Г.Ф. ЕЛАЯН

ОСНОВЫ МУСУЛЬМАНСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

Учебное пособие по спецкурсу

для студентов юридического факультета

специальность 02.11.00 — «Юриспруденция»

Махачкала 2002

ВВЕДЕНИЕ

Мусульманское право оказало глубокое влияние на историю развития государства и права целого ряда стран Востока. Причем из более, чем 120 стран мира, где имеются мусульманские общины, почти в 40 последователи ислама представляют большинство населения, а в ряде других государств представляют весьма заметное и влиятельное меньшинство. Однако в целом роль, которая в настоящее время отводится мусульманскому праву в правовом развитии, политике и идеологии стран Востока, наглядно подтверждает, что она сохранила еще достаточно широкие возможности активно действовать в новой исторической обстановке. Важное значение мусульманского права в качестве нормативного регулятора и идейно-политического фактора заставляет обратиться к исследованию его специфических черт как самостоятельной правовой системы. Особую актуальность приобретает анализ того места, которое занимает мусульманское право в правовом развитии зарубежного Востока. Это, в свою очередь, предполагает изучение его теоретических основ, выявления особенностей его структуры и влияние на современное законодательство. При этом важная задача состоит в установлении юридических характеристик, отличающих его от других крупнейших правовых систем современности, а значит, определения места мусульманского права среди названных систем.

Частично указанными проблемами занимались такие исламоведы, как: В.В. Бартольд, Е.А. Беляев, Л.С. Васильев, П.А. Грязневич, М.Б. Пиотровский, Л.Р. Полонская, С.М. Прозоров, М.Т. Степанянц и др. Однако исследования исторического, а также философского профилей, посвященные исламу как религиозной системе, не могут компенсировать недостатки в изучении мусульманского права.

Комплексные исследования теории и практики мусульманского права в юридическом смысле редки и в зарубежной литературе, хотя зарубежные правоведы – прежде всего, Н. Агнайдес, Дж. Андерсон, Р. Давид, Н. Коулсон, А. Кремер, Х. Лайбесни, Л. Мийо, С. Фицджеральд, Р. Шарль, И. Шахт – внесли существенный вклад в разработку указанной проблематики. Не потеряли своего значения и работы крупных западных исламоведов – С. Гойтейна, И. Гольдциера, г. Грюнебаума, А. Массэ, У. Уотта и др., в которых затрагиваются вопросы истории и теории мусульманского права. Однако многие важные проблемы (например, соотношения мусульманского права с государством или ei;o роли в современных правовых системах) изучены в этих трудах недостаточно полно. В то же время огромное число работ по мусульманскому праву, издаваемых в исламских странах, прежде всего на Арабском Востоке, отличается тем, что их авторы либо некритически воспроизводят традиционные мусульманско-правовые концепции, либо сосредоточивают основное внимание на формальном сравнении норм мусульманского права и современного законодательства. Такой методологический подход создает очевидные препятствия на пути объективного анализа мусульманского права, его роли в современном правовом развитии стран Востока.

Все это предопределило цель настоящей работы, которая заключается в разработке отдельных юридических особенностей мусульманского уголовного права, установлении его соотношения с религиозной системой ислама, анализе его источников и правотворческой деятельности мусульманского государства.

Естественно, большой и сложный комплекс проблем теории практики мусульманского права, в юридическом понимании не может быть решен в одной работе. Отдельные вопросы в ней рассмотрены лишь частично, другие только поставлены. Выводы и суждения по некоторым из них носят дискуссионный характер.

Глава I. Источники мусульманского уголовного права

Учение об источниках относится к числу наиболее разработанных в науке мусульманского права и отличается большим своеобразием.

Главной характерной чертой мусульманского права является его органическая связь с религией. В мусульманском мире религия и право слиты в единую систему регламентации всех юридических отношений между последователями ислама. В этом отношении ислам выступает в качестве всеобщей универсальной системы регулирования отношений людей в обществе. В связи с полной зависимостью мусульманского права от ислама и, естественно, вероучительные и теологические источники религии одновременно являются и источником права, в том числе и уголовного права.

Мусульманские исследователи выделяют в составе мусульманского уголовного права две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и Сунны (собрания, имеющие правовое значение преданий – хадисов – о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммеда), а вторую – нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе рациональных источников, прежде всего единогласного мнения (иджма) наиболее авторитетных правоведов муджтахидов и факихов – и умозаключения по аналогии (кийас).

Таким образом, в мусульманском обществе источники религиозной доктрины одновременно выступают в качестве источников права.

Коран – это небесная книга, переданная Аллахом через Мухаммеда людям.

Коран является самым первым и главным источником мусульманского права, в том числе и уголовного. Указывая на эту особенность Корана профессор Е.А. Беляев писал, что «единственным первоисточником мусульманского права, в том числе уголовного права, является Коран».

Коран – «священная основа» мусульманского вероучения. Он состоит из 114 сур (глав), делящихся в свою очередь на аяты (стихи), которых от 6204 до 6236 и 77934 слов. Разные по объему суры следуют друг за другом не в хронологическом порядке, а в основном в соответствии с убывающей величиной. Начинается Коран с суры «фатиха» и заканчивается сурой «аннас». Текст Корана не подлежит изменению людьми.

Коран – это небесная книга, переданная Аллахом через Мухаммеда людям.

По степени определенности все нормы Корана делятся на две категории. Первая включает абсолютно точные и не допускающие различных толкований, среди которых значатся все правила религиозного культа и лишь некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Данная категория норм не допускает самостоятельного толкования юристами, а также формулирования на этой основе различных конкретных решений, представляет собой понятные и однозначные правила поведения, которые непосредственно и единообразно должны применяться на практике. Вторую разновидность составляют отвлеченные и недостаточно ясные предписания, не только допускающие различное понимание их смысла, но и предлагающие конкретизацию в разнообразных правилах поведения, без которой эти многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и с целью нормативно регулировать общественные отношения.

Нормы Корана подразделяются на две группы: это правила отправления религиозных обязанностей (ибадат) и нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Вторая группа норм подразделяется в свою очередь на три основные отрасли, так называемое право личного статуса, условно именуемым «мусульманским гражданским правом» – «муамалат».

В сурах Корана предусматриваются два наказания: в ближней жизни и в загробной. Например, Коран запрещает убийства: «не убивайте душу, которую запретил Аллах, иначе как по праву (данному всевышним). Так, лицо, совершившее умышленное убийство, «попадает в геенну». «Тому, кто верного умышленно убьет, ад воздаянием предстанет, где пребывать ему навечно…», а до этого подлежит смертной казни «как сказал Аллах» а, те, которые уверовали, предписано вам возмездие за убитых. Свободный – за свободного, раб – за раба, женщина – за женщину, а кому будет прощено что-нибудь его братом, то следование по обычаю и возмещение ему благ».

За прелюбодеяние наказание полагается в ближней жизни и в последней. Как сказал Аллах: «прелюбодея и прелюбодейку подвергнуть порке в сто ударов, пусть сострадание к ним не овладеет вами…».

Что касается наказания за клевету, то также полагаются два наказания: одно в ближней жизни, другое – в последней. В Коране сказано: «А те, которые бросают обвинения в целомудренных, а потом не приводят четырех свидетелей – побейте их восьмьюдесятью ударами и не принимайте от них свидетельство никогда».

Что касается наказания за разбой, то предусматривается смертная казнь, отсечение рук и ног, распятие на кресте, ссылка. Все это – светские наказания, а в конце света их ждет великое наказание. Как сказал Аллах в Коране: «Действительно, воздаяние для тех, которые воюют с Аллахом и его посланником и стараются на земле вызвать несчастья, в том, что они будут убиты, или распяты или отсечены у них руки и ноги или будут они изгнаны из земли. Это для них позор (бесчестье) в ближней жизни, и кара величайшая – в другой».

Наказание за воровство, о чем говорится в той же суре «и вору и воровке отсекайте руки в воздаяние за то, что они приобрели, как устрашение от Аллаха. По истине, Аллах великий, мудрый. А кто обратится после своей несправедливости, то Аллах обратится к нему. Поистине, Аллах прощающий и милосердный».

Наказание за смуту шариат налагает в виде смертной казни, что основывается на высказывании Аллаха: «И если бы два отряда из верующих сражались, то примерите их. Если же один будет несправедлив, пока он не обратится к велению Аллаха. А если он обратится, то примирите их по справедливости и будьте беспристрастны. Ведь Аллах любит беспристрастных».

Наказание за измену исламу предстоит и в ближайшей жизни и в последней. Как сказал Аллах: «Если кто у вас отпадет от вашей религии и умрет неверным, у таких – тщетны их деяния в ближайшей и будущей жизни. Эти – обитатели огня, они в нем вечно пребывают».

Источником наказания за употребление спиртных напитков является высказывание пророка Мухаммеда: «Кто употребляет спиртное, побивайте его, если повторится, еще раз побивайте». Коран запретил употребление спиртного, но не определил меру наказания, а Сунна определила точную меру наказания за него – 80 ударов.

Необходимо отметить, что в любом случае, вне зависимости от применения к нарушителю «земного» наказания, он рассматривается как грешник, преступивший религиозную норму, и в силу этого несет ответственность в загробной жизни. Неотвратимость религиозного «потустороннего» наказания – отличительная часть гарантированности мусульманских религиозных норм.

Применение государством сформированных в Коране норм, в том числе предусмотренных ими мер и земной ответственности (включая и религиозные), означает, по мнению Л.Р. Сюкияйнен, что в регулировании данного общественного отношения участвует две нормы – религиозная и правовая. Однако когда содержание обоих норм и их санкции полностью совпадает, и фактически реализуются, их различия теряет практический смысл. В данном случае религиозная и правовая нормы внешне выступает в слитном виде, принимают секретную форму.

Перспектива загробного наказания оказывает существенное влияние на конкретное поведение мусульманина и является важной стороной социально-психологического механизма действия религиозных норм в отличие от правовых правил поведения. Такое различие становится более отчетливым, когда «земная» санкции не применяются, то нарушитель-грешник не может избежать божественной кары в загробной жизни. Примером может служить норма Корана, запрещающая употребление спиртных напитков. В настоящее время во многих мусульманских странах она остается чисто религиозным правилом поведения, которое не является источником соответствующей правовой нормы. Закрепленное в Коране это правило выступает религиозной нормой. Если же она фиксируется в законе, то порождает «соответствующую правовую норму, становится ее источником. Таким образом, на основе религиозной нормы складывается юридическая норма, которая является элементом правовой надстройки, а система таких норм составляет существенную часть нормативного состава мусульманского права.

Сунна («обычай»), полная форма: суннат расул Аллах – «Сунна посланника Аллаха» – Пример жизни Мухаммада (да благословит его Аллах и приветствует!), как образец и руководство для всей мусульманской общины и каждого мусульманина, как источник материала для решения всех проблем жизни человека и общества.

Сунна состоит из поступков Мухаммеда (мир над ним) (фил), его высказываний (каул) и невысказанного одобрения (такрир). Сунна передавалась устно сподвижниками пророка и была зафиксирована в виде хадисов. Сунна считается вторым источником мусульманского права, в том числе и уголовного.

Сунна представляет собой сборник хадисов (преданий Мухаммада, мир над ним) и явилась источником массы практических уложений, которым руководствовались судьи в течении первых веков до кодификации исламского права. И по сегодняшний день она считается одним из основных источников правовых положений, в том числе и уголовного права.

Коран и Сунна представляют собой идейно-теоретическую базу мусульманского права, содержит его общие принципы. В них одновременно имеется также небольшое количество конкретных правовых норм, например, в Коране можно обнаружить около 10 уголовно-правовых норм.

Особенность Корана как источника мусульманского права заключается в том, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, преобладают общие принципы, которые имеют форму религиозно-моральных ориентиров и дают широкий простор для различного толкования. Немногие же конкретные правила поведения относятся к частным случаям и были сформированы при решении пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных факторов и ответах на заданные ему вопросы.

Преобладающая часть нормативных предписаний Сунны также имеет казуальное происхождение. По сравнению с Кораном в качестве базового источника мусульманского права Сунна содержит значительно большее количество конкретных, в том числе уголовно-правовых норм, что объясняется самим назначением Сунны – показать, как в деятельности и жизни пророка Мухаммеда (мир над ним) реализовались нравственно-религиозные предписания Корана. Иначе говоря, Сунна представляет своего рода теоретико-практический комментарий к Корану.

Ал-Иджма – это согласие, единодушное мнение (решение) авторитетных лиц по обсуждаемому вопросу, является одним из источников мусульманского права. Положение об ал-иджма как об одном из источников права было сформировано Мухаммадом аш-Шафии. Суть его заключалось в том, что высказывания и решения юристов относительно обсуждаемого вопроса должны совпасть. Тогда это решение понимается как факт и становится правовой нормой. По способу, ал-иджма должна выражаться и доводиться до общего сведения. Были определены три категории:

1. ал-иджма, высказанное вслух, т.е. общее решение, принятое при гласном обсуждении (ал-иджма ал-каули);

1. ал-иджми практическое, т.е. решение не обсуждавшееся, но вытекающее из одинаковых решений и действий при одинаковых обстоятельствах (ал-иджма ал-амали);

2. ал-иджма, «молчаливое», невысказанное, т.е. решение кого-то одного, известное в принципе всем, против которого не было сделано каких-либо возражений (ал-иджма ас-сукути).

Основой иджма является Коран и Сунна. Единодушное вынесение приговора является необходимостью, потому что это указано в Коране и Сунне 2. В Коране (39, 62, 59) Аллах сказал: «Повинуйтесь Аллаху и повинуйтесь посланнику и обладателю власти среди вас». Таким образом, важнейшее место среди источников мусульманского права, в том числе и уголовного, занимает иджма — единогласное мнение юристов. Она означала единодушное решение вопроса, не урегулированного Кораном и Сунной, введение нового правила поведения на основе консенсуса, т.е. при отсутствии возражающих. Поэтому В. Кнапп правильно характеризует иджму как «презюмированное правосознание мусульманской общины»

4. Единогласный характер мнения давал судье уверенность в применении этой нормы. Однако, в отличие от Корана и Сунны иджма – изменяемый источник права, поскольку сформулированная на его основе норма могла быть пересмотрена.

Среди источников мусульманского уголовного права называют кияс – умозаключение по аналогии. С точки зрения общей теории права – это специфический метод конструирования правовых норм, который широко применяется мусульманскими правоведами – авторами канонизированных трудов.

Ал-кияс – сопоставление схематической модели решаемого вопроса с моделью уже решенного и выведение решения по его примеру. Благодаря ал-киясу появилась возможность анализировать каждое правовое явление механического нагромождения фактов. По привлекаемому для сопоставления материалу ал-кияс строится либо на основе текстов Корана и сунны (ал-кияс аш-Шари) либо на основе широко известного и достоверного факта (ал-кияс ал-акли).

Обязательными элементами формулы ал-кияс являются «основные» (ал-асл) – модель уже решенного вопроса, с которой производится сопоставление; «извод» – (ал-фар) — модель решаемого вопроса; «суждение» (ал-хукм) — главная мысль всей формулы и, наконец, «причина» или «условие» (ал-илла) – обоснование суждения, на котором строится все сопоставление. Например: «виноградное вино» (хамр) запрещено из-за его опьяняющего свойства. Пальмовое вино (набиз), также обладает опьяняющими свойствами. Следовательно, пальмовое вино должно быть «запрещено». Фраза о виноградном вине является «основанием», в котором вино есть предмет сравнения, опьяняющие свойства – «обоснование», а запрет — «суждение». Фраза о пальмовом вине является «изводом», в котором вино — предмет сравнения, опьяняющие свойства – общее «условие» на котором строится суждение о запрете.

Выше мы отметили, что первоначальным способом (при отсутствии прямого указания в Коране и Сунне) установления правовой нормы являлся метод дедукции: конструирование общего поведения на базе определенного события из жизни пророка, из его высказываний, аллегорий, молчания, из сопоставления нескольких событий. Если этот путь не давал результата, следовало прибегнуть к аналогии, выводимой из стихов Корана.

Прибегая к киясу, мусульманские юристы, как указывает Л.Р.Сюкияинен, исходили из того, что в основе любого из предписаний Корана и сунны лежит определенная причина, цель, интерес, «основание». Кияс, по мнению мусульманских правоведов, представляет собой выделение новой нормы путем суждения, т.е. рациональными приемами, исходя из принципов Корана и Сунны. Это – умозаключение на основе разума. Таким образом, Кияс (аналогия), применение которой было ограниченным во многих других правовых системах, в мусульманском праве применялось весьма широко. Более того, из-за специфики шариата, кияс стал не только методом решения отдельных споров, но, по существу, способом создания новых норм под видом экстраполяции старых.

После смерти пророка Мухаммеда (мир над ним) в 632 г. вплоть до начала VIII в. развитие мусульманского права, согласно традициям Сунны, шло главным образом казуальным путем. Первые после Мухаммеда мусульманские правители, решая конкретные споры, обращались к Корану и Сунне, а в случае отсутствия там соответствующих норм самостоятельно формулировали новые правила поведения на основе расширительного толкования этих источников, а еще чаще – опираясь на различные рациональные аргументы. Решение по таким вопросам, – особенно если они выносились по единогласному мнению, – стали впоследствии нормативной основой для решения дел мусульманскими судьями (кади).

Предписания Корана и Сунны, а также казуально-нормативные решения первых последователей пророка теоретически рассматриваются в качестве базы (основы) мусульманского права в целом и уголовного права в частности.

К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина начинала складываться, а до этого не могла играть заметной роли в качестве источника действующего права. Первым же шагом на пути ее возникновения явился рай – относительно свободное усмотрение, которое применялось при разъяснении суры Корана и Хадисы и формировании новых правил поведения в случае отсутствия соответствующих норм в этих источниках. Данное правило получило законодательное закрепление в знаменитом предании о разговоре Мухаммеда с Муазом, назначенным наместником в Йемене. «По какому принципу ты будешь судить?» – спросил пророк. «По закону Аллаха (по Корану)» – отвечал Муаз. «А если не найдешь соответствующую норму в Коране?» – спросил пророк. «По Сунне посланника Аллаха» – сказал Муаз. «А если не найдешь?» – спросил пророк, «То вынесу приговор по своему усмотрению» – сказал Муаз. Это предание толкуется юристами как поощрение пророком решения судебных конфликтов по собственному усмотрению судьями по проблемам, не предусмотренным в Коране и Сунне.

Следует отметить, что мусульманские судьи конца X в. пользовались большой свободой в выборе решения по вопросам, не предусмотренным (урегулированным) Кораном, Сунной, индивидуальными и единогласными решениями сподвижников пророка.

С середины VIII в., когда в халифате начали складываться основные школы мусульманского права, наступил новый этап формирования мусульманско-правовой науки – «период кодификации и имамов – основателей толков мазхабов», который длился около двух с половиной столетий и стал «золотым веком» в развитии мусульманского права, в том числе и уголовного права. Главным его итогом явилось формирование различных направлений в толковании Корана и сунны, каждое из которых разрабатывало собственную систему правовых норм.

Все мусульманско-правовые школы в рамках одного и того же направления отличались друг от друга в юридическом отношении тем, что при общих исходных позициях использовали различные рациональные способы формирования позитивного права и на их основе применяли различные нормы по конкретным вопросам.

К X в. среди суннитов сложились четыре основные правовые школы – ханифитская, маликитская, шафиитская и ханболитская, – по учению которых до сих пор живут мусульмане большинства стран Ближнего и Среднего Востока. Все эти юридические мазхабы имели свои особенности и получили названия по имени своих основателей. При всей схожести общих положений в учениях отдельных школ имеются и существенные отличия. С середины XI в. «мусульманское право стало практически правом той или иной школы» 2.

Основателем первой суннитской правовой школы является Абу Ханифа Ибн Сабит (699-767 гг.). Это крупный богослов и основатель фикха создал школу, которая до сих пор пользуется высшим авторитетом среди всех школ мусульман-суннитов. В качестве главных источников он брал Коран и Сунну, иджму и кияс. Для его подхода к праву характерно преобладающее использование кияса и личного мнения, основанного на смысле. В настоящее время ее придерживается большинство мусульман в Сирии, Египте, Иордании, Турции, Пакистане, Индии, Афганистане. Так, Конституция Афганистана от 31 октября 1931 г. и от 1 октября 1964 г. прямо указывали, что источником законодательства является доктрина Абу Ханифы.

Основателем Маликитской школы был Малик Ибн Анас (713-794 гг.). Маликитский мазхаб получил распространение за пределами Аравии – в западной Африке. В настоящее время сторонников маликитов насчитывается 45 млн. Статья 17 Ливийского закона о судостроительстве 1958 г. предусматривает, что судьи в случае молчания закона применяют выводы толка имама Малика. А созданный в Мавритании в мае 1980 г. специальный уголовный суд официально применяет мусульманское право маликитского толка.

Основателем шафиитской школы был Мухаммед ибн Идрис аш-Шафии (767-820 гг.). В настоящее время шафиитская школа получила наибольшее распространение в Египте, Палестине, Ливане, Ираке, Йемене, Малайзии, Индонезии. В законодательстве некоторых стран говорится о необходимости использования выводов этой школы при отсутствии закона.

Четвертая школа была основана Ахмедом ибн Ханбалом (780-855). Учения Ибн Ханбала в отличие от первых трех школ, опирается почти исключительно на Коран и предания, в которых он находил единственно верное разъяснение для понимания текстов Корана. Ибн Ханбал категорически отрицал значение кияса в юриспруденции и, особенно в уголовном праве. Одной из характерных черт этого мазхаба выступала особая жестокость системы наказаний. В настоящее время ханболистского мазхаба придерживаются в Саудовской Аравии, Ливане, Сирии. В Саудовской Аравии ханболистская школа в судопроизводстве осуществляется в своем традиционном виде на основе судебных сборников этой правовой школы. Так, постановления верховного судебного органа обязывали судей следовать в своих решениях выводам ханболистского толка и называли произведения, в которых сформулированы эти нормы.

До конца XV в. мусульманское право выступало главным образом в форме доктрины, устанавливающей систему наказаний и порядок их применения. Итак, если в VII-VIII вв. источниками мусульманского уголовного права действительно выступали Коран и Сунна, а также иджма и высказывания сподвижников, то, начиная с IX-X вв. роль постепенно перешла к доктрине. По существу это означало канонизацию выводов основных школ мусульманского права, сложившихся к середине XI в. С этого момента доктрина стала основным источником мусульманского уголовного права. Так, видный египетский ученый Шафии Шихата пишет: «верно, что после формирования различных толков в эпоху Аббасидов, судья стал в основном обращаться к произведениям, созданным правоведами, Р. Шарль отмечает, что «исторически мусульманское право берет свое начало не непосредственно из Корана, оно развивалось на основе практики, которая часто отходила от священной книги, а высшая степень развития священного закона совпадает с появлением мазхабов». По мнению Й. Шахта, «мусульманское право представляет собой уникальный пример права юристов. Оно было создано и развивалось индивидуальными специалистами. Правовая наука играет роль законодателя вместо государства. Учебники и произведения имеют силу закона».

Подтверждая это обстоятельство, Р. Давид отмечает, что мусульманский судья не должен толковать Коран: авторитетное разъяснение этой книги дано юристами, и именно на их труды может ссылаться судья. Поэтому многие арабские юристы и исследователи также обращают внимание на то, что труды правоведов (основателей школ) имеют силу обязательных источников для того, кто выносит решение по конкретной проблеме.

Исходя из вышесказанного, можно придти к выводу, что значительное большинство конкретных норм мусульманского права – результат его доктринальной разработки.

Доктринальная разработка мусульманского права, затрудняя его систематизацию, вместе с тем придавала ему известную гибкость, возможность развиваться. При этом роль юристов в этом процессе исторически постепенно возрастала: если в ранних этапах своего становления мусульманско-правовая доктрина в основном искала конкретные правила поведения на основе разъяснения Корана и Сунны, а потом приступала к систематизации и извлечению из них новых правовых норм, то по мере усиления непосредственности и запутанности выводов разных школ и необходимость регулировать возникающие общественные отношения, она основное внимание сосредоточила на разработке методологической общетеоретической основы мусульманского права.

С образованием Османской империи усилилась роль правителей, законодательства по вопросам, не урегулированным Кораном и Сунной. Одновременно была разработана теория, обосновывающая возможность изменения норм с «изменением времени места и условий». Таким образом, глава Османского государства и его наместники издаваемыми нормативными актами дополняли и корректировали выводы муджтахидов (юристов).

По отношению к деликатному праву это означало его дальнейшее развитие в направлении унификации: за исключением преступлений категории «хадд» и «кисас» санкции на иные правонарушения устанавливались правителями, становясь обязательными для судей. В определенной мере законодательные акты касались всех видов наказания, в том числе и признанных теорией мусульманского права неизменными, что способствовало также их унификаций и модернизации.

Наиболее существенная систематизация нормативно-правовых актов по уголовным вопросам имела место при Султане Мехмеде Фатихе (1451-1481 гг.), введшего в действие канун-намэ, Селиме 1 и особенно Сулеймане законодателе (XVI век). Подобная практика продолжалась, несколько сокращаясь, вплоть до издания Султаном, Мустафой II (конец XVII – начало XVIII вв.) Указа о применении судами только определенных шариатом мер уголовного наказания.

Во второй половине XIX века традиционное мусульманское право в наиболее развитых странах Востока уступает постепенно место законодательству, основанному на западноевропейских образцах. Этот процесс начался изданием в 1839г. Манифеста Султана, предусматривающего реформу правовой и судебной системы империи, который провозгласил равенство всех подданных перед законом независимо от вероисповедания, отказ от привлечения к суду без предварительного расследования и от конфискации имущества осужденных преступников.

В XIX-XX вв. в большинстве мусульманских стран исторически закономерным явилось то, что шариат заменим уголовными кодексами европейского типа. Объясняется этот факт различными формами и политической зависимости мусульманских стран от капиталистических держав Запада, их втягиванием в мировое хозяйство, развитием буржуазных отношений, влиянием западной цивилизации и укреплением позиций западноевропейских держав на социальное развитие арабских стран и т.д.

Шариат продолжает оставаться основным источником уголовного права Саудовской Аравии, Йеменской Республике, некоторых княжествах Персидского Залива. Здесь он используется, прежде всего, в своем традиционном виде – судьи ссылаются на общепризнанные произведения представителей определенной школы. Например, королевские указы 1926-1928 г. Саудовской Аравии обязывают судей следовать в своих приговорах выводам ханболитской школы мусульманского права. В указах перечисляются произведения юристов, в которых эти нормы сформулированы.

Необходимо отметить, что в Саудовской Аравии до сих пор нет единого уголовного кодекса, но применения норм мусульманского уголовного права предусмотрено рядом отдельных уголовных законов. Так, действуют принятые в конце 20-х – начале 30-х годов и основанные на мусульманском праве законы, устанавливающие ответственность за употребление спиртных напитков, гомосексуализм, подделку документов, организацию беспорядков и нападения на должностные лица с учетом положений мусульманского права. Например, виновные в употреблении алкоголя подвергаются телесному наказанию в виде 80 ударов плети. В соответствии с общими признанными принципами мусульманского права установлена строгая ответственность за выступление против короля. В 1961 г. в Саудовской Аравии вступил в законную силу закон о наказании за посягательство на жизнь главы государства и членов его семьи смертной казнью или лишением свободы сроком 25 лет. Убийца короля Фейсала в 1975г. был наказан смертной казнью на глазах у многотысячной толпы.

Наряду с применением указанного законодательства суды в Саудовской Аравии при рассмотрении уголовных дел регулярно обращаются к положениям авторитетных трудов по ханбалитскому толку мусульманского права, которые официально признаны в качестве источника права. Так, кража, отвечающая всем установленным в этих классических произведениях условиям, влечет отсечение руки.

В 1976 г. в ИАР вступил в действие закон №  147 об определении дия (выкупа) в случае убийства, причинения телесных повреждений и производственной травмы. В соответствии, с которым размер компенсации при умышленном убийстве был установлен в 60 тыс. риалов (если жертвой преступления оказывалась женщина, этот предел снижался вдвое). В Омане 1984 г. также вступил в силу акт, устанавливающий размер выкупа при умышленном убийстве мусульманина равен 5 тыс., а мусульманки – 2,5 тыс. риалов.

Анализ уголовного права мусульманских стран позволяет сделать вывод о том, что в чистом виде мусульманское уголовное право до последнего времени не использовалось ни в одной из стран Африки, Южной и Юго-Восточной Азии, а также в большинстве арабских стран. Отдельные мусульманско-правовые нормы включались в принимаемое уголовное законодательство. Например, уголовные кодексы Кувейта 1960 и в соответствии с дополнением от 1964 и Бахрейна 1976 г. предусматривают уголовную ответственность за изготовление, продажу и употребление спиртных напитков, а также азартные игры. Сходный закон об ограничении торговли спиртными напитками принят в Брунее. Уголовный кодекс Иордании фиксирует наказание за несоблюдение поста во время рамадана. Уголовный кодекс Афганистана 1976 г. фиксирует возможность привлечения к ответственности по мусульманскому праву за совершение убийства, разбой, употребление спиртных напитков, кража, прелюбодеяние и т.д. В уголовном кодексе Северной Нигерии (ст. 403) предусматривает, что наказание за употребление алкоголя могут нести только мусульмане.

В последние годы в связи с политической активизацией ислама в ряде мусульманских стран наблюдается тенденция к возрождению принципов и норм мусульманского права, в том числе и уголовного. Эта тенденция прослеживается в Египте, Абу-Даби, Мавритании, Ливии, Афганистане. Так, в Египте в 70-х гг. группы депутатов парламента потребовала ввести ампутацию руки за хищение государственного имущества. В 1977 г. в Египетский парламент вновь вносились предложения о восстановлении традиционной ответственности по мусульманскому праву за кражу, разбой, прелюбодеяние, бунт и вероотступничество. Однако, парламент не принял эти законопроекты2.

В начале 80-х в Египте был образован совет по кодификации мусульманского права, который по заданию Народного Собрания уже разработал проект уголовного кодекса переданный на рассмотрение высшего законодательного органа страны. В 1982 г. в Абу-Даби впервые в современной практике имело место случай наказания за кражу ампутацией руки.

В Мавритании 19 сентября 1980 г. специальный мусульманский суд этой страны приговорил трех мужчин-мусульман за совершение кражи к ампутации руки. Приговор был приведен в исполнение, на специально указанном властями месте, где собралось большое количество людей. После зачтения приговора и президентского приказа об его утверждении обвиняемых по одному заводили в специально установленную комнату, где враг-хирург ампутировал каждому из них кисть руки.

В Ливии в 1971 г. Совет революционного командования принял решение об исламизации правовой системы страны, в соответствии с которым все вновь издаваемые законы должны основываться на принципах шариата, а действующее законодательство следует пересмотреть под этим углом зрения. Здесь (в Ливии) были введены в действие законы, восстанавливающие ряд норм мусульманского уголовного права об ответственности за кражу и разбой (1972); о наказании за прелюбодеяние (1973); об ответственности за употребление спиртных напитков (1974). Закон о краже от 12 октября 1972 г. разрешил применение наиболее авторитетных трудов маликитской школы мусульманского права при вынесении приговора за указанные преступления. В соответствии с этим законом было вынесено несколько приговоров о членовредительских наказаниях, но известия об их исполнении не поступило.

Наиболее широкий возврат к традиционному деликатному праву наблюдается в Пакистане и Иране, где исламизация всех сторон общественной жизни рассматривается как основное средство для решения политических, социальных и экономических проблем. В январе 1978 г. в Пакистане был издан закон об ответственности за угон самолета, который наряду с наказанием, применявшимся в стране ранее (смертная казнь, тюремное заключение, штраф), ввел традиционные мусульманские санкции – отрубание руки, нанесение ударов плетью. Празднование дня рождения пророка Мухаммеда в 1979 г. было ознаменовано введением в действие ряда законов, основанных на шариате. Например, закон о преступлениях против собственности устанавливает наказание в виде ампутации правой руки за кражу, а при повторном совершении кражи – ампутацию левой ноги. Был принят также закон об ответственности за прелюбодеяние, который устанавливает в качестве наказания забивание камнями до смерти или телесное наказание 100 ударами плетью. В другом законе устанавливается, что ложное обвинение в прелюбодеянии влечет бичевание 40 ударами и тюремное заключение. Закон о запрещении употребления, торговли и обладании спиртными напитками предусматривает наказание в виде бичевания 30-80 ударами, лишения свободы и штраф. Издан специальный процессуальный акт, регулирующий механизма подготовки и порядок проведения публичного бичевания. В Пакистане вынесено значительное число приговоров о публичном бичевании, которые приводятся в исполнение. По данным на апрель 1982 г. около 30 тыс. человек уже подвергались такому наказанию. Такая практика, объясняет позицию президента Зия-уль-Хака, который выразил в одном из своих заявлений: «Исламская доктрина не ставит своей целью отрубать человеку руку или побивать его камнями до смерти, ее цель – породить страх, т.е. является сдерживающим средством настолько сильным, что может заставить воздержаться от нарушения закона. Он также подчеркивал, что введение норм мусульманского права должно осуществляться поэтапно, «эволюционным путем, поскольку в этом случае оно будет более эффективным».

Судебные органы в Иране после провозглашения Исламской республики в 1979 г. начали широко использовать мусульманское уголовное право шиитского толка. Конституция Ирана провозгласила, что уголовные законы должны соответствовать принципам ислама (ст. 4), и при установлении ответственности за уголовные преступления следует применять нормы шариата (ст. 156). В апреле 1981 вступил в силу закон, состоящий из 199 статей, предусматривающий строгую систему наказаний за убийство, телесное повреждение, прелюбодеяние, употребление спиртных напитков, кражи и т.д. За первые два месяца 1982 г. исламские суды осудили 168 человек за употребление алкоголя и торговлю ими, прелюбодеяние. Два человека были казнены, а другие получили различные сроки тюремного заключения и были наказаны плетьми.

В сентябре 1983 г. в Судане введен в действие новый УК, согласно положениям которого, мусульманские наказания применяются за убийство, кражу, супружескую измену, употребление спиртных напитков и другие преступления.

На территории Афганистана, контролируемой религиозным движением «Талибан», полностью отменено гражданское судопроизводство. В этой части страны действует исключительно шариат. Талибы практикуют весьма суровые меры наказания преступников. За кражу отрубают руку, за грабеж – руку и ногу, изменившую своему супругу женщину, родственники мужа забивают камнями. Приговоры обычно проводятся на центральных площадях. Нередко приговор религиозного суда приводят в исполнение родственники потерпевших. Вот зарисовка с натуры: «В пятницу в афганском городе Хост были казнены два человека. После молитвы на городской площади они были расстреляны родственниками своих жертв. Дур Мухаммад, обвиненный в убийстве своего двоюродного брата, обратился на площади с просьбой о помиловании, но его дядя, отец убитого, прервал покаянную речь выстрелом в голову племянника. За показательными казнями наблюдали 15 тыс. собравшихся жителей Хоста».

Обострение внутриполитической обстановки в Ираке вынудило государственного лидера Саддама Хусейна ужесточить и без того весьма суровую систему воздействия на преступность. В Ираке вновь были введены телесные наказания, избиения палками до смерти, отрубание рук ворам, ног – дезертирам (в бедной стране лишь крайне жесткая система воздействия на преступность может быть эффективной).

Из характеристики источников мусульманского права в целом можно сделать вывод, что главной особенностью мусульманского права, имеющую религиозное происхождение, является неразрывная связь правовых предписаний с мусульманской догматикой, нравственными нормами, правилами культа, поступками ислама в целом. Иными словами, мусульманское право является неотъемлемой частью ислама, не знающего четкого разграничения светских и духовных функций, нацеленного на сохранение единства духовной и светской власти, религии и государства. Указанная особенность мусульманского права находит свое яркое проявление в такой важной его отрасли как деликтное право.

Достоинства шариата мусульманские юристы видят, прежде всего, в особом характере его происхождения. В отличие от других правовых систем, которые являются результатом деятельности человека, это результат божественного откровения, она дарована людям Аллахом, через его пророка Мухаммеда. «Мусульманское право – божественное право по своим источникам и основным нормам. Оно черпает свою силу не в государственной власти, а в воле Аллаха» пишет Субхи Махмасани.

Во второй половине XIX века традиционное мусульманское право в наиболее развитых странах Востока уступает постепенно место законодательству, основанному на западноевропейских образцах. Как мы отметили выше, этот процесс начался изданием в 1839 г. манифеста Султана, предусматривавшего реформу правовой и судебной системы империи, который провозгласил равенство всех перед законом независимо от вероисповедания. Это в свою очередь требовало принятия новых правовых актов, ориентированных на образцы западноевропейского законодательства: в 1840 г. был принят уголовный кодекс, взявший за основу французский уголовный кодекс 1808 г. С этого момента все уголовные дела были изъяты из ведения кади и официально переданы специальным судам. Действие этого уголовного кодекса постепенно распространялось почти на все арабские страны, входившие в состав Османской империи. С ее распадом после поражения Турции в первой мировой войне во многих странах также было принято новое уголовное законодательство, основанное на западноевропейских образцах. Ярким примером является Багдадский уголовный кодекс, введенный на территории Ирака английскими оккупационными властями в 1918 г. и действовавший с 1919 года вплоть до принятия нового уголовного кодекса Ирака в 1969 г.

Багдадский кодекс был разработан наспех в расчете на то, что он будет временным правовым актом. В основу разрабатываемого закона было положено турецкое уголовное законодательство, в свою очередь основывавшееся на французском уголовным законодательстве. Кроме того, были использованы предписания из египетского закона об уголовных наказаниях 1883 г., что объяснялось значительным сходством в обычаях и традициях этих двух стран. Многие тексты статей были полностью заимствованы из французских источников.

Кодекс был опубликован на английском языке с приложением арабского перевода. Перевод оказался неточным. В Министерство юстиции Ирака начал поступать поток замечаний и вопросов судей и юристов по толкованию отдельных положений Кодекса. В результате Министерством юстиции была сформирована комиссия, в которую вошли профессор права Багдадского и Каирского университетов, члены кассационного суда, многие судью и другие известные иракские юристы.

Одним из первых результатов работы этой комиссии явилось издания в 1939 пояснительной записки, в которой содержалось указание на необходимость внесения новых поправок и дополнений в Багдадский Уголовный Кодекс, содержавший значительное число устаревших предписаний, не находивших практического применения.

В дополнение к УК Британское колониальное правительство разработало «Закон о родовых тяжбах» в 1916 г., действующий до 1961 г. Дело в том, что в Ираке наряду с Багдадским УК действовали также юридические нормы, распространявшиеся только на родоплеменные группы. К ним относится, например, «Регламент рассмотрения родовых уголовных и гражданских дел», в который были включены, в основном, нормы, определявшие процессуальный порядок рассмотрения дел родоплеменных формирований, к которым было не применимо общее гражданское и уголовное законодательство. Оккупационные власти, нуждаясь в закреплении своего влияния в районах расселения родоплеменных формирований, всеми средствами стремились исключить столкновения с местными обычаями и традициями. Из этих соображений и был разработан в 1916 г. «Закон о родовых тяжбах», преследовавший цель установить спокойствие в районах расселения и удовлетворить притязания родовых формирований, лишив их тем самым повода искать поддержку у турков. Кроме того, особой целью для проведения оккупационной политики было использование вождей этих родоплеменных формирований. Указанный регламент подразделял суды на три категории: городские, деревенские и особые, одновременно устанавливая принципы их организацию, места проведения, компетенцию, контроль за приведением в исполнение их решений.

Юридическая сила обычного права племен была подтверждена и Багдадским УК, который допускал его применение в той мере, в какой оно отвечало предписаниям «Закона о родовых тяжбах», а также конституцией 1925 г., провозгласившей обособленное положение в законодательстве особых законов и нормативных актов. И так, после принятия основного закона, действие обычного права племен было основано непосредственно на ее нормах. Так, статья 41 Конституции гласит: «Если суд или судья удостоверились в том, что подсудимый является членом племени, в традициях которого разрешать спорные вопросы на основании обычного права племен, для общественного блага и по справедливости следует выносить решение по данному делу на основании права племен. Если же суд удовлетворился в доказанности вины подсудимого, то после осуждения подсудимого и вынесения приговора, назначенное наказание заменяется полностью или частично мерой наказания, предусмотренной в обычном праве племен».

Закон о родоплеменных тяжбах включал в себя процессуальные нормы, касающиеся решения дел, одной из сторон которых выступало лицо, не являющееся гражданином Ирака, а также дел, возникших в пограничных районах.

Новый УК 1969 г., также как и Багдадский УК был основан на традициях буржуазного законодательства. Этот кодекс состоит из четырех книг, включающих 506 статей, т.е. почти в два раза больше, чем Багдадский УК. Более обширными стали как общая, так и особенная часть нового УК. Новое законодательство устранило многие значительные недостатки старого закона, а также предусмотрело положения, свидетельствующие о его совершенствовании. Например, в нем были определены элементы преступления (легальный, материальный и моральный), были даны определения отдельных видов преступления, отсутствовавшие в прежнем Багдадском УК. Существенное значение имела также отмена телесных наказаний и т.д. Новый УК дал в статье 20 качественно новую классификацию преступлений, которые теперь подразделяются на политические и иные.

Необходимо указать, что наряду с новым уголовным кодексом в Ираке действуют отдельные уголовные законы, изданные до или после принятия нового уголовного кодекса, нормы которых служат дополнением к основному источнику уголовного законодательства Ирака. К ним относятся: закон о подростках 1958 г.; дополнительные законы к УК 1973 г. и 1983 г.; закон об огнестрельном оружии 1971 г.; закон о наркотических средствах 1975 г.

Давая общую характеристику ныне действующему уголовному законодательству Ирака в целом, наиболее существенным его качеством следует признать его резкое ужесточение, проявляющееся в увеличении количества преступлений, за которые предусмотрена кара в виде смертной казни (с 27 Багдадском УК до более 200 в ныне действующем УК). Также расширилось применение смертной казни в соответствии с нормами военного уголовного кодекса, принятого в 1940 г. и ставшего секретным документом после 1968 г. Необходимо отметить, что ныне действующее уголовное законодательство Ирака не предусматривает срок давности в качестве основания освобождения от наказания.

В большинстве освободившихся стран действуют уголовные кодексы. Применяемые кодексы непосредственно связаны с колониальной эпохой, ибо это или старые колониальные кодексы или хотя и новые, не подвергшиеся сильному влиянию старых.

На момент предоставления независимости во всех освободившихся странах, унаследовавших континентальные системы права, продолжали действовать старые кодексы, введенные в колониальный период. В этой обширной группе стран в годы независимости был принят ряд национальных уголовных кодексов. Поэтому, мы считаем, целесообразным дать общую характеристику действующих уголовных кодексов. Так во французских колониях с 1946 г. единым источником уголовного права для всего населения стал УК Франции 1810 в форме, несколько отличной от той, которая применялась в метрополий был введен ряд дополнении, связанных с ответственностью за колдовство, мошенничество с приданным и т.д. В Тунисе действует УК 1913 вступивший в силу с 1914 г., когда страна была протекторатом Франции. Данный кодекс в основном воспроизводит положения Французского УК.

Особого внимания в группе арабских кодексов, исходящих из французской модели, заслуживает УК Алжира 1966 г. В отличие от УК Франции этот кодекс имеет Общую и Особенную части. Общая часть состоит из двух книг: первая рассматривает вопросы о наказании, а вторая – о наказуемых лицах. Французские юристы отмечают, что нормы Общей части УК Алжира изложены с большей стройностью и последовательностью, чем во Французском кодексе 2. Если УК Франции открывается статьей о категории преступлений (ст. 1), за которой следуют нормы об ответственности за покушение (ст. 2,3), то в УК Алжира сначала помещена норма о том, что не может быть ни преступления, ни наказания без указания на то в законе (ст. 1), потом провозглашается принцип, что уголовный закон не имеет обратной силы, за исключением тех случаев, когда он смягчает наказание (ст. 2). После этого ст. З излагает правила действия уголовного закона в пространстве и времени и в отношении алжирских граждан, находящихся за пределами родины. Следует отметить, что последняя часть этой нормы вообще отсутствует в УК Франции.

Одной из отличительных особенностей УК Алжира является и то, что в Общей часть рассматривается ряд обстоятельств, исключающих уголовную ответственность (необходимая оборона, исполнение приказа и т.д.), которые в УК Франции помещены среди статей Особенной части. В УК Алжира применены некоторые доктрины современной уголовной политики. Например, меры безопасности и индивидуализация наказаний, которых нет во Французском законе.

Особенная часть УК Алжира состоит из третьей и четвертой книг. Третья книга посвящена определению ответственности за различные преступления и проступки: