Гурвич Г.Д. Философия и социология права (Антология теории государства и права) - 2004

Юридический опыт и плюралистическая философия права

технических процедур, не предполагает под собой никаких противоречий из числа тех, которые мы ставили в упрек естественному праву.

Интуитивное позитивное право не является автономным, поскольку оно гак же, как и формальное позитивное право, опирается на констатацию норма­ тивных фактов, играющих роль компетентных правотворящих авторитетов в праве. Оно свободно от всякой связи с рационалистическим догматизмом, по­ скольку здесь речь идет о некоей спонтанной эмпирической действительности, констатируемой непосредственно, а не путем дедукции из жесткого априорного принципа. Наконец, конфликты между формальным и интуитивным позитив­ ным правом разрешаются в рамках одного и того же порядка позитивного пра­ ва, первичными источниками которого являются «нормативные факты», кото­ рые только по-иному констатируются. Что касается вопроса о том, какая констатация — формальная или интуитивная, будет иметь преимущество в рам­ ках отдельно взятого конфликта, то этот вопрос разрешается, исходя из действи­ тельной степени их адекватности «нормативным фактам», на выражение кото­ рых претендует и формальное, и интуитивное право. Впрочем, требования порядка и безопасности, несомненно, заставляют формальное позитивное право в обыч­ ные периоды истории доминировать над интуитивным позитивным правом, последнее же в свою очередь торжествует в момент революций.

Не должно считать, что мы приписываем интуитивному позитивному праву большую юридическую или нравственную ценность, чем формально­ му позитивному праву. Это было бы весьма серьезным заблуждением. Зача­ стую интуитивное право оказывается менее совершенным и менее ценным, чем формальное позитивное право. Приведем в качестве примера конфликт между интуитивным и формальным правом в момент освобождения рабов в Соединенных Штатах Америки и после этого. В определенной степени ин­ туитивное право большей части белого населения в течение длительного времени оставалось и остается до настоящего времени пропитанным духом рабовладельчества. В этом случае формальное право оказывается прогрес­ сивным, а интуитивное право — ретгорадным; эволюция «нормативного фак­ та» намного лучше констатируется здесь с помощью технических процедур, чем через непосредственное настроение населения. Другой пример. После установления в стране демократии, определенные социальные слои сохра­ няют в своей среде интуитивное право, благосклонное к аристократии и ав­ тократии. Именно формальное право более адекватно констатирует здесь «нормативный факт», и не остается никакого сомнения в том, что такое фор­ мальное право имеет большую ценность, чем склонное к ретроградности интуитивное право.

Эти примеры четко демонстрируют, до какой степени оказывается недопу­ стимым отождествлять интуитивное позитивное право со спонтанным правом. Спонтанное право является правом неорганизованным, порождаемым через «нормативные факты» до какой-либо констатации, независимо от того, осуще­ ствляется ли такая констатация через технические процедуры или через непо­ средственную интуицию. Этим способам констатации может удасться в боль­ шей или меньшей степени приблизится к подобной спонтанности; и зачастую это лучше удается именно формальному позитивному праву, чем интуитивному праву. Именно формальное право оказывается относительно более спонтанным,

чем интуитивное позитивное право, заторможенное и ставшее ретроградным из-за воздействия традиции. Вместе с тем неправильным было бы считать, что всякая констатация с помощью технической процедуры подразумевает органи­ зацию и что неорганизованное право, таким образом, может быть непосредственно выражено только через интуитивное позитивное право. Можно указать на ряд технических процедур констатации, которые не предполагают существования какой-либо организации, — это обычай, прецедент, социальные декларации (обе­ щания, программы, заверения), признание нового положения вещей и, наконец, коллективные соглашения в тех случаях, когда одна из договаривающихся сто­ рон представляет собой юридически неоформленный коллектив.54 Констати­ рованное с помощью этих процедур неорганизованное право становится фор­ мальным позитивным правом и при этом остается неорганизованным.

