зборами; організаційно-контрольні – щодо виконавчого органу товариства; регулятивні – щодо питань, делегованих спостережній раді загальними зборами товариства [18 – Ч. 3 ст. 46]), то другі – більш грунтовно з врахуванням специфіки товариства, його діяльності визначають повноваження спостережної ради, вимоги до її членів, що значною мірою відповідає зарубіжному досвіду, частково віддзеркаленому в перспективномі законодавстві [1016 – Cтатті 53-58].

Хоча спостережна рада підзвітна загальним зборам, якими вона й обирається, однак на практиці вона відіграє більш значну роль завдяки можливості оперативніше вирішувати важливі для товариства питання (за умови відповідного делегування), орієнтуючись при цьому на корпоративні інтереси завдяки статусові своїх членів як учасників (акціонерів) товариства. Відтак доцільно на рівні загального закону більш ретельно врегулювати питання, пов’язані з спостережною радою, передбачивши можливість її формування не лише в АТ, а й в ТОВ і ТДВ, а також встановивши:

(а) кількісні (в межах 3–12 осіб) і якісні вимоги щодо складу цього органу, в т. ч. обмеження щодо одночасного членства в контрольних та виконавчих органах декількох (скажімо, 5, а щодо дочірніх підприємств однієї холдингової компанії – 10¹), обов’язкість представництва найманих працівників з правом не дорадчого (як це передбачається чинним законодавством [18 – Ч. 2 ст. 46]), а вирішального голосу – в межах 1/3² складу спостережної ради [446 – C. 156];

(б) порядок прийняття спостережною радою рішень на зразок вищезапропонованого щодо правління;

в) більш значний обсяг її компетенції, окресливши таким чином:

«До компетенції спостережної ради належать такі питання:

визначення стратегічних напрямів діяльності товариства з наступним їх затвердженням загальними зборами;

скликання чергових та позачергових зборів товариства (крім випадків скликання на вимогу акціонерів, які в сукупності володіють понад 5% відсотками голосів¹);

затвердження порядку денного загальних зборів товариства з обов’язковим врахуванням пропозицій, внесених акціонерами, які в сукупності володіють понад 5% голосів;

зміна статутного фонду (капіталу) товариста в межах 1/3 його розміру, якщо статутом товариства це віднесено до її компетенції;

визначення ціни (грошової оцінки) майна, ціни розміщення та викупу емісійних цінних паперів у випадках, передбачених законом;

рекомендації щодо порядку покриття збитків та розподілу прибутків товариства за результатами фінансово-господарського року, розміру дивідендів за акціями та порядку їх виплати;

затвердження внутрішніх документів товариства, крім тих, затвердження яких статутом товариства віднесено до компетенції загальних зборів або виконавчого органу (правління) товариства;

затвердження складу виконавчого органу (правління) і відкликання призначених нею членів виконавчого органу (правління), якщо зазначене питання статутом товариства віднесено до компетенції спостережної ради;

здійснення контролю за діяльністю виконавчого органу (правління) шляхом участі в його засіданнях, організації та проведення перевірок діяльності виконавчого органу;

створення філій, представництв та інших відокремлених підрозділів товариства та затвердження положень про них, якщо статутом товариства зазначене питання не віднесено до компетенції загальних зборів товариства;

призначення з членів спостережної ради представника товариства в судових процесах за участю (як сторони у справі) членів виконавчого органу (правління);

погодження угод, що укладаються від імені товариства: на суму понад 25% статутного фонду товариства; пов’язаних із заставою нерухомого майна товариства; з елементами заінтересованості з боку окремих учасників, посадових осіб органів товариства або пов’язаних з ними (афілейованих) осіб;

інші питання, передбачені цим Законом та статутом товариства».

Перевірка фінансово-господарської діяльності (або аудит) як необхідна умова оптимального функціонування будь-якої соціальної системи є обов’язковим і для господарського товариства. Якщо проведення зовнішнього аудиту (уповноваженими органами держави) з певних питань діяльності товариства (дотримання вимог конкурентного/антимонопольного законодавства, правил випуску та обігу цінних паперів, порядку ведення бухгалтерського обліку та звітності, сплати податків та зборів тощо) передбачається Законом «Про господарські товариства» (ст. 17), ГК (статті 71, 90) та спеціальними нормативно-правовими актами [59/1 – Cт. 15 та ін.] з метою захисту публічних інтересів, то внутрішній аудит – спрямований переважно на забезпечення захисту корпоративних інтересів (загального й індивідуальних), а в об’єднаннях капіталів – ще й інтересів кредиторів (включаючи споживачів, вкладників, клієнтів), для яких стан майнової бази товариства є основним гарантом задоволення їх законних вимог (в персональних товариствах кредитори можуть покладатися ще й на сукупність майна всіх – в ПТ, або частини – КТ – його учасників).

Як перший (зовнішній аудит), так і другий (внутрішній) є обов’яз­ковим, однак відрізняються підставами, порядком, формою, періодичністю проведення [561; 592; 1007]. Якщо питання зовнішнього аудиту регулюються спеціальним законодавством (щодо здійснення контролю за діяльністю суб’єктів господарювання уповноваженими державними органами), то внутрішнього – законодавством про господарські товариства та локальними нормативними актами (з врахуванням виду господарського товариства, його кількісно-якісних характеристик). Так, щодо об’єднання капіталів вимоги проведення контролю фінансово-госпо­дарської діяльності товариства мають бути більш жорсткі, що пов’я­зано із здійсненням поточного управління його майном не безпосередньо учасниками, а виконавчим органом за участю найманих працівників (обов’язковість такої перевірки за підсумками фінансово-гсподарської діяльності за рік як умова прийняття рішення про покриття збитків та розподілу чистого прибутку товариства); в персональних товариствах питання контролю вирішуються на локальному рівні.

Закон «Про господарські товариства» (ст. 17) передбачає обов’язковість перевірки (на договірних засадах) фінансово-господарської діяльності за рік всіх товариств, за винятком товариств з річним оборотом менше 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, яким дозволяється лише раз на три роки проводити таку перевірку. В об’єднаннях капіталів перевірки незалежного аудитора поєднуються зазвичай з діяльністю ревізійної комісії [18 – Статті 49, 63, 65]. В законі окреслені лише основні повноваження останньої, що спонукало ФДМ України в акті рекомендаційного характеру [226] більш грунтовно визначити і повноваження¹, і максимальний строк їх виконання (4 роки, якщо інше не передбачено статутом товариства), і порядок роботи ревізійної комісії ВАТ.

Якщо положення закону щодо обов’язковості зовнішнього та внутрішнього аудиту в господарських товариствах не викликає заперечень, то нав’язування форми останнього (внутрішнього) без врахування складу учасників, їх професійних навичок, інтересів щодо персональної участі в проведенні перевірок, а також параметрів самого товариства – важко визнати таким, що враховує інтереси товариства та його учасників.

Відтак, на нашу думку, форма проведення перевірки фінансово-господарської діяльності товариства за рік або за менший (визначений установчим документом) проміжок часу повинна визначатися товариством з окресленням в законі можливих варіантів (ревізійна комісія, ревізор, спеціальний відділ, група в організаційній структурі товариства або виконання зазначених функцій на договірних засадах незалежним аудитором/аудиторською організацією). Крім того, слід погодитися з думкою низки науковців щодо розширення функцій внутрішнього аудиту, включивши до них не лише питання фінансово-господарського контролю (за наявністю та збереженістю активів, за дисципліною виконання вимог закону, положень установчого та внутрішніх документів товариства, рішень загальних зборів), а й виявлення внутрішніх резервів підприємства, визначення шляхів їх використання; прогнозування проблем; контроль ефективності управлінських рішень посадових осіб органів товариства [1007].

До проблемних, неналежним чином врегульованих чинним законодавством належить питання щодо правового становища посадових осіб органів товариства як учасників корпоративних відносин, від яких значною мірою залежить дотримання корпоративних інтересів. З огляду на зазначені обставини це питання традиційно регулюється на рівні закону, не говорячи про можливість його деталізації на локальному рівні.

Положення щодо правового становища посадових осіб органів товариства містяться в ст. 23 і п. «є» ст. 41. Закону України «Про господарські товариства», Законі Ук­раїни від 05.10.1995 р. «Про боротьбу з корупцією» [38 – Cт. 2 і п. «в» ст. 5), ГК України (ч. 3 ст. 89, в ст. 1 Закону «Про підприємництво» (втратив чинність з 01.01.2004 р.) та ін. Стаття 23 Закону «Про господарські товариства» передбачає: а) категорії осіб, що відносяться до посадових осіб господарського товариства (голова і члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а в товариствах, де створено спостережну раду,– голова і члени цієї ради); б) заборону покладати виконання функцій посадових осіб органів товариства на окремі категорії громадян¹; в) окремі обов’язки посадових осіб: відповідати за завдану товариству шкоду відповідно до українського законодавства, а також зберігати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію, несучи за її розголошення відповідальність згідно із чинним законодавством України та внутрішніми документами товариства.

Закон України «Про боротьбу з корупцією» (ст. 2 і п. «в» ст. 5) визначає категорії осіб, уповноважених здійснювати функції держави (державні службовці, депутати рад усіх рівнів) та заборону цим особам самостійно входити до складу виконавчих органів господарських товариств (крім випадків виконання державним службовцем функцій з управління акціями, що належать державі, та представляє інтереси держави в спостережній раді або ревізійній комісії АТ).

Порядок притягнення посадових осіб до майнової відповідальності передбачається ст. 41 (п. «є») Закону України «Про господарські товариства»: це відбувається за рішенням загальних зборів, що приймається простою більшістю голосів (ч. 2 ст. 42).

Однак закон залишає поза увагою питання про форму та обсяг такої відповідальності. Ці та інші прогалини певною мірою заповнюються актом рекомендаційного характеру – Положенням про відповідальність посадових осіб перед товариством та акціонерами ВАТ [231], що в цілому відповідає світовим стандартам, однак через свій рекомендаційний характер використовується в локальному регулюванні цього питання або неповністю, або цілком ігнорується через небажання посадових осіб (які в основному представляють власників значних пакетів акцій або відповідних часток у статутному капіталі товариства, від чиїх голосів залежить прийняття на загальних зборах відповідного рішення) дотримуватися передбачених цим Положенням обмежень¹, обов’язків², відповідальності³, можливість обмеження повноважень при вирішенні питань з ознаками заінтересованості¹, необхідність оформлення відносин з товариством шляхом укладення відповідного договору з фіксацією в ньому не лише прав, а й обов’язків, обмежень (пункти 1.4–1.6).

Рекомендаційний акт ДКЦПФР з питань корпоративного управління [215] містить подібні (до вищезгаданих) положення щодо посадових осіб органів акціонерного товариства, які також набувають юридичної сили за умови їх включення до статуту та внутрішніх документів товариства.

Складність зазначеної проблеми пов’язана також з неоднозначністю правового статусу посадових осіб, від чого залежить питання обсягу їх відповідальності за завдану товариству шкоду при виконанні своїх обов’язків. Так, члени спостережної ради та голова ревізійної комісії обов’язково повинні бути акціонерами товариства, в той час як члени виконавчого органу можуть бути найманими працівниками, які не є учасниками товариства (власниками акцій АТ). Останнє означає, що, у разі завдання шкоди товариству під час виконання найманими працівниками – членами виконавчого органу своїх службових обов’язків (невиконання або неналежне виконання), будуть застосовуватися норми трудового законодавства про матеріальну відповідальність працівників¹. Однак така відповідальність відрізняється від майнової за цивільним законодавством тим, що стягненню не підлягає упущена вигода, а відшкодовується лише пряма дійсна шкода (втрата або пошкодження майна, грошові витрати, зроблені товариством з вини працівника).

Результатом цього може бути прийняття рішення, що суперечить інтересам самого товариства, решти акціонерів, а також кредиторів АТ: майнова база АТ, якій завдано шкоду, не відновлюється, що негативно відбивається (прямо або опосредковано) на можливостях зазначених осіб.

Отже, питання майнової відповідальності посадових осіб АТ у зв’язку з їх суспільною вагою, зумовлену необхідністю захисту майнових інтересів товариства, більшості його учасників, кредиторів, держави, мають регулюватися на рівні закону і включати положення щодо:

– покладення обов’язків посадових осіб товариства лише на повністю дієздатних фізичних осіб, що не належать до вищеназваних категорій громадян, яким заборонено виконувати обов’язки посадових осіб господарського товариства за чинним законодавством;

– встановлення між посадовими особами органів товариства і АТ договірних відносин шляхом підписання контракту, який передбачав би обов’язки та встановлював обмеження для цих осіб;

– обов’язок посадових осіб органів товариства діяти в інтересах товариства та виконувати надані їм права та покладені на них обов’язки сумлінно і розсудливо;

– обов’язок зазначених осіб (незалежно від того, чи є вони найманими працівниками, чи акціонерами/учасниками) повністю відшкодувати заподіяну з їх вини (в результаті невиконання або неналежного виконання покладених на них обов’язків) товариству шкоду, включаючи й упущену вигоду;

– солідарну відповідальність членів колегіальних виборних органів, що голосували за прийняття рішення, реалізація якого спричинила шкоду товариству;

– позбавлення учасника/акціонера, що є посадовою особою товариства, права голосу під час прийняття загальними зборами рішення про притягнення його до майнової відповідальності;

– надання окремому учаснику/акціонеру права на пред’явлення позову в інтересах товариства про відшкодування завданих збитків до будь-якої особи (в тому числі до посадової особи органів товариства), з вини якої товариству завдано шкоду, якщо останнє ухиляється від подання такого позову;

– обмеження можливості акумулювання однією посадовою особою голосів акціонерів на підставі довіреності останніх – 1% голосуючих акцій¹.

Правове становище учасників товариства також потребує вдосконалення з метою не лише забезпечення їх індивідуальних корпоративних інтересів, а й загального інтересу товариства та законних інтересів усіх осіб, що, вступаючи у відносини з товариством, покладаються на сумлінність посадових осіб чи уповноважених учасників товариства, а також на його майнову базу. Відтак правові механізми, що мають застосовуватися при цьому, також є універсальними за своїм спрямуванням.

Учасники корпоративних відносин повинні володіти відповідною правосуб’єктністю. Однак цивілістичного підходу до цього питання (наявність у суб’єкта правоздатності та дієздатності) в даному випадку недостатньо. Має значення рольова функція (засновник, учасник товариства, акціонер, посадова особа), вид товариства (об’єднання капіталів чи персональні об’єднання), форма товариства (АТ, ТОВ, ТДВ, ПТ, КТ), характер та види основної або виключної діяльності товариства (біржова, депозитарна, банківська, спільне інвестування, страхування та ін.).

Засновники будь-якого виду і форми товариства мають володіти як загальною правосуб’єктністю (повна право- і дієздатність, що необхідно для укладення засновницького договору або договору товариства), так і у визначених законом випадках – спеціальною (наявність, наприклад, у засновників фондової біржі статусу зареєстрованого торговця цінними паперами [16 – Ч. 2 ст. 33]). Інша справа – з учасниками товариства. Відсутність обов’язку персональної участі в об’єднаннях капіталів дозволяє допускати до участі в них (особливо в АТ) і недієздатних осіб¹ (неповнолітніх, які набули статусу акціонера як спадкоємці, або хворих, погіршення стану здоров’я яких відбулося після набуття ними прав учасника товариства) за умови виконання ними (в особі їх опікунів, піклувальників, поручителів) майнового обов’язку. Вимоги до учасників персональних товариств залежить від їх виду.

Так, учасники, що мають право на ведення справ товариства та обов’язок повної додаткової відповідальності за зобов’язаннями товариства, повинні мати право- і дієздатність в повному обсязі, а об’єднання ними підприємницької діяльності в межах товариства зумовлює наявність у них відповідного статусу – суб’єкта підприємницької діяльності. Останнє є важливою гарантією не лише для товариства, а насамперед – кредиторів, інтереси яких гарантуються не лише сукупністю майна товариства та таких учасників, але й їх (учасників) сумлінним ставленням до ведення справ товариства. Якщо захист інтересів кредиторів та учасників об’єднань капіталів щодо сумлінності посадових осіб гарантується спеціальними вимогами до них [18 – Ч. 3 ст. 23], то в персональних об’єднаннях учасники, що несуть повну відповідальність, традиційно повинні мати статус зареєстрованого підприємця (комерсанта) [253 – Ст. 65; 272 – Ч. 4 ст. 66; 530 – С. 151-152; 531 – С. 128]. Вимоги ж до суб’єктів підприємницької діяльності [11 – Частини 3-5 ст. 1, ст. 4; 91 – Ч. 4 ст. 43; 146] значною мірої збігаються з вимогами до посадових осіб органів товариств-об’єднань капіталів, а порядок набуття статуса суб’єкта підприємницької діяльності (офіційна реєстрація відповідно до встановленого законом порядку) значною мірою гарантує значний ступінь ймовірності сумлінного ведення справ засновниками та учасниками персональних товариств з врахуванням законних інтересів інших осіб, держави, територіальної громади.

Саме із зазначених міркувань і з метою необхідності захисту корпоративних – загального та індивідуального – інтересів та інтересів кредиторів товариства в українське законодавство про господарські товариства слід послідовно (не лише в ГК [91 – Ч. 7 ст. 80] – як це вже зроблено, а й в ЦК та Закон “Про господарські товариства” [18]) запровадити норму, відповідно до якої учасниками повного товариства і повними учасниками командитного товариства можуть бути лише особи, зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності з відповідним оприлюдненням таких відомостей згідно із запропонованим в цій роботі порядком; втрата учасником з повною відповідальністю статусу суб’єкта підпрємницької діяльності має визнаватися підставою для виключення його зі складу товариства і сплати йому його частки.

Не приділяючи спеціальної уваги спірному характеру складного питання щодо змісту поняття «правового статусу учасника/акціонера товариства»¹, приєднаємося до точки зору тих науковців, які в це поняття вкладають не лише сукупність прав, обов’язків, правових механізмів їх реалізації та захисту [1147; 1148], але й законні інтереси суб’єкта, що не трансформувалися в його права [1161 – C. 410-411].

Вищезгаданий класичний набір прав та обов’язків учасника будь-якого господарського товариства та окремих його форм/видів, що закріплюється Законом «Про господарські товариства», положеннями нових кодексів (ГК та ЦК) явно не забезпечує належної реалізації та захисту законних інтересів згаданих осіб, їх компромісного збалансування з метою досягнення оптимального стану господарського товариства та економіки країни як оточуючого середовища і одночасно системи вищого рівня щодо першого (товариства).

Так, право на участь у розподілі прибутку товариства послідовно не підкріплюються вищезгаданими гарантіями щодо збереження майнової бази останнього на певному рівні, а також обов’язком учасників повернути незаконно виплачені суми у разі, якщо рішення про розподіл прибутку виносилося ними (загальними зборами) свідомо з порушенням встановлених законом умов. Подібні положення передбачаються німецьким законодавством [289 – Параграфи 31, 32] і не суперечать рекомендаціям зарубіжних експертів для країн перехідної економіки [943 – Пункти 9, 10, 97-99] щодо недопущення розподілу коштів/майна товариства між його учасниками поза ліквідаційною процедурою¹, що передбачає переважне право кредиторів товариства на задоволення своїх обгрунтованих вимог за рахунок його майна до реалізації учасниками свого права на участь у розподілі майна товариства у разі його ліквідації.

Неврегульоване на рівні Закону питання щодо реалізації акціонерами переважного права на придбання акцій додаткових емісій в межах своїх часток у статутному фонді [18 – Ч. 3 ст. 38] знайшло вирішення на практиці шляхом встановлення двох строків підписки: перший/спеціальний (в межах перших 2–4 тижнів) – для реалізації акціонерами свого права і другий/загальний – після завершення спеціального і до закінчення встановленого умовами підписки загального строку – для відкритої підписки усіх бажаючих осіб². Подібне положення закріплено в урядовому проекті Закону «Про акціонерні товариства» [1016 – Cт. ].

Право на участь в управлінні справами, попри його закріплення в загальній частині Закону «Про господарські товариства» (ст. 10), належить не всім учасникам, і його обсяг також може бути різним. Насамперед це залежить від виду та форми товариства, наявності чи відсутності в ньому різних категорій учасників з відмінним правовим статусом.

В об’єднаннях капіталів право участі в управлінні справами товариства реалізується через низку прав: участі в загальних зборах товариства з правом вирішального або дорадчого голосу; бути обраним в органи товариства; вимагати включення до порядку денного загальних зборів додаткових питань; вимагати скликання загальних зборів та проведення позачергових ревізій; контролювати реєстрацію учасників загальних зборів. Однак зазначені права належать не всім учасникам. Так, власники привілейованих акцій зазвичай позбавляються права участі в управлінні (якщо інше не передбачено статутом АТ) як своєрідне врівноваження наданого їм привілею у формі отримання фіксованих дивідендів, розмір яких безпосередньо не залежить від розміру отриманого прибутку [16 – Ч. 6 ст. 4].

Рівночасно невиконання товариством обов’язку щодо сплати таких дивідендів (твердих відсотків), зміни їх розміру чи конвертації привілейованих акцій в прості має компенсуватися наданням власникам привілейованих акцій права участі в голосуванні з усіх питань (в першому випадку) або з питань, що зачіпають інтереси таких акціонерів, а також право вносити свої пропозиції щодо корегування порядку денного загальних зборів. Відсутність подібних положень у чинному законодавстві свідчить про одну з його вад, що має бути ліквідована з врахуванням добре апробованого зарубіжного досвіду [943 – П. 68; 288 – Ч. 2 параграфа 140, параграф 141; 274 – Ч. 1 ст. 49, частини 4, 5 ст. 32].

Частина прав (швидше – привілеїв) надається кваліфікованій меншості (тобто учасникам/дрібним акціонерам, які володіють певною кількістю голосів). Це стосується: права на обов’язкове включення до порядку денного загальних зборів внесених такою меншістю питань [18 – Ч. 2 ст. 43]; права вимагати скликання позачергових зборів з будь-якого приводу, а у разі невиконання протягом 20-денного терміну цієї вимоги, самостійно скликати такі збори [18 – Ч. 4 ст. 45]; право вимагати проведення позачергових перевірок фінансово-господарської діяльності виконавчого органу товариства [18 – Ч. 4 ст. 49]; право здійснювати контроль за реєстрацією акціонерів, що прибули для участі в загальних зборах [18 – Ч. 4 ст. 41].

Однак привілеї меншості для об’єднань капіталів не уніфіковані і стосуються не стільки меншості, як власників значної кількості акцій (значного розміру частки). В АТ привілеями кваліфікованої меншості вітчизняний закон наділив акціонерів, які в сукупності володіють понад 10% голосів [18 – Ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 43, ч. 4 ст. 45, ч. 4 ст. 49], а в ТОВ і ТДВ – понад 20% [18 – Ч. 3 ст. 61], що значно вище від межі, встановленої російським законодавством дореволюційного періоду [254 – С. 41] та сучасних країн традиційно розвинених ринкових відносин [288 – Параграф 122; 289 – Параграф 50] – понад 5% в АТ і понад 10% в ТОВ і ТДВ. Відсутність уніфікації прав меншості в більшості випадків виправдана наявністю в ТОВ і ТДВ персональних рис, що обумовило надання не кваліфікованій, а будь-якій меншості (в т. ч. і окремому учасникові незалежно від розміру його частки) кількох прав: вимагати розгляду певного питання на зборах за умови його вчасного (не пізніше 25 днів до початку зборів) внесення [18 – Ч. 3 ст. 60], вимагати перевірки діяльності виконавчого органу товариства [18 – Ч. 2 ст. 63].

Право на участь в управлінні справами товариства в об’єднаннях капіталів не відповідає можливостям учасників щодо цього. Принцип участі в голосуванні на загальних зборах, відповідно до якого кожен учасник має кількість голосів, пропорційну його частці у статутному фонді (кількості голосуючих акцій), фактично закріплює нерівність учасників щодо їх впливу на товариство. Важливим, але проігнорованим вітчизняним законодавством, способом збільшення можливостей дрібних учасників є кумулятивне голосування, яке певною мірою збільшує їх можливості щодо обрання до складу виборних органів товариства бажаних для них осіб. Зазвичай таке голосування застосовується в акціонерному товаристві при обранні складу спостережної ради [299 – Ст. 7.28; 274 – Ч. 4 ст. 66; 943 – П. 118], однак може використовуватися і при обранні виконавчого органу та контрольно-ревізійної служби (внутрішнього аудиту) за умови, якщо законом така можливість буде передбачена, а статутом товариства – закріплена.

У персональних товариствах (повному та командитному) ведення справ товариства здійснюють учасники, що, об’єднуючи свою підприємницьку діяльність в межах товариства, несуть в повному обсязі додаткову відповідальність за його зобов’язаннями. При цьому рівність управлінських прав таких учасників не обумовлюється розмірами їх часток¹, як це має місце в об’єднанні капіталів. Відсторонення учасника від ведення справ на користь інших учасників (учасника), за українським законодавством, може мати місце (як правило) за його згоди, що оформляється відповідними положеннями в установчому/засновницькому договорі (договорі товариства) та довіреністю [18 – Ст. 68; 92 – Ст. 121, 122] і в будь-який момент за його (відстороненого учасника) бажанням може бути скасоване з внесенням відповідних змін до згаданого договору і відомостей державної реєстрації [18 – Статті 4, 7, 67, 76 91 – Ч. 4 ст. 83]. У разі виникнення конфлікту між учасниками ПТ (повними учасниками КТ) з цього питання спір може бути переданий на розгляд суду, який вправі (за наявності достатніх підстав) прийняти рішення про відсторонення уповноваженого учасника від ведення справ товариства [92 – Ч. 2 ст. 122]).

За загальним правилом, що встановлюється і зарубіжним [287/2 – П. 2 параграфа 126; 272 – Абз. 4 п. 1 ст. 72, а також: 530 – С. 154–155], і українським законодавством [18 – Ч. 3 ст. 68; 92 – Ч. 1 ст. 122], кожен з учасників може діяти від імені товариства самостійно, якщо в засновницькому/установчому договорі не передбачено необхідності спільного прийняття ними рішень та реалізації останніх. Для рішень, що приймаються уповноваженими учасниками, за українським законодавством, зазвичай потрібна згода (одностайність) усіх таких учасників, що ускладнює прийняття рішення і відповідно – діяльність товариства.

Розробники ЦК врахували [92 – Ст. 121] зарубіжну практику (німецьку [287/2 – П. 2 параграфа 119], російську [272 – Ч. 1 ст. 71]) регулювання цього питання, що дозволяє в засновницькому/установчому договорі (договорі товариства) передбачити можливість прийняття рішень більшістю голосів уповноважених учасників, надаючи кожному учаснику право на один голос. Якщо частину підстав припинення повноважень учасника на ведення справ товариства вітчизняний законодавець врахував (відмова уповноваженого учасника від доручення, скасування доручення на вимогу хоча б одного з учасників, вихід або виключення учасника з товариства), то суттєвою прогалиною слід визнати відсутність у законі таких традиційних для персональних товариств (а головне – їх кредиторів) підстав, як заборона здійснення підприємницької діяльності, притягнення учасника до кримінальної відповідальності за скоєння корисливого злочину, що свідчить про його несумлінність і створює загрозу інтересам товариства, решти учасників, кредиторів, споживачів, державно-організованому суспільству. Зазначений недолік Закону «Про господарські товариства» безпосредньо пов’язаний з відсутністю в ньому (і в новому ЦК) такої важливої вимоги до учасників персональних товариств (крім вкладників коммандитного товариства), як наявність статусу суб’єкта підприємницької діяльності.

У зв’язку з цим вдосконалення правового становища таких учасників з метою забезпечення цілого комплексу інтересів (загального та індивідуальних корпоративних, інтересів кредиторів, публічних інтересів) має здійснюватися за допомогою системи заходів: обов’язкової наявності у учасників (крім вкладників) стутусу суб’єкта підприємництва; визнання підставою для відсторонення учасника від управління справами позбавлення його статусу підприємця, в т.ч. заборону займатися тими видами діяльності, які здійснює товариство; оприлюднення відомостей про відсторонення учасника від ведення справ товариства в офіційних органах преси, визначених Господарським кодексом для публікації відомостей державної реєстрації; визнання укладених відстороненими учасниками угод недійсними, якщо останні були укладені після опублікування у визначених Господарським кодексом органах преси повідомлення про таке відсторонення; встановлення заборони звільнення або обмеження котрогось з учасників від відповідальності за зобов’язаннями товариства шляхом фіксації відповідних положень в засновницькому договорі (договорі товариства) чи угоді між учасниками під загрозою їх недійсності¹ (що дозволить уникнути пов’язаних з відповідальністю конфліктів: а) між учасниками і товариством, б) між товариством та його кредиторами у разі надання котромусь з учасників особливого статусу щодо обсягу його відповідальності).

Правове становище вкладників (або командитистів – за традиційною термінологією [287/2 – Параграф 161; 272 – Ст. 82; 530 – С. 157]) комадитного товариства відрізняється своєрідністю (сплата вкладу без права на участь в управлінні, але переважне право на участь в розподілі прибутку товариства та його майна у разі ліквідації), що потребує і відповідного регулювання. Однак фіксація українським законодавством основних (вищеназваних ознак) вкладників не супроводжується відповідним регулюванням низки традиційно важливих питань (порядок внесення ними вкладів, включаючи строки¹, відповідальність за їх порушення, що могла би бути встановлена за аналогією з відповідальністю учасників об’єднань капіталів – 10% річних від прострочених сум; заборона включати імена вкладників у фірмову назву товариства, оскільки це може ввести в оману контрагентів/кредиторів, і наслідки порушення такої заборони у формі покладення на такого вкладника прав, обов’язків, відповідальності повного учасника²; зміна правового статусу вкладника на повного учасника у разі уповноваження його (вкладника) на ведення справ товариства, що передбачено, наприклад, параграфом 148 Іспанського Торгового кодексу або параграфами 27 і 28 Французького Торгового кодексу [941 – C. 96]). Всі ці правові механіз­ми заслуговують запровадження в українське законодавство як такі, що забезпечуть захист інтересів і товариства, і його кредиторів.

Право на участь в управлінні справами товариства безпосередньо пов’язане з правом на інформацію про його діяльність, якою повинні володіти усі учасники незалежно від наявності в них права вирішального голосу чи права на ведення справ товариства. Майнова участь у товаристві (навіть за умови усунення від основних управлінських повноважень) зумовлює наявність у учасників права контролювати діяльність органів товариства або уповноважених учасників щодо управління майном товариства, створених за їх участю. Закріпивши право на інформацію для учасників всіх товариств [18 – П. “г” ст. 10] та певних їх видів [18 – Ч. 1 ст. 25, ч. 4 ст. 42, частини 1, 3 ст. 43, ст. 79; 92 – Ч. 3 ст. 121, ч. 2 ст. 137], український законодавець його певним чином обмежив в інтересах товариствах, заборонивши розголошення комерційної таємниці та конфіденційної інформації [18 – П. “в” ст. 11], що в сучасних умовах недостатньо і потребує доповнення на зразок зафіксованого в німецькому законодавстві традиційного положення щодо права товариства не надавати широко відому інфомацію (про складання балансу, ведення обліку) [288 – Ч. 3 параграфу 131], а також так звану інсайдерську інформацію [1061 – C. 6, 7, 17].

Оскільки індивідуальні корпоративні права несумлінними учасниками товариства можуть використовуватися на шкоду останньому, необхідність захисту загального корпоративного інтересу передбачає встановлення обмежень деяких прав за наявності певних умов. Так, вартими запровадження в законодавство про господарські товариства нашої країни є добре апробовані ще в дореволюційній Росії [255 – С. 105], за кордоном [288 – Параграф 136] і пропоновані (вітчизняними [446 – С. 127-128] та зарубіжними фахівцями [943 – П. 125], ФДМ України [232 – П. 6.4], такі обмеження прав учасників на користь товариства:

– брати участь у голосуванні з питань, щодо яких учасник має осо- бисту зацікавленість (оцінки зроблених ним негрошових вкладів, виключення зі складу певного органу, затвердження звіту учасника, виключення його з товариства; затвердження привілеїв для засновників ВАТ; рішення про укладення між учасником і товариством угоди; про притягнення до відповідальності, звільнення з посади посадової особи (члена спостережної ради, правління або голови ревізійної комісії);

– вже згадані обмеження права на інформацію;

– обмеження щодо представництва інших акціонерів 10% голосуючих акцій, що, з одного боку, дозволило б одній особі (дрібному акціонеру) виступити від імені кваліфікованої меншості (зекономивши у такий спосіб кошти і час інших акціонерів), а з іншого – запобігти акумуляції в одних руках шляхом представництва контрольного або блокуючого пакета акцій з метою використання у власних.

Захисту інтересів кредиторів товариств-об’єднань капіталів має слугувати і процедури припинення товариства. Сучасне вітчизняне законодавство приділяє кредиторам замало уваги, про що свідчить незначний рівень публічності діяльності товариств, відсутність єдиного загальнодержавного органу масової інформації, в якому б публікувалися всі відомості комерційного характеру, що забезпечують так звану прозорість ринку (відомості державної реєстрації, річні звіти та баланси, повідомлення про проведення відкритої підписки на акції/облігації, оголошення, оголошення про загальні збори товариства, відомості про продаж на конкурентних засадах викуплених товариством акцій/частки вибувшого учасника¹, гарантування відомим товариству кредиторам навіть за умови їх неявки протягом встановленого строку повної сплати боргу, крім того, такий строк має бути подовжений до 6 місяців для великих товариств/підприємств, що, з одного боку, стане значною гарантією інтересів кредиторів (насамперед, неявних, потенційних), так і стане своєрідним бар’єром для тих учасників товариств, які за рахунок добровільної ліквідації намагаються уникнути сплати частини (часом навіть більшої) боргів.