Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии

Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками всю вторую половинуXIXв. Но теория эволюционизма быстро потеряла свое значение с началаXXв.: Ф. Боас, Р. Лоун подвергают ее суровой критике, с особой энергией сражался с ней Бронислав Малиновский, основатель функционализма.

Будучи как теоретиком, так и практиком, физиком и математиком по образованию, Малиновский в первой половине своей деятельности занимался исследованием правовых явлений и открыл среди антропологов дискуссию о сущности и методах изучения правовых процессов в традиционных обществах, которая начала терять свою остроту только в семидесятые годы нашего века. Наконец, хотя первые формулировки теории приходятся на начало века, в нынешней юридической антропологии начиная с семидесятых годов преобладает тема правового плюрализма. Как мы убедились, различные теории пересекаются друг с другом, так же, как одни приходят на смену другим, что придает музыке юридической антропологии симфоническое и согласованное звучание. Тем не менее ясность изложения требует от нас разработать и сольные партии.

§ 1. Изменения права: эволюционизм

Эволюция и усложнение состояния. Эволюционизм может быть в общих чертах определен как теория, утверждающая, что все человеческие общности проходят идентичные стадии в развитии своих форм экономической, социальной и правовой организации. Это слишком общее определение требует уточнения.

Прежде всего, если любая эволюция является синонимом изменения, то любое изменение, даже адаптация, не обязательно отвечает эволюции, так как в эволюционистской теории любая эволюция должна выражаться в изменении состояния данного института. Для Р.-Л. Карнейро, который, слегка изменив его, воспроизводит данное Г. Спенсером определение, «эволюция это переход от состояния относительно неопределенной и несвязанной однородности к состоянию относительно определенной и связанной разнородности через последовательные процессы дифференциации и интеграции».

Этой схеме отвечает классическое выражение разницы между традиционными и современными обществами. Первые должны были характеризоваться высокой интегрированностью индивида в

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 32

группы и групп между собой посредством сплава из политики, религии и права путем чисто механической солидарности. В то время как во вторых уже далеко продвинулось социальное деление: солидарность основана на этом делении и носит органический характер, государство является институциональным выражением этого деления, наконец, право, приобретая автономию по отношению к другим формам социальной регуляции, имеет все необходимые условия для распространения сферы своего применения (в подтверждение часто упоминают в качестве фактора развития римского права его раннюю секуляризацию).

Восприняв этот принцип, остается применять его. Однако это возможно лишь при наличии точной измерительной шкалы, сочетающей целый ряд надлежащих индикаторов, позволяющих провести сравнение различных культур. В XIXв. у сторонников эволюционистской концепции были в распоряжении лишь разрозненные концептуальные инструменты. В правовой сфере самым распространенным и используемым критерием был переход от одного типа семейной организации к другому (как мы видели на примере Мэна, Бахофена, Моргана, Энгельса), либо различия между государственным и догосударственным обществом.

Но любой эволюционный прогресс должен выражаться в изменении и усложнении качества. А ведь некоторые мутации адаптивного характера не являются эволюцией. Конкретный пример позволяет лучше понять это различие. В XIXв. индейцы амагуака (Перу) подверглись вылазкам соседних племен, рост которых угрожал самому их существованию. Чтобы защитить себя от подобных вылазок, они стали более часто, чем прежде, кочевать по своей территории и рассеивались на различные стоянки уменьшенного размера. Одновременно их социальная организация и церемониал стали более упрощенными, чем раньше. В этом случае имеет место именно адаптивное изменение, позволяющее этому обществу лучше сопротивляться своим соседям, но это не эволюция, поскольку речь идет об изменении от сложного к более простому.

Отождествление эволюции с усложнением состояния, казалось, находило подтверждение в физике. Наше мироздание зародилось пятнадцать миллиардов лет назад. С самого начала материя несла в себе информацию, необходимую для последующей организации, которая проходила под знаком возрастающего усложнения состояния путем объединения простых элементов, которые формировали более сложные существа. И все это происходило без того, чтобы значительно возрос беспорядок от такого рода корреляции: мир претерпевает эволюцию в условиях практически постоянной энтропии. Эта эволюция еще не закончена, и нет никакого основания предполагать, что в далеком будущем человека не заменит более совершенное существо. Ведь, как хорошо сказал Дарвин, естественный отбор объясняет развитие и исчезновение живых существ.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 33

Тем не менее экстраполяция этой идеи на человека представляется рискованной. С одной стороны, потому, что временная шкала не совсем одна и та же. Если мир существует уже миллиарды лет, человек появляется всего два или четыре миллиона лет назад, мы же знаем от этого периода лишь небольшой отрезок. Если и есть эволюция, то мы находимся лишь в самом начале. С другой стороны, важное обстоятельство рискует нарушить для человека его эволюционный «проект»: отбрасывая идею некоторых специалистов по квантовой физике, что у материи может быть некое подобие сознания, остается думать, что по сравнению с животным миром человек отличается уровнем сознания совершенно другого порядка как о себе самом, так и об окружающем его мире, что позволяет ему в некотором роде управлять собственной эволюцией. Наконец, следует отметить, что эволюционизм справедливо упрекали за его упорство по поводу понятия «усложнение состояния». Это может привести к этноцентризму в той мере, в какой легко провести параллель между переходом от простого к сложному и переходом от элементарного к совершенному, от первобытного состояния к цивилизованному. Иными словами, это понятие несет в себе дискриминационную ценностную установку, так как понятие диахронного перехода легко может вызвать к жизни другое – онтологическую (сущностную) иерархию.

На примере этих аргументов очевидно, насколько рискованными и неточными являются понятия эволюции и усложнения состояния, когда их пытаются применить к человеческим обществам. Но эволюционизм нуждается в дополнении к своим определениям и на другом уровне: следует ли рассматривать идеи эволюционизма как выражение жестко определенной и однолинейной эволюции или следует все же допустить, что эволюция во всех обществах происходит неодинаково?

Однолинейный эволюционизм. Однолинейный эволюционизм рассматривает человеческие общности как некое связное и единое целое, подчиненное глобальным и общим законам трансформации, которые позволяют всем обществам пройти через фазы развития, одинаковые как по своему содержанию, так и по своей сменяемости, переходя гармонично из одной в другую. «Дикие» общества, именуемые при этом «первобытными», представляют, таким образом, исходную стадию развития, через которую прошли наши собственные общества, так же как самые «простые» из этих первобытных обществ – охотники, рыбаки, собиратели – служат иллюстрацией доисторических обществ.

В политическом плане эволюция приводит нецентрализованные системы к централизованным и этатистским формам. В юридическом плане она позволяет придать праву специфический характер по отношению к морали и религии и перенести постепенно процесс зарождения права с социальной группы (обычай) на

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 34

государство (закон). Эволюция создает условия для возникновения специализированного карательного аппарата (возникновение и развитие судебных систем) начиная с «примитивных» форм, где конфликты решаются самими сторонами (месть), тогда как в цивилизованных обществах их разрешение зависит от все более решающего вмешательства третьей стороны (посредник, арбитр, судья), чьи полномочия возрастают вместе со статусом представителя общества.

Некоторые учебники истории права воспроизводят эту схему: на смену опасностям личной мести, практикуемой дворянами или феодальным воинством, приходит внутреннее умиротворение, воцаряющееся благодаря последовательному сужению частного военного права в пользу города-государства или монархического государства. Если в нашей истории права эволюционизм встречается часто, то в социальной антропологии он не имел длительного успеха; к 1900 г. он теряет свои позиции и практически исчезает к 1940 г.

Правовой эволюционизм и эволюционизм социальный основываются тем не менее на общем историческом основании, сформировавшемся в XVIIIв. при разрыве с циклической концепцией времени. Первым подверг сомнению эту концепцию Вико (1668– 1744), различавший в своем трактате «Основания новой науки» (1725)⁷три эпохи (поэтическую, героическую, эпоху прогресса человеческого разума) в развитии всех народов. Вольтер присоединился к этому течению, так же как и Фергюсон, который в своей «Истории гражданского общества» (1767) модернизировал закон Вико, различая три стадии (Дикость, Варварство, Цивилизация), которые воспринял Л.Г. Морган вXIXв. В 1760 г.в «Языке исчислений» Кондильяк довольно удачно резюмирует дух эволюционизма так, как он трактовался в эту эпоху: «Мы, которые считаем себя образованными людьми, должны бы испытывать потребность отправиться к самым невежественным народам, чтобы познать у них начало наших открытий: ибо именно в этих началах испытываем мы наибольшую потребность; мы не знаем о них, поскольку уже давно мы перестали быть учениками природы».

Более близкие для нас первые теории Л. Леви-Брюля (к которым он вернется в конце жизни, в частности под влиянием А. Бергсона) свидетельствуют о крайней стойкости эволюционизма: за «предлогической» ментальностью диких обществ, неспособной к абстрагированию (многие традиционные общества не имеют свода определенно выраженных юридических правил, отсюда необходимость прибегать к процессуальному анализу поведения

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 35

людей, чтобы реконструировать право этого общества), следует мысль цивилизованных людей, характеризуемая высшими достижениями. К. Леви-Строс хорошо доказал ложность такого различия, показав, что и традиционные, и современные общества обладают рациональным и абстрактным мышлением, но пользуются ими по-разному. Позднее, в 1935 г., появляется первое издание (на английском языке) книги А.С. Даймонда «Эволюция права и порядка», которая воспроизводит применительно к праву старую тройную классификацию Моргана. Тем не менее именно в XIXв. на долю эволюционизма выпала самая большая удача.

Правовой эволюционизм XIX в. XIXв. – это время создателей кафедральных соборов, если пользоваться выражением А. Негри. Благодаря законам эволюционизма предпринимаются попытки написать сравнительную историю всех известных обществ, как экзотических, так и западных, соединенных регулярностью одних и тех же диахронических механизмов. Но авторы этих трудов не имеют почвы под ногами: они занимаются антропологией, как если бы они были историками, работающими в кабинетах над разного рода документами, что усиливает их склонность к поспешным обобщениям, которые впоследствии опровергает этнографическое наблюдение. Европейские юристы вписываются в это общее движение.

В 1878 г. появляется первый номер журнала «ZeitschriftfiirvergleichendeRechtswissenschaft» («Журнал для сравнительной правовой науки»), руководимого Ф. Бернхофтом, Г. Коном и Дж. Кохлером. Этот журнал станет у истоков школы «сравнительной юриспруденции». Она ставила себе цель расширить поле исходных данных с тем, чтобы впоследствии иметь возможность создать общую теорию эволюции права: традиционное изучение римского и германского права следовало дополнить изучением других правовых систем. Первые номера носили скорее описательный, чем сравнительный характер, но постепенно стали все чаще публиковаться методологические и теоретические работы. Часто публиковались исследования по странам Востока, к изучению Африки приступили позднее. Следует отметить, что авторы журнала охотнее исследовали проблемы законодательства, чем обычаев, отдавая также предпочтение нормам перед поведением. Эти наклонности подтверждают, насколько трудно было выйти за пределы западной системы ценностей.

Новаторство сотрудников журнала заключалось прежде всего в том, что внимание юристов было обращено на зарубежное право, хотя не всегда им удавалось дать теоретическое обобщение собранных данных. Эта позиция требовала от исследователей определенного мужества; так, итальянских юристов фактически застали врасплох, поскольку для них юридическая этнография должна была быть жестко привязанной к римскому праву. С другой

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 36

стороны, она позволяла собрать определенный материал, который должен был помочь теоретической мысли выйти за пределы сугубо умозрительных спекуляций и обратиться к фактам.

Первая серьезная попытка обобщить достижения эволюционизма в праве содержится в трудах Г. Поста (хотя это было, скорее, результатом работы сотрудников журнала, заложившего основы немецкой юридической этнологии), прежде всего в его «Этнологической юриспруденции», опубликованной в 1893 г., в которой он утверждал уже на первых страницах: «Когда мы будем знать всю этнологическую юриспруденцию, мы откроем для себя всеобщую юридическую систему, выражение устремлений и возможностей человеческого существа». В двух томах своего труда Пост обозревает правовые системы самых различных обществ, группируя нормы по отдельным темам (брак, наследование, уголовное право, торговое право и т.д.), отводит важное (хотя и не главенствующее) место институтам публичного права наряду с институтами частного права. Творчество Поста характеризует, таким образом, стремление изучить все юридические институты всех известных обществ.

Этот энциклопедизм основан на убеждении, что право является универсальным феноменом, поэтому возможна его единая теория, поскольку, по убеждению самого Поста, основные направления права человечества «просты, грандиозны и ясны, как законы небесных светил». Он разработал систематизацию, которая несет на себе отпечаток исторической школы права, пандектов⁸теорий Савиньи и Иеринга. Эта систематизация выделяет определенное число общих принципов, объединенных в подобие идеального кодекса, она уточняет все возможные исторические варианты в рамках исследования какого-либо отдельного правