Гурвич Г.Д. Философия и социология права (Антология теории государства и права) - 2004

Глава III

СПЕЦИФИКА «ЮРИДИЧЕСКОГО ОПЫТА»

§1. Теоретические предшественники

Снедавнего времени у некоторых правоведов стало появляться более или менее четкое осознание необходимости обращения к «непосредственному юридическому опыту» в целях познания специфической правовой действи­ тельности. То направление идей, которое было вызвано к жизни различными формами рассматриваемого нами ниже «радикального эмпиризма», здесь про­ демонстрировало все более осознаваемую как юристами-практиками, так и теоретиками необходимость преодоления разрастающейся пропасти между застывшей оболочкой традиционных юридических понятий и спонтанным, динамичным порывом живого права. Все более проявляющаяся несостоятель­ ность концептуалистского рационализма (последней формой которого является нормативизм Кельзена) и сенсуалистского эмпиризма (натуралистический со­ циологизм) в их бесплодных попытках свести правовую действительность к действительности иного порядка оказалась весьма кстати, чтобы подтолкнуть правовую мысль к поиску возможного разрешения данной проблемы за пре­ делами противопоставления эмпиризма и рационализма — в более широкой сфере непосредственного опыта. Не только у некоторых правоведов-филосо- фов, но и у многочисленных противников живого, спонтанного, свободного права можно найти тенденцию к акцентуации на данных юридического опы­ та. В настоящий момент мы ограничимся цитированием ряда теоретиков — тех выдающихся правоведов, которые, по нашему мнению, ближе всего подо­ шли к теории «непосредственного юридического опыта». К этим правоведам относятся: Франсуа Жени, Эммануэль Леви, Лев Иосифович Петражицкий, Мо­ рис Ориу, — и ряд сторонников использования феноменологии при изучении права, например Герхард Гуссерль, Альфред Рейнах и др.

* * *

Франсуа Жени в своей ожесточенной борьбе против «фетишизма зако­ на» и против концепции статичности формального позитивного права в це­ лом, заранее тормозимого абстрактным схематизмом, пришел к основопола­ гающему разграничению между «данным» и «искусственным» в праве и приравнял это разграничение к различию «свободного научного исследова­ ния» и «юридической техники». Этот правовед из Нанси демонстрирует, в частности, что все формальные или вторичные источники позитивного пра­ ва (закон, обычай, практика и т. п.) относятся только к сфере сконструиро­ ванного в праве и являются не чем иным, как искусственными «технически­ ми приемами», предназначенными для констатации уже существующей и непосредственно данной правовой действительности.16

16 В силу подобного разграничения подвергаются критике и отвергаются некоторые разра­ ботанные немецкими учеными теории «юридического опыта», в рамках которых такой опыт

252

Юридический опыт и плюралистическая философия права

Поэтому Франсуа Жени очень хорошо понимает, что постичь правовую действительность можно только интуитивным путем, а не с помощью рассу­ дочных конструкций. Искусственное в праве для Жени играет ту же роль, что и познание через пространственное мышление у Бергсона. Жени видел также и то, что к непосредственному в праве можно прийти только через редукцию и инверсию: юридическая техника играет лишь роль понятийной оболочки, от которой необходимо отдалиться для познания правовой дей­ ствительности.

Не найдя критерия для определения специфики непосредственного юри­ дического опыта и, таким образом, не придя к пониманию уникальной пра­ вовой действительности, Жени разделил эту действительность на четыре вида гетерогенных «данных»: 1) реальные, 2) исторические, 3) рациональные и 4) идеальные данные. Обозначая эти два последних элемента как «данные естественного права», которое он подобным способом пытается реабилити­ ровать, Жени склонен признать динамизм и многообразие только за реаль­ ными и историческими данными, считая рациональные и идеальные данные статичными и неизменными.

