§ 2. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ

Критика правового эволюционизма. С концаXIXв. социальная антропология начинает отходить от постулатов эволюционизма. Американский антрополог немецкого происхождения Ф. Боас (1858–1942), специалист по обществам инуитов и североамериканских индейцев, критиковал «сидящих в креслах антропологов» и пробелы в их исторических реконструкциях, предпочитая им более скромные исследования, проведенные на основе четкой методологии и конкретного наблюдения исследуемых обществ. Он является основателемкультурного релятивизма: для него общества по своим основным характеристикам различны, поскольку человек наследует лишь генетический потенциал, развитие которого зависит от определенного физического и социального окружения. Напрасно пытаться найти единую схему для всех обществ, поскольку различие преобладает над сходством.

Исходя из других посылок диффузионистская школа в то же самое время приходит к критике однолинейного эволюционизма. В 1911 г. Ф. Грабнер формулирует основные концепции этой школы. Согласно этим концепциям, существуют культурные комплексы, образуемые объединенными органической связью культурными элементами. В различных частях света обнаружены идентичные культурные комплексы, что дает основание предполагать об их общем происхождении: речь идет о неком «культурном круге» единого происхождения, из которого эти комплексы получили распространение. Диффузионисты делают акцент на феномен контактов между культурами, которые возникают в ходе этого распространения: если сам «культурный круг» представляет собой исходную форму, то рассеянные по всему свету культурные комплексы являются его вариантами, измененными заимствованиями других культур в ходе процесса распространения. Не отбрасывая вклада истории, диффузионизм осуждает тем не менее жесткость и регулярность однолинейного эволюционизма.

Как всегда, юристы отреагируют на новые веяния с опозданием. Статья М. Шмидта, появившаяся в 1918 г., рекомендует использовать положения диффузионистской теории. Но подлинным отрицанием эволюционизма, отрицанием, основанным на методологии культурных пространств, станет вышедшая позднее статья Тримборна. Он упрекает других авторов в том, что они слишком часто сосредоточиваются на формальном анализе юридических правил без учета экономических и социологических данных; он предпочитает высоким обобщениям монографические исследования, каждое из которых изучало бы данное общество во всей полноте. Методологические установки Тримборна здесь совпадают с установками Боаса, который тоже отдавал предпочтение монографиям перед обобщающими трудами.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 39

Таким образом, мы можем констатировать, что по меньшей мере в Германии юридическая этнология участвовала в движении, все более отдалявшем этнологию от дисциплины, давшей ей рождение – от истории. Эта тенденция к разделению двух дисциплин станет более четкой несколько лет спустя в творчестве Турнвальда, основателя современной юридической этнологии.

Он сторонник противоположного взглядам Поста направления эволюционизма: напрасно, по его убеждению, стремиться собрать под сенью одной общей теории системы права традиционных и современных обществ, поскольку различие в уровнях технологического знания и форм социальной организации таково, что различны прежде всего их культурные системы, это же относится и к юридическим системам каждого из этих обществ.

На примере творчества названных авторов можно четко установить смысл теоретической эволюции, наметившейся в начале века: отказ от универсальных законов истории с точки зрения их применения к правовому развитию; акцент делается скорее на разнообразие правовых систем, чем на их единство; на методологическом уровне они настаивают на необходимости написания скорее монографий с четко очерченным предметом исследования, чем обобщающих трудов, для которых, если и предположить, что однажды они станут возможными, время еще не пришло.

Следуя этому направлению мысли, получает распространение прикладная антропология; экспериментальным полем для основных европейских наций стала территория их колоний. Эта новая дисциплина – реакция на чрезмерную систематизацию сугубо теоретической антропологии.

Прикладная юридическая антропология. Развитие прикладной юридической антропологии тесно связано с наличием колониальной территории. Германия в этом смысле была обделена, ибо Версальский договор лишил ее колоний. Кроме того, в 1939 г. под воздействием нацизма (с которым Турнвальд, к сожалению, пошел на некоторые компромиссы) редакция «Журнала для сравнительной правовой науки» исключила из своих рядов всех авторов-негерманцев. С окончанием войны наступает девятилетний период молчания, после которого немецкая юридическая этнология будет развиваться преимущественно в философском и методологическом направлении. В Италии колониальные захваты, в частности в Сомали, позволяют авторам вести полевые исследования, имеющие целью в основном проблемы культурной ассимиляции местного населения и функционирования колониальной администрации. Задачи теоретического порядка становятся редкостью, а те, кто их формулируют, например, Черулли и Колюччи, выступают против эволюционистских теорий Поста и Мадзареллы. Во Франции также получает широкое распространение прикладная антропология; интерес авторов направлен предпочтительно на аф-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 40

риканские колонии, эта черта будет всегда преобладать во французской юридической антропологии. Юристы посвятят свои усилия редактированию сборников обычного права, но даже если первые попытки в этой области относятся к 1897 г., они, в конечном счете, дали лишь частичный и малоудовлетворительный результат.

Можно было бы подумать, что перед лицом такого двойного движения как в области теории, так и на практике, эволюционизм отойдет окончательно в прошлое. Если его недостатки слишком были очевидными, чтобы не подвергать его вновь сомнению, следует все же соотнести его со своей эпохой. Тем не менее, сознавая его исходную неточность, некоторые авторы все же вновь обратились к тезисам эволюционизма, придав им более утонченный характер.

Однолинейный эволюционизм в исторической перспективе. Когда у Дж. Фрейзера в конце его жизни спросили , видел ли он когда-либо хотя бы одного из дикарей, которым он посвятил все свое творчество, тот ответил: «Упаси меня бог!». Эволюционистов много упрекали в том, что они пренебрегают работой на местах. Но следует учитывать, что в то время сама эта мысль казалась неуместной: антропологи считали, что работа сознательных и компетентных наблюдателей, которыми они располагали в различных частях света, могла экономить им время, поскольку масштаб поставленной задачи требовал, чтобы они не теряли время даже на редактирование монографий. Мы часто говорим об очевидных недостатках этого однолинейного эволюционизма, забывая о его заслугах. Вспомним и о некоторых из них.

Эволюционистам удалось выйти за рамки изучения текстов римского права, чтобы заявить о необычайном богатстве других систем права. Их заслуга состояла в попытке описать эти системы в соответствующих терминах, чтобы социально-экономические данные могли занять подобающее им важное место, что совсем не отвечало представлениям большинства юристов того времени. Способны ли мы ощутить эмоциональное напряжение – и, быть может, интеллектуальное опьянение, – испытанное, скажем, Бахо-феном, когда он писал: «Среди хаоса мы замечаем систему; вместо произвола мы признаем необходимость»? В действительности он был основателем сравнительного права, которое впервые стал преподавать Мэн в Оксфорде двадцать лет спустя. Заметим также, что, несмотря на ошибки эволюционизма, его уроки отличны от уроков расизма, которому он противостоял: неодинаковость уровней культурного развития не является чем-то врожденным и непреодолимым, поскольку является производным от технологических и экономических факторов.

Неоэволюционисты. Подвергаясь нападкам со стороны теоретиков различных направлений, эволюционизм вновь появляется

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 41

лишь к 1943 г. в виде новой, более разработанной концепции⁹. Несколько лет спустя Стюарт разрабатывает концепциюмноголинейной эволюции, предугаданной Мэном: наблюдение за обществами, не связанными между собой, позволяет выявить закономерности в изменении культур. Но в отличие от сторонников однолинейной эволюции Стюарт считает, что нельзя из этих параллелей выводить всеобщие законы. В 1963 г. Карнейро, оспаривающий это последнее ограничение, вводит понятие дифференциальной эволюции: каждое общество развивает различные элементы своей культурной системы, в том числе и права, причем в различной степени и в различных ритмах, что также предугадал Тейлор в 1871 г. Одновременно, желая заполнить серьезный пробел авторовXIXв., неоэволюционисты стремятся создать точный измерительный инструмент для оценки культурных изменений: в 1956 г. Наролл разрабатывает «индекс социального развития», в котором право фигурирует наряду с другими эталонами меры, сравнительное использование которых позволяет достигнуть количественно выражаемых результатов в виде графиков и формул. Заметим, что создание таких таблиц конкретизирует и даже акцентирует наглядным образом одну из ключевых идей эволюционизма, которая не является самой уязвимой для критики: существуютболее или менее развитые общества. В действительности же математический характер этих графиков не должен создавать иллюзий: они подвержены определенной идеологии, не только классификационной, но прежде всего устанавливающей иерархические подчиненности.

В юридическом плане наилучшим представителем неоэволюционизма является, несомненно, Э. Адамсон-Хобель, который в опубликованной в 1954 г. книге «Право первобытного человека» развивает свою концепцию «общего смысла эволюции права». Для него не существует однолинейного развития права, но он считает вслед за Спенсером, что происходит переход от простого к сложному. На уровне способов производства хронологические связи между огородничеством и пастбищным хозяйством должны измениться (пастбищное хозяйство не обязательно предшествует огородничеству), ибо все зависит от экологических условий. Кроме того, общество не обязательно должно пройти через все стадии эволюции (так, инуиты перешли практически от охотничества-собирательства к современному хозяйству). Но общий смысл эволюции в том, что она происходит под знаком возрастания юридических норм и согласительных процедур разрешения конфликтов, при этом мы не должны рассматривать общества с «минимальным правом» как общества качественно низшие по отношению к другим. Ясно, что у

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 42

более первобытных обществ (таких, как общества собирателей и охотников) мало права. Не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а просто потому, что у них меньше потребности в праве. Их более сильно выраженная однородность и то обстоятельство, что отношения носят более открытый характер, имеют своим следствием более редкие конфликты и, следовательно, делают право менее необходимым. В действительности право начинает реально появляться лишь с переходом к сельскому хозяйству. Юридические нормы становятся более определенно выраженными, более детальными и более многочисленными; организация контроля за их исполнением переходит от родственных структур к обществу и его представителям, появляется публичное право.

Наконец, можно увидеть близость позиций этих авторов и политолога Ж. Лапьера, для которого возникновение государства вписывается в эволюционную схему, которая не везде одинакова, но все же подчиняется одному определяющему фактору. Общества, чья политическая система достигла такой степени специализации и дифференциации, что подошла к организации государственного типа, были обществами, которые были поставлены перед необходимостью перемен по различным причинам внутреннего или внешнего порядка и смогли адаптироваться к этой необходимости, осуществив это важнейшее нововведение, каковым является государство. Но не все общества были на это способны. Те, кому это не удалось, исчезли. В противоположность Кластру Лапьер не думает, что государство это бич, напротив, для него это выражение процесса адаптации к переменам.

Тезисы неоэволюционизма свидетельствуют, на наш взгляд, о более глубокой проработанности этих идей по сравнению с идеями, выдвинутыми в XIXв. Невозможно отрицать, чтовсе общества изменяются, что они воспринимают или отвергают перемены, что формы этих переменразличны, что они не следуют одна строго за другой, что эти различия не запрещают искать общие законы путем сравнительных методов. Все это должно быть занесено в актив неоэволюционизма. Но он, однако, не свободен от критики. С одной стороны, само использование понятий эволюции и усложнения качественного состояния увековечивает старую идею о качественной иерархии между различными обществами, которая происходит от трудно воспроизводимого философского выбора (а студенты должны знать, что за каждой теорией, какой бы строго объективной она ни была, всегда кроется определенный философский выбор). С другой стороны, концепция «общего смысла эволюции права» вызывает вопрос. На методологическом уровне, как мы скоро убедимся, Хобель справедливо подчеркивает, что право в традиционных обществах выражается скорее в процессах, нежели в самих фиксированных нормах. Обоснован ли тогда вывод, что

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 43

эволюция касается не только формы, в которую облекаются правовые явления, но и их качественного и количественного совершенствования? Иными словами, использование процессуального метода, видимо, ведет к признанию, что правовые системы традиционных обществ столь же сложны, как и у современных обществ. Формулируя эти вопросы, надо было сделать второй большой выбор в юридической антропологии. Он принял форму дискуссии, которая продлилась полвека.