Отсюда видно, почему я не считаю себя достойным того упрека, который делает мне в своем критическом очерке Жорж Айе. Он предполагает, что я возвращаюсь к естественному право после его отрицания, поскольку я яко­ бы восхваляю неорганизованное и спонтанное право, отожествляемое мною с интуитивным позитивным правом,55 которому я якобы приписываю «с силь­ ным романтическим задором» качество наилучшего права — эгалитарного права свободного сотрудничества, которое «одновременно удовлетворяет и юриди­ ческий смысл, и биологические и моральные потребности общества». После всего сказанного выше мне кажется бесспорной невозможность отождест­ вления интуитивного позитивного права с неорганизованным правом (и тем более со спонтанным правом) в рамках предлагаемой мною конструкции. Причем в своей книге я не упустил возможности Насторожить читателя про­ тив подобного заблуждения. «Заметим, — писал я (чтобы избежать возмож­ ных заблуждений), — что противостояние интуитивного позитивного и фор­ мального позитивного права ни в коей мере не соответствует противостоянию неорганизованного и организованного права. Приобретая организованную форму, “нормативные факты” позволяют констатировать себя непосредствен­ но, без помощи технических процедур, и существовать так же, как чисто объективные “нормативные факты”, остающиеся абсолютно неперсонифицируемыми. И наоборот, существует целый ряд технических процедур, при­ способленных для формальной констатации неорганизованных “норматив­ ных фактов”, процедур, не меньших в количестве, чем те, которые служат для констатации “нормативных фактов” организации. Поэтому естествен­

ное право с легкостью обретает характер формального позитивного пра­ ва, а организованнее право — характер интуитивного позитивного права.

Отсюда видно, что преобладание неорганизованного социального права по отношению к организованному социальному праву отнюдь не входит в про­ тиворечие с преобладанием формального позитивного права по отношению к интуитивному позитивному праву».56

Если и можно указать те области, где интуитивное право оказывается на своем месте, то эти области не будут иметь ничего общего ни с неорганизованным,

54 См. детальное изложение по вопросу структуры и роли этих источников в моей книге «Идея социального права» (С. 137 и сл.).

JS Aille! G. Le Droit social // Revue de Métaphysique et de morale. 1933. № 2. P. 259-260, 241. 56 См. мою работу «Идея социального права» (С. 136-137).

322

Юридический опыт и плюралистическая философия права

или спонтанным, правом, ни с неким лучшим правом. К этим областям отно­ сится дисциплинарное право органов публичной власти и иных органов; принадлежащее администрации право поступать на свое усмотрение право судьи разрешать по собственной совести те из переданных ему споров, кото­ рые не урегулированы формальным правом. И, напротив, в тех областях, для которых подходит только формальное право (как, например, судебные про­ цедуры, распределение чиновников по рангам, присвоение научных степе­ ней), речь идет отнюдь не о праве худшем, чем другие виды права или же менее приспособленном к потребностям общества.

Я должен твердо возразить против подозревания меня в утаивании под понятием интуитивного позитивного права скрытого признания наилучше­ го права, соответствующего приснопамятному естественному праву.

Критика г-на Айе влечет еще одно возражение на мою теорию. Ведь даже после согласия снять с интуитивного права все упреки в претензиях на звание наилучшего права Айе, несомненно, укажет мне, что я все-таки реа­ нимирую естественное право, так как я провозглашаю примат неорганизо­ ванного и спонтанного права по отношению к праву организованному и яко­ бы приписываю первому некое особое совершенство, которое сводится к воплощению эгалитарной, демократической тенденции и к исключению вся­ ческой субординации. Я смогу ответить, что в данном случае речь идет о новом заблуждении, которое должно быть развеяно. Я действительно утвер­ ждаю, что неорганизованное и спонтанное право, осуществляющее регули­ рование в чисто объективных и неперсонифицированных сообществах, само по себе не имеет ничего субординирующего и авторитарного — эти характе­ ристики права всегда производны от определенной формы организованной надстройки. Но я никогда не думал утверждать ни того, что неорганизован­ ное и спонтанное право есть лучшее право — совершенная форма права,57 ни того, что это право само по себе является демократичным и всегда вопло­ щает наиболее благоприятствующие равенству тенденции и стремления. Прежде всего праву интеграции противостоит право координации, регулирую­ щее внешние отношения субъектов права с иными. Я всегда пытался проде­ монстрировать несводимость друг к другу этих двух видов права и их равно­ значность с точки зрения присущей им ценности; так, для меня спонтанное

57 Это исключается хотя бы по той единственной причине, что одной из характеристик, способных к образованию права сообществ, и является, согласно моей концепции, их ак­ тивный характер, подразумевающий виртуальную способность к самоорганизации и созда­ нию организованных надстроечных структур. Этим сообществам, имеющим определенное призвание, я противопоставляю такие пассивные сообщества, как, например, основанные на любви, восхищении, дружбе, которые неспособны к самоорганизации, поэтому оказываются стерильными с точки зрения образования права (Идея социального права. С. 118, 148-149).

Не будучи с необходимостью связанным с организацией, право всегда несет скрытую спо­ собность, возможность организованного выражения. Следовательно, меня нельзя упрекать в «подозрительной вере в ценность права спонтанного» и неорганизованного, которое я якобы возвожу в ранг особого совершенства. Наоборот, подразумевающее развитие всех скрытых возможностей «совершенство» требовало бы, по моему мнению, чтобы все спонтанное и неорганизованное право выражалось в рамках конкретных организаций (см. также мои по­ яснения в очерке «НЭридический опыт» (раздел III) по поводу отношений между спонтан­ ным и организованным как двумя сосуществующими слоями непосредственных юридиче­ ских данных).

323

социальное право само по себе не может быть лучше, чем индивидуальное право. Далее, проблема демократии и эгалитаризма для меня является про­ блемой организации, или скорее проблемой отношений между организован­ ной надстройкой и общности, лежащей в основе той или иной группы. Только по этой причине я никогда не рассматривал спонтанное и неорганизованное право в качестве воплощения демократии! Демократический принцип пыта­ ется найти равновесие в вечном конфликте, в том напряжении, которое суще­ ствует между организованным и спонтанным той или иной группы; этот прин­ цип ставит себе задачу гарантироватьSBраскрытие организованной надстройки для воздействия лежащей в ее основе спонтанной общности; он гарантирует проникновение неорганизованного права в право организованное. Независимо от того, положительными или отрицательными они являются, тенденции и устремления базисной спонтанной общности обладают огромным значением для судьбы, стабильности и нравственной ценности устанавливаемой демо­ кратии (поэтому любая демократия придает такое большое значение «граж­ данскому образованию»). Но они отнюдь не играют решающей роли для об­ разования демократической правовой структуры, которая в данном аспекте автономна и полностью независима от ценности спонтанного права, за кото­ рым закрепляется возможность проникать в организованную надстройку. От­ сюда видно, что та роль, которую я приписываю неорганизованному и спон­ танному праву в деле конструирования демократии, не подразумевает никакой романтической веры в особую ценность данного права, которое может быть хорошим или плохим, как и всякое иное эмпирическое право, и которое не имеет ничего общего с естественным правом.

Если я рассматриваю субординирующее право, право доминирования как искажение, деформацию права интеграции в силу порабощения индивидуаль­ ным правом, то говорю здесь не о какой-то «квалификации тенденций»:59 кон­ кретные тенденции и устремления тех или иных общностей, способные иметь наиболее многообразные различные направления с точки зрения присущих им ценностей, оказываются за рамками рассмотрения. Я совсем не отрицаю того, что в определенные моменты истории доминирование и субординация могли бы соответствовать глубоким чаяниям соответствующих социальных общностей и что необходимость доминирования и субординации могла бы быть оправдана с социологической и моральной точек зрения.60 Я лишь утверждаю, что с чисто юридической точки зрения субординирующее право не может по­ ниматься иначе, как деформация социального права интеграции через подчине­ ние гетерогенному праву координации и из-за отсутствия гарантии, которая обес­ печивала бы по меньшей мере частичную ликвидацию пропасти между организованной надстройкой и спонтанной общностью. И это не оценка, а структурно-юридический анализ, который ведет к признанию в субординации

5" Я подчеркиваю данное слово для того, чтобы лучше противопоставить принцип гарантии простому фактическому совпадению между чаяниями основополагающей общности и действи­ ем правящих лиц той или иной организации. Такое фактическое совпадение может иметь место при любом режиме, даже наиболее авторитарном. Формально демократический режим гаранти­ рует невозможность разрыва между правом общности и правом организованной надстройки.

п Что, вероятно, также имел в виду и Максим Леруа в предисловии к моей книге «Идея социального права и современность» (Париж: Изд-во «Vrin», 1932. С. XIV).

60 См. выше.

324

Юридический опыт и плюралистическая фшософия права

и доминировании элемента, несводимого к правовой регламентации и облада­ ющего метаюридической силой. Подобный факт, с определенной точки зреиия, может спровоцировать нравственное суждение не в пользу субордина­ ции, даже с учетом того, что, с другой точки зрения (где сила ценится выше права), он может рассматриваться как признак определенной нравственной ценности субординирующего права. Во всяком случае данная конструкция никоим образом не подразумевает возведения спонтанного права интеграции |« ранг некоего вида естественного права, которое служило бы критерием для суда над позитивным правом субординации.

Ни спонтанное право, ни интегрирующее право, ни тем более интуитив­ ное позитивное право, действенное право и идея справедливости (понимае­ мая как Логос права) не имеют ничего общего с хорошим правом, противопо­ ставляемым плохому праву. Таким образом, ни один из приведенных нашими критиками аргументов для доказательства того, что, отбрасывая понятие есте­ ственного права, мы возвращаемся к нему окольным путем, не кажется нам приемлемым. Когда мы отрицаем существование естественного права и тре­ буем окончательного устранения данного понятия, то речь ведем не о споре о терминах, а в целом о той ориентации, которая должна задаваться современ­ ной философии права.61 Последняя же, для того чтобы избежать догматизма, должна четко разграничивать названные проблемы, а для того чтобы их разре­ шить, она должна проводить различие там, где доктрина естественного права устанавливала тождественность — в недрах правовой сферы (справедливость, моральный идеал, действенное право), и синтезировать там, где названая док­ трина ошибочно проводила различие. Вместо того чтобы позволять существо­ вание в недрах правовой сферы неустранимого дуализма естественного и по­ зитивного права, философия права должна признать позитивность всего права, хотя бы и обремененного имманентными антиномиями.

Если в рамках позитивного права проводить различие между формаль­ ным интуитивным позитивным правом, если вместе с тем допускать нравствен­ ную критику существующего права, беря в качестве критерия выходящие за рамки правовой сферы ценности, и, наконец, если закрепить за философией права задачу на поиск критериев специфики права, то удается полностью уст­ ранить это двусмысленное, противоречивое и порочное понятие естественно­ го права, не жертвуя при этом ни одной из вполне обоснованных проблем, которые пытались разрешить при помощи данного понятия, подходя ко всем этим проблемам по существу, а не с помощью догматических предрассудков.

61 Ж. Айе в своей превосходной статье «Методологическая значимость идеи социального права» (Archives de Philolosophie du droit. 1933. № 3-4) доказывает, что устранение естественного права в моих работах и сведение мною всего права к «нормативным фактам» приводит к смеше­ нию философии права и юридической социологии, против чего я и сам борюсь. В связи с этим я должен пояснить, что, согласно моей концепции, являющаяся независимой от философии права научная дисциплина «юридическая социология» не может быть ни оторвана от философии права, ни противопоставляться ей. Фактически, изучая имеющее связь с правом реальное поведение и исследуя причинные факторы, направляющие такое поведение, юридическая социология в интер­ претации идеальных смыслов поведения должна опираться на философско-правовую рефлексию. Между философией права и юридической социологией не существует ни противоположности, ни тождественности, но имеется взаимозависимость, обусловленная тем, что обе эти научные дис­ циплины являются только двумя разными способами использования непосредственных данных юридического опыта (см. первое исследование, включенное в настоящий сборник, раздел IV).

325

Глава III ПЛЮРАЛИСТИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ИСТОЧНИКОВ

ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Проблема источников позитивного права является краеугольной для всего юридического знания; это центральный объект философии права, вокруг которого концентрируются все остальные темы этой дисциплины. Соверше­ но правильно охарактеризовав правовую сферу как по преимуществу сферу антиномичную, можно сказать, что наиболее разительное доказательство этого являет проблема источников права. По существу, о плодотворности или бессилии любой правовой теории, любого исследовательского метода в правоведении судят по способности (большей или меньшей) такой теории разрешить вопрос источников позитивного права. Фактически этот вопрос не отличается от вопроса о том, из чего состоит позитивность права, т. е. как право может быть одновременно и позитивным, и нормативным и почему оно по необходимости должно быть и тем, и другим. Источники права явля­ ются не чем иным, как критериями его позитивности, неразрывно связанны­ ми с нормативностью права.

Юридический позитивизм, сводя позитивность права к приказу, к воле компетентного органа, если и не впадает в порочный круг, то разрушает од­ новременно и нормативный характер права, и всяческую возможность вклю­ чить позитивное право в рамки общего понятия права. Декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого юридического явления.

Юридический идеализм в случае, если он ограничивается ранее много­ кратно обновленной доктриной, состоящей в выведении действенности пози­ тивного права из естественного права, и если он удовлетворяется (перекликаясь со школой Кельзена, с ее учением о формализованном «чистом долженствова­ нии») сведением обязывающей силы права от одного ряда правовых норм к другой норме, к «конституции», к «основной норме» (Grundnorm (нем.)), при­ нимаемой в качестве таковой; подобный идеализм, и я настаиваю на этом, по­ просту полностью отказывается разрешать проблему позитивности. В конеч­ ном итоге доктрины естественного права отступают к необходимости полного отрицания независимого существования позитивного права. Оценивая дей­ ственность определенного правопорядка только по имманентным такому по­ рядку критериям, кельзеновский нормативизм оказывается бессильным в слу­ чае коллизии норм, конфликта различных правопорядков, проявляет свою неспособность ответить на вопрос: а в чем же состоит действенность основ­ ной нормы и каковы же критерии подобной действенности?

Наконец, чисто социолого-правовая теория также оказывается полностью неспособной пройти испытание проблемой источников позитивного права. Она может только констатировать факт реальной эффективности некоторых пра­ вовых норм в данной общественной среде, т. е. факт реального поведения, в большей или меньшей степени соответствующего таким нормам. Поэтому соб­ ственно социологическая теория не способна указать критерий разграничения

326

Юридический опыт и плюралистическая философия права

между нарушением и соблюдением нормы, объяснить отзыв, аннулирование действенности такой нормы. Кроме того, социологическое констатирование реального соответствия праву определенного поведения не предоставляет ни­ какой возможности отграничить правовые нормы от норм морали, от нравов и т. д., и именно поэтому такое констатирование избегает специфической про­ блемы позитивности права и критериев подобной позитивности. Чисто соци­ ологической теории, вынужденной отказаться от всякого ценностного оправ­ дания и выбора, не удается отграничить правовые нормы от норм технических и тем самым разрешить проблему их действенности.

Подобная неспособность разрешить проблему источников позитивного права, общая для юридического позитивизма, для идеализма в обеих его формах и для собственно социологической теории, подтверждается и мно­ жественностью смыслов, которые приписываются термину «источник». Так, термин «источник права» может означать: а) источники исторического про­ исхождения права, факторы его развития и упадка; именно в этом недоста­ точно конкретизированном смысле данный термин используется в чисто со­ циологической теории; Ь) источники знания о праве как основные органы и категории подобного знания, например: «разум» или «правовое чувство», «индивидуальное или коллективное правосознание», «форма чистого дол­ женствования»; идеалистические теории, независимо от того, принимают ли они характер естественного права или форму имманентного юридическо­ го нормативизма, оказываются не в состоянии окончательно избавиться от смешения их концепции источников с охарактеризованной нами выше кон­ цепцией; с) третьим значением термина «источник права» является некий внешний объект или акт, из которого можно извлечь знание о конкретных правовых нормах, например: все виды письменной фиксации права, древние и Современные кодексы, писаные конституции и законы, акты и выражения воли компетентных органов. Юридическому позитивизму никогда не удается избавится от этого третьего значения, смысла, придаваемого этим видом по­ зитивизма термину «источник права».

Представляется необходимым отказаться от всех трех проанализирован­ ных нами аспектов смысла термина «источник права» для того, чтобы су­ меть постичь суть проблемы. Фактически обращение к историческим и со­ циологическим факторам правогенеза, к предпосылкам знания о праве, к тем внешним знакам, которые служат материалом для конкретизации содержания правовой нормы, не дает никакого ответа на основной и единственный в своем роде вопрос, которым не может не задаваться юрист, размышляющий о праве как о специфическом данном непосредственного юридического опыта, —

вопрос о том, каково же основание обязываюгцей силы действующего права, в

чем же состоит его действенность и каковы критерии такой действенно­ сти. Это и есть проблема позитивности права.

Прежде всего продемонстируем, что проблема источников права явля­ ется универсальной, относящейся ко всякому праву без исключения, и что в силу своей природы право в целом не может не быть позитивным. Характер­ ное для сферы права строгое соответствие обязанностей одних притязаниям других фактически может быть достигнуто только при обращении к компе­ тентному правотворящему авторитету, не тождественному самим нормам.

327

Взаимность реализации притязаний и обязанностей, предполагаемая подоб­ ным соответствием, в качестве своей необходимой предпосылки имеет ре­ альную эффективность правовых норм. Заданное своей многосторонней и императивно-атрибутивной структурой право не может быть исключитель­ но автономной нормой, поскольку взаимность возможна только при условии реальной эффективности нормы, которой фактически следуют в поведении. В конечном итоге, не утверждаясь в качестве позитивного, право не может служить осуществлению справедливости — тому, что является сущностной характеристикой справедливости, так как справедливость требует предва­ рительного установления безопасности, порядка и социального мира.

Приходя к заключению о том, что все право по своей сути является позитив­ ным, мы, таким образом, встаем перед необходимостью определения позитив­ ного права в рамках ведущегося нами анализа. Позитивное право заключается в совпадении компетентного правотворящего авторитета (не тожественного с самой правовой нормой) и элементов его действенности в определенной об­ щественной среде. Под компетентным правотворящим авторитетом подразу­ мевается орган, осуществляющий справедливость и воплощающий позитив­ ные ценности. Следовательно, основу обязывающей силы позитивного права представляют отношения единства и взаимного проникновения трех нераз­ рывно связанных элементов: правотворящий авторитет, ценность и реаль­ ная действенность. Под источником права понимается компетентный пра­

вотворящий авторитет, на который опирается обязывающая сила правовой нормы и который, самим своим существованием воплощая ценности, предо­ ставляет гарантию реальной эффективности такой нормы.

Допустив это хотя бы в принципе, нетрудно осознать, что правотворящие авторитеты, не тождественные с самими правовыми нормами (которые, как правило, называются в качестве источников позитивного права: закон, обы­ чай, судебная практика и т. п.), сами по себе не дают никакой гарантии ни сво­ ей правотворящей компетенции, ни своей реальной эффективности. Действи­ тельно, как узнать, компетентны или нет тот или иной обычай, то или иное судебное решение создавать новое право, устраняя или обходя ранее сформу­ лированное право? Как установить, не вступают ли в противоречие с самой правовой структурой формально совершенные закон или декрет? И в то же время закон, автономное право положение и тому подобное могут оставаться исключительно на бумаге и быть совершенно бессильными. Обычай и судеб­ ная практика могут выйти из употребления и т. д. Для того чтобы оказаться в состоянии обрести гарантию единства компетентности и эффективности пра­ вотворящего авторитета, образующего основу обязывающей силы позитивно­ го права, нужно углубиться в право и попытаться найти основу значимости самих вышеуказанных правотворящих авторитетов. Необходимо выявить «источ­ ники источников», т. е. первичные, материальные, динамичные и значимые сами по себе источники, на которых основывается авторитет и эффективность вто­ ричных, формальных, статичных источников, которые являются всего лишь техническими процедурами констатирования.

Данное основополагающее и решающее различие между двумя уров­ нями источников права— спонтанным и фиксированным было различны­ ми способами предуготовано институциональной теорией Мориса Ориу,

328

Юридический опыт и плюралистическая философия права

противопоставлением у Леона Дюги нормативных и технических правил, весьма убедительным разграничением данного и искусственного у Франсуа Жени (совершенно ясно продемонстрировавшего относительность и чисто технический характер формальных источников права). Последнее из назван­ ных различий было одновременно предугадано в Германии и Швейцарии Эрлихом, Юнгом и Евгением Хюбером и в конечном итоге всеми теми, кто противопоставлял жесткое, заранее сформулированное право спонтанному и динамичному праву — праву, более объективному, чем сами правовые нормы (я уже не упоминаю о моих выдающихся коллегах и учителях Максиме Ле­ руа, Эммануэле Леви, Ламбере, Морене и Зинцхаймере).

Мне представляется неточным то возражение, которое предполагает, что под видом противопоставления первичных и вторичных источников права скрывается старое противопоставление социологического и философского метода, с одной стороны, и юридического метода— с другой; при этом на­ званные методы остаются не примиренными между собой и неспособными к примирению. При формулировке подобного возражения не отдается отче­ та и в том, что здесь речь идет о разграничении, имманентном правовой дей­ ствительности, а не внешнем по отношению к ней разграничении, и что здесь встает вопрос совершенно не о дуализме, а об иерархии двух разновидностей источников права, причем формальные источники здесь являются только процедурами констатации первичных источников, обретающими свою дей­ ственность из этих первичных источников.

Очевидно, что все зависит от того, каким образом определять первич­ ные или материальные источники права. После всего изложенного ранее в начале настоящего исследования нам представляется бесполезным настаи­ вать на том, что в данном случае и не могло бы идти речи (если не отказаться совсем от исследования данной проблемы) ни об отождествлении первич­ ных или материальных источников права с простыми социальными фактами, ни о сведёнии этих источников к идеальным постулатам. Именно в первич­ ных или материальных источниках права и происходит то взаимное проник­ новение идеального и реального, ценностей и фактов, которое многие теоре­ тики современности вполне обоснованно рассматривали как сущностную характеристику правовой сферы. В моей работе «Идея социального права» я со своей стороны попытался показать, что первичными или материальными источниками права могут быть только нормативные факты, социальные факты, в силу самого своего существования являющие «свет справедливости» и воплощающие позитивные ценности.

«Нормативные факты» — это посредующее звено между идеальной и фактической солидарностью; они представляют собой проявление факти­ ческой солидарности, реализующей элемент идеальной солидарности. Нор­ мативные факты в одном и том же акте порождают право и основывают свое существование на нем; иначе говоря, в своем существовании и созидание с помощью права, и создание права совпадают и оказываются тождественны­ ми. Как первичные, или материальные, источники права, «нормативные фак­ ты» обретают правовую легитимизацию в самом факте своего существова­ ния, в реализации позитивных ценностей, поскольку сам факт подобной реализации представляет собой весьма значимую ценность с точки зрения

329

служения справедливости. Здесь мне не хватит места для того, чтобы пока­ зать, насколько все предпринятые в недавнем прошлом усилия по преодоле­ нию бесплодного противопоставления нормативного и социологического в сфере права, попытка определить специфическую правовую действитель­ ность тяготеют к понятию «нормативного факта». Мы тем более не можем останавливаться здесь на философских предпосылках данного понятия, кон­ ституируемых институциональной теорией ценностей и постигаемых непо­ средственно в фактах, более конкретно — теорией «непосредственного юри­ дического опыта» — основой всякого знания о праве, применительно к которому «нормативные факты» являются специфическими элементами;62 динамической концепцией ценностей как креативных ценностей; проника­ ющих в реальное поведение идей-действий;63 в конечном итоге признанием того факта, что в сфере права ценность реализации по меньшей мере равно­ значна той ценности, которая должна быть реализована (т. е. того факта, что устойчивый порядок или безопасность равнозначны прогрессу), тогда как в рамках нравственности прогресс преобладает над порядком, а реализуемая ценность намного превосходит ценность реализованного. В рамках настоя­ щего исследования мы вынуждены ограничиться извлечением из данной те­ ории первичных источников как «нормативных фактов» выводов, касаю­ щихся проблемы значимости и иерархии вторичных источников и правового плюрализма в целом.

Понижение формальных источников до уровня простых технических процессов констатирования «нормативных фактов», приводит к заключению, что, в принципе, может существовать неограниченное количество формаль­ ных источников права, причем эти технические процессы изменчивы и все­ гда могут быть воссозданы. Все, что требуется от формального источника права — это служение делу более или менее адекватной констатации «нор­ мативных фактов», при этом подобная адекватность является единственным способом легитимации соответствующих источников. Таким образом, огра­ ничение числа подобных процессов несколькими исключительными вида­ ми (например, только изданный государством закон, закон, декрет, обычай, судебная практика и т. п.) не имеет никакой научной ценности и представля­ ет собой не что иное, как догматизм. Нельзя априорно построить какуюлибо иерархию различных видов формальных источников, поскольку эти источники являются всего лишь способами констатации уже существующих нормативных фактов; успешность таких процедур оценивается именно с точки зрения этой их технической функции, от которой они получают весь свой авторитет. Утверждение о необходимом преобладании одного формаль­ ного источника права по отношению к другим (например, преобладание за­ кона и статута по отношению к обычаю, прецеденту или конвенции) нельзя оправдать.

Предварительно можно сформировать следующий список формальных источников права: 1) обычай; 2) автономный статут; 3) изданный государ­ ством закон и административный декрет; 4) судебная практика; 5) практика

62 По данному вопросу см. приведенный выше в настоящем сборнике очерк «Ю ридиче­ ский опыт».

“ См. выше.

330