Здесь Жени следует предрассудку «перманентности», «стабильности» и неизменности духовного мира, делая неподвижным непосредственный юри­ дический опыт. Именно поэтому Жени говорит не об опыте, а об интуитив­ ном восприятии данного, о стабильной, неизменной, тождественной самой себе интуиции.

Обращение к непосредственно данному все-таки не помогает Жени из­ бавиться от предрассудков интеллектуализма греческой философии и рацио­ нализма, а то юридически «данное», к которому приходит Жени, представ­ ляет собой не специфическую правовую действительность, а простое противопоставление различных элементов, зачастую оказывающихся пол­ ностью гетерогенными праву и относящихся исключительно к сфере нрав­ ственности (данное в идеальном плане), логики (данное в аспекте рацио­ нальном), истории и т. п. При этом нужно признать, что Жени, с его противопоставлением данного и искусственного в праве, лишь только ука­ зал тот путь, которому должно следовать, но не преуспел в разработке по­ следовательной теории юридического опыта.

*

**

После предпринятых Ф. Жени усилий Эммануэль Леви17 своей теорией коллективных верований (которые под оболочкой строгих формул и освящен­ ных терминов и мумифицированных концепций представляют действитель­ ную жизнь права) попытался проникнуть в непосредственный поток юриди­ ческого переживания, которое предшествует всему закрепляемому в понятиях. И лишь действительно оживотворенные и подвижные, не допускающие никакой

отождествляется с «судебными процедурами» (Rechtsverfahren (нем. — судебный процесс.— Прим. пер.)) и в ряде случаев предпринимается попытка проведения весьма искусственной аналогии между таким опытом и опытом научным, трактуемом по кантианской теории.

17 Подробное изложение доктрины Э. Леви см. в настящем сборнике в приводимом ниже моем исследовании «Основания и эволюция права: Э. Леви».

253

задержки и проявляющиеся в опыте коллективные верования воспринимают непосредственно данное в праве. «В праве нет ничего, кроме практики, по отношению к которой принципы оказываются лишь более или менее подходя­ щими этикетками. Я хотел непосредственно постичь верования... Прогоним же суждение, образ... Обратимся к глаголу, наполненному опыта, смысла...». «Здесь описание оказывается вйдением». Поток юридических верований, вы­ ражаемых постоянно обновляющимся способом в практике и в действии, опи­ сание которых оказывается их интуитивным восприятием, конституирует «юри­ дический опыт», который понимается здесь в смысле, весьма близком к «нравственному опыту» у Ф. Рау. Как и нравственный опыт у Рау, опыт юри­ дический оказывается крайне изменчивым, и поэтому именно изменения в юридическом опыте и в его данных особенно занимают внимание Э. Леви.

Так же, как и Жени, Э. Леви прекрасно отдает отчет в том, что юридиче­ ский опыт не сводится к сфере чувственного. Согласно Леви, в коллектив­ ных верованиях присутствует мистический элемент, а право «участвует в религии». По мнению Леви, юридический опыт мистичен, так как этот опыт предполагает не укладывающийся в рамки логики, сверхинтеллектуальный элемент и тем самым вступает в контакт с духовностью. Вместе с тем отли­ чительным признаком юридического опыта является как раз его интеллекту­ альное измерение.

«Такое измерение в сфере веры отделяет временное от духовного, юри­ дическое — от мистического» (Levy E. Fondements du Droit. P. 152). В недрах юридического опыта существует двойственная,.непосредственно пережива­ емая драма — антиномия веры и мышления и антиномия духовного и чув­ ственного опыта.

Если Э. Леви и нужно поздравить с тем, что он глубоко прочувствовал сложность юридического опыта, строго отстаивая его бесконечную измен­ чивость, то даваемое Леви описание специфики юридического опыта отнюдь не может быть признано удовлетворительным. Отождествляя интеллектуализированный духовный опыт с опытом мистическим, Леви проявляет край­ нее неуважение к праву, морали и религии. Не следовало ли бы провести четкое различие между разновидностями верований и характерными при­ знаками описываемых Леви измерений? Не идет ли в данном случае речь о коллективном веровании в справедливость и о тех идеальных измерениях, которые предполагают идею порядка и безопасности? Из теории Леви со­ вершенно неясно, сформировано ли у него право коллективным верованием (что было бы субъективизмом), либо же непосредственными объективными данными, «схватываемыми» с помощью этих верований и оказывающими сопротивление.

Кроме того, Э. Леви не проводит четкого различия между непосредствен­ ным юридическим опытом, к которому можно прийти только с помощью процедуры редукции и инверсии сконструированного, и между обыденным юридическим опытом, упрощенным и не прошедшим очищения. Именно поэтому Леви в ряде случаев принимает понятийную оболочку права в опре­ деленную историческую эпоху за непосредственное юридическое пережи­ вание: например, понятие «кредит», которое он отождествляет с понятием «верование», либо кантовское определение права, которому он остается верен.

254

Юридический опыт и плюралистическая философия права

Таким образом, несмотря на все свои заслуги в борьбе против дедукции правовых принципов, оторванных от непосредственного юридического опыIU, несмотря на последовательные динамизм и интегральный эмпиризм его концепции, Эммануэль Леви не смог ближе, чем Жени, подойти к определе­ нию уникальной правовой действительности.

* * *

Как Ф. Жени и Э. Леви, Л. И. Петражицкий18 пытался перейти от поня­ тийной оболочки мумифицированного права (оболочки, которую Петражиц­ кий клеймил как «фантазмы» и «проекции») к непосредственному правовому переживанию. Последнее же (т. е. «юридический опыт») представлено по отношению к такому праву как особый вид эмоциональной жизни, являю­ щейся одновременно и активной, и пассивной. Теория права, по мнению Петражицкого, является не чем иным, как чистым описанием правовых эмоций, при этом всякое философское познание должно стать дескриптивным раз­ мышлением над опытными данными, но отнюдь не поиском «постулатов» в стиле Канта.

Эмоциональный опыт, в частности, преросходит чувственный опыт, под­ нимается над высшими формами подобного опыта, такими, как норматив­ ные эмоции (нравственные и правовые) и любовь, и возвышается вплоть до духовного опыта. Таким образом, несмотря на ложное сходство с традици­ онным позитивизмом некоторых положений его теории логики, Петражиц­ кий, благодаря своей концепции расширенного эмоционального опыта, воз­ высился до того уровня, где противопоставление эмпиризма и спиритуализма становится уже пройденным этапом.

На самом же деле, так как эмоциональный опыт исключает гедони­ стическую и утилитарную поведенческие теории, становится очевидным, что любовь может непосредственно направлять человеческие действия. Тот особый вид эмоций, который состоит в непосредственных реакциях аттрак­ ции или репульсии по отношению к человеческим действиям как таковым (независимо от их оценки в качестве средства для достижения цели), обра­ зует специфическую сферу «нормативных эмоций» или «автономных моти­ вов». Именно она представляет собой уникальную структуру нравственного и правового переживания, которая импульсивно реагирует на проявляющиеся в человеческом поведении ценности.

Юридический опыт отличается от опыта нравственного тем, что в рамках первого нормативные эмоции и их данные обладают «двусторонним» импера­ тивно-атрибутивным характером, тогда как нравственные эмоции имеют од­ носторонний, исключительно императивный характер. Таким образом, чис­ тое описание непосредственного переживания, проявляющегося через нормативные эмоции, приводит Петражицкого к установлению точнейших критериев разграничения права и нравственности, которое он отстаивает с большим усердием и глубиной мысли.19 Как Рау и Леви, Петражицкий особо

" См. более детальное изложение идей Петражицкого в моем исследовании «Интуитивштская философия права» в книге «Идея социального права и современность» (С. 279-294).

19 По данному вопросу см. мое указанное выше исследование в книге «Идея социального права» (С. 104 и сл.).

255

Г. Д. Гурвич Избранные труды

настаивает на изменчивости юридического опыта, и прежде всего в своей теории бесконечной множественности источников позитивного права при­ ходит к четко сформулированному правовому плюрализму.20

Вместе с тем у Петражицкого юридический опыт представлен исключи­ тельно как опыт индивидуальный, что противоречит самой структуре права (дву-, или даже многосторонней), которая доступна для переживания только в коллективном опыте. Более того: данные юридического опыта понимаются Петражицким не как объективные данные, противостоящие субъекту, а как производные от такого субъекта. Индивидуализм и субъективизм Петражиц­ кого приводят его к оценке как «фантазмов» и «проекций» не только застыв­ ших понятий традиционной юридической логики (которая представляет со­ бой не что иное, как используемую в определенную историческую эпоху технику), но и самого понятия права и, может быть, всякого определения справедливого и несправедливого, правомерного и противоправного. Вместо того чтобы принять специфическую правовую действительность в качестве объективных данных юридического опыта, Петражицкий заканчивает свои рассуждения субъективистским психологизмом, который сводит правовую действительность к психической жизни изолированного индивида.

Более всего в данной позиции Петражицкого поражает то, что все цен­ ные выводы из его правовой теории основаны как раз на том, что он после­ довательно преодолевает субъективистский психологизм и даже эксплици­ рующую психологию с тем, чтобы принять во внимание непосредственно переживаемые объективные духовные смысловые значения и изучать спо­ собы их восприятия (метод « Verstehende Psychologie» (нем. — понимающей психологии. — Прим. пер.), согласно используемому в немецкой научной традиции термину).

При этом бесспорна неудача Петражицкого в том, что касается опреде­ ления специфической правовой действительности; и эта неудача обязана своим происхождением не только настойчивому стремлению к постижению непосредственного юридического опыта, но и неверной индивидуалистиче­ ской и субъективистской интерпретации такого опыта.

* * *

Не посвятив специальной работы идее юридического опыта и методу обнаружения такой идеи, Морис Ориу во всех своих исследованиях лишь следовал за ее причудливыми поворотами и лишь описывал ее параметры. Никому лучше Ориу не удалось постичь специфику юридического опыта и определить правовую действительность как непосредственную данность такого опыта. И его «реалистический спиритуализм», в рамках которого право рассматривалось как спонтанная и конкретная действительность, самим сво­ им существованием воплощает объективные идеи; и его теория института как основы права, которая имеет очевидное превосходство над бесплодным и исключительно концептуальным противопоставлением нормативизма и социологизма, также как и субъективистского волюнтаризма и объективиз­ ма применительно к норме права; и его борьба против статики, ригидности,

30 См. мои рассуждения в работе «Идея социального права и современность» (С. 282 и сл.).

256

Юридический опыт и плюралистическая философия права

схематизма абстрактной правовой нормы во имя динамизма, оживотворен­ ной спонтанности, «креативной длительности», которые характеризуют пра­ вовую действительность; предложенное им противопоставление объектив­ ной общности группы (неперсонализованной и спонтанной инфраструктуры) и организованной надстройки такой группы — все эти наиболее существен­ ные элементы доктрины М. Ориу останутся совершенно недоступными для понимания, если не учесть того, что они представляют собой лишь описания непосредственных данных специфического юридического опыта и попытки редукции данного опыта.

Враждебность, которую Ориу проявлял в равной степени и по отноше­ нию к концептуальным абстракциям рационализма, и по отношению к меха­ нистическому сенсуализму традиционного эмпиризма, его твердая привер­ женность «объективности идей», сопровождаемая беспримерным упорством в наблюдении разнообразных данных этого опыта, которое находится в со­ стоянии постоянного движения и обновления — все это непроизвольно за­ ставляет подумать о недавних философских попытках расширить привыч­ ное содержание понятия опыта и довести его вплоть до непосредственного интегрального опыта, вплоть до самого духовного опыта.

«В этом огромном мире существуют объективные идеи, воплощенные в окружающих нас вещах; в мгновения вдохновения мы находим эти идеи и освобождаем их от их оболочки» (Hauriou М. Institutions et Fondations. P. 16).

Не схожа ли данная позиция с радикальным эмпиризмом, который включает в себя эмпиризм и идей, и ценностей? Это поразительное сходство не оста­ лось незамеченным ни для самого Ориу, ни для внимательных читателей его работ. Не подчеркивал ли сам Ориу то влияние, которое оказала на его ис­ следования методология Бергсона, и не настаивал ли Ориу на том, что он является одновременно и платоником, и позитивистом, и, в конце концов, не приветствовал ли он возникновение феноменологической философии — этого эмпиризма идей и ценностей, заявляя: «Феноменология — вот та филосо­ фия, которая требуется общественным наукам для обретения основы на ме­ тоде наблюдения, так как эта философия доводит наблюдение идей до недр человеческого сознания. Вот уже двадцать лет, как я отстаиваю подобную объективность идей и развиваю свои мысли в этом направлении»?21 И уже без удивления читаем в памятной речи А. Местра следующий вывод: «Как и Бергсон, по сути своих наблюдений Ориу приходит к утверждению метафи­ зики. Через социально-правовое исследование он оказывается перед лицом того, что можно назвать экспериментальной метафизикой, подобно филосо­ фу, пришедшему к той же метафизике через психологический анализ». Рав­ ным образом, А. Местр настаивает на том, что «реалистический идеализм» Ориу находился под сильным влиянием Ф. Рау, с которым Ориу был знаком по Тулузе. Юридический опыт, лежащий в основе рассуждений М. Ориу, помог мыслителю на самом деле преодолеть противопоставление «философии права»

и«юридической социологии» точно так же, как концепция нравственного опыта позволила Ф. Рау преодолеть противопоставление теоретической морали

исоциологии нравов. Оба названных исследователя продемонстрировали,

21 Письмо автору этих строк от 24 ноября 1928 г.

Г. Д. Гурвич Избранные труды

что интегральный опыт восприятия непосредственных правовых и нравствен­ ных реалий есть общее основание для противопоставляемых теоретических рассуждений, которые оказываются взаимосвязанными.

Усилия по редукции и инверсии, предпринимаемые по отношению к концептуальной оболочке права, абстрактному схематизму скованного разума, с особой четкостью прослеживаются в описании Ориу, с одной стороны, связи между правовой нормой и институтом, а с другой — «драмы персонифика­ ции» социальных групп.

«Право в целом не сводится к правовым нормам», а любая правовая норма не есть абстрактное правило, установленное заранее. Так, Ориу приходит к «онтологическому» и динамическому элементу сферы права, к «институ­ ту» — «идее действия или занятия, которые реализуются и протекают в юри­ дических рамках в некоей социальной среде», пользуясь для этого фиксиро­ ванными с помощью технических приемов констатации правилами, нормами дисциплинарного права (разновидность неорганизованного права) и прави­ лами «правовой политики», аналогичными стандартам и директивам англо­ саксонского права, устанавливаемым ad hoc (разновидность интуитивного права). Далее Ориу обнаруживает правовые нормы, которые «кажутся химе­ ричными без связи» с неким правоустанавливающим авторитетом, с пере­ живаемым в непосредственном опыте «институтом». Подобный институт, материализуя идею в факте и способствуя «справедливости и общественному спокойствию» с помощью используемых им систем равновесия, представляет собой «длительность, движение, континуальность, короче говоря — дейст­ вительное в жизни права».

Та же самая редукция к непосредственно воспринимаемой в рамках юри­ дического опыта институциональной действительности обнаруживается у Ориу в тех случаях, когда он пытается постичь правовую действительность соци­ альных фупп и раскрыть тайну их формирования. Отталкиваясь от внешней оболочки юридического лица, характеризующей его с точки зрения права и используемой вовне, Ориу в целях борьбы с концептуалистской теорией юри­ дической фикции формулирует идею о более глубоком и гибком уровне груп­ повой организации для использования вовне («инкорпорация», которая в тех случаях, когда речь идет об организации сотрудничества на демократических принципах, ведет к образованию юридического лица). Далее от организован­ ной надстройки социальной группы в целом Ориу возвращается к неоргани­ зованной инфраструктуре данной группы, к «основополагающей общности», интенсивность непосредственного восприятия которой оказывается наиболь­ шей для членов данной группы. При этом от идеи о концептуально зафикси­ рованной цели организации Ориу приходит к «направляющей идее действия», намного более богатой по содержанию и постоянно находящейся в движении. В рамках этой идеи предполагается спонтанная коммуникация членов осно­ вополагающей инфраструктуры данной социальной группы, хотя подобная на­ правляющая идея не может полностью выразиться в группе, также как и не­ посредственное никогда не может найти свое полное выражение в рассудочном, а неорганизованное— в организованном...

Юридический опыт, на описании которого основываются все исследо­ вания Ориу, понимается им, несомненно, как опыт коллективный, поскольку

258

Юридический опыт и плюралистическая философия права

«институт-вещь» или «отношение с Другим», также как и институт-орши, или единение, являются социальными фактами, познание которых прслпо лагает совершаемые совместно и взаимосвязанные акты интуитивного рис иознавания. Такая взаимосвязь может выражаться либо в частичном слии нии (взаимопроникновении) сознаний, либо просто в их взаимозависимой и,

Ориу без колебаний признает, что коллективные юридические опыты, несомненно, изменчивы до бесконечности: они изменяются в зависимости от социальных групп, исторических эпох, цивилизаций, особенно он наста­ ивает на изменчивости этого опыта в зависимости от групп, что с необходи­ мостью приводит к юридическому плюрализму. «Тот, кто первым сказал: “ист права против права”, — изрек, как это часто бывает, огромную глупость»

(Hauriou М. Les Idées de Duguit. P. 21, 25, n. 1). Объективные идеи целена­ правленного действия, справедливости и порядка, которые в рамках юриди­ ческого опыта воспринимаются благодаря своему осуществлению в фактах, во всех своих аспектах оказываются подверженными изменениям. «Абсо­ лютный идеал может в то же время быть и относительным» (Hauriou М. Précis du droit constitutionnel. Ch. 2. P. 60), — писал Ориу совершенно в духе Ф. Рау и феноменологического направления. Мыслитель солидарен с Рау и в отказе (хотя бы только в принципе) от предрассудка перманентности, неизменности идеальной сферы. Ориу помещает платоновские идеи в открытую Бергсо­ ном длительность и настаивает на том, что переживаемые в юридическом опыте идеи целенаправленного действия и справедливости являются «идеямидействиями», находящимися в постоянном движении, постоянном станов­ лении. Подобная интеграция идей целенаправленного действия, идей-дей- ствий, в рамки креативной длительности не только облегчает их воплощение в эмпирических фактах (ввиду того, что усилия эмпирически данных соци­ альных коллективов и бесконечное действие идей взаимоучаствуют друг в дру­ ге и взаимно обогащают друг друга), но и подтверждает изменчивость юри­ дических опытов, которые вынуждены следовать за становлением идей во времени.

Установление специфики юридического опыта, по сравнению с иными видами опыта в духовной сфере, основывается у Ориу, с одной стороны, на конкретизации характеристик длительности, в которую оказываются поме­ щены непосредственные правовые данные, а с другой — на той особой роли, которую играет в данном случае опытное восприятие процесса воплощения идей в фактах. Длительность, в которую оказываются помещены воспри­ нимаемые в рамках юридического опыта идеи, равно как и те институты, в которых такой опыт воплощается, — есть замедленная и единообразная дли­ тельность. «В рамках институтов движение изменения оказывается одновре­ менно и замедленным, и приведенным к единообразию». «Медленное и еди­ нообразное движение социальной системы является результатом конфликта стабилизирующих сил и сил движения» (Hauriou М. Précis du droit consti­ tutionnel. 2-e éd. P. 6, 7, 34 et suiv., P. 69 et suiv.). «Небольшое дополнение к бергсоновской идее длительности», предложенное Ориу при рассмотрении юридического опыта, состоит в разграничении не двух временных перспек­ тив — качественного времени творческого действия и количественного, спе­ циализированного времени математических наук, а трех таких перспектив,

259

Г. Д. Гурвич Избранные труды

что предполагает помещение между двумя вышеназванными видами времени еще и промежуточного, качественно-количественного времени — замедлен­ ной и единообразной длительности, в рамках которой происходило движе­ ние непосредственных данных юридического опыта, институтов и идей, ко­ торые в нем воплощены и которые удерживаются в определенном состоянии благодаря сопротивлению имеющихся в обществе систем уравновешения, для которых описываемые данные и выступают в качестве основы.

Столь драматический характер юридического опыта, в котором сталкива­ ются количественное и качественное, творчество и мера, движение и стабиль­ ность, в рамках непосредственных данных права Ориу пытался символизиро­ вать через конфликт между совершенно гетерогенными идеями «порядка», «безопасности» или «достигнутого мира», с одной стороны, и справедливо­ сти — с другой (Hauriou М. L’Ordre social, lajustice et le droit // Revue trimestrielle du droit civil. 1927. P. 795 et suiv.). В юридическом опыте непосредственно вос­ принимаются обе эти противоречивые идеи, а равно и их временное равнове­ сие в процессе реализации — такое равновесие как раз и представляет собой институт. Именно благодаря такому драматическому разрыву в рамках юри­ дического опыта характерная для права длительность оказывается замедлен­ ной и приведенной к единообразию. Если в сфере непосредственного инте­ грального опыта идеи оказываются познаваемыми через их воплощение в чувственно воспринимаемых фактах и при этом не предполагается, что дан­ ные идеи проистекают из соответствующих фактов, то и в сфере юридическо­ го опыта подобное воплощение и подобный процесс осуществления представ­ ляют собой наиболее существенный элемент в непосредственно переживаемом, поскольку именно благодаря успешному осуществлению (ценность которого по меньшей мере равнозначна преследуемой в процессе осуществления цен­ ности) и утверждаются идеи безопасности и порядка. Сталкиваясь с непо­ средственным юридическим опытом, теоретическое исследование вместо того, чтобы заняться освобождением идей от тех фактов, в рамках которых они по­ стигаются, и вместо противопоставления суждений о сущем суждения^ о долж­ ном, наоборот, должно тщательно воссоздать первичную связь идей и фактов в том виде, в котором она непосредственно была схвачена в интуитивном вос­ приятии институциональной действительности права.

Если у Ориу обращение к непосредственному юридическому опыту при­ вело к более основательным и ценным выводам, чем у всех предшествую­ щих ему исследователей, то метод, которому нужно было бы следовать для актуализации подобного опыта и познания его специфики, и те выводы, ко­ торые следовали из бесконечной изменчивости такого опыта, остались у рас­ сматриваемого автора в тени.

Ориу определял специфику юридического опыта преимущественно че­ рез рассмотрение тех самых актов, которые конституируют данный опыт. Именно поэтому из поля зрения этого автора выпало противопоставление юридического и морального опыта, равно как и четкая противоположность повседневного юридического опыта очищенному юридическому опыту, ак­ туализировать который можно только посредством философии. Отсюда и проистекает искусственное противопоставление порядка и справедливости, причем справедливость здесь оказалась вытесненной в область нравственности,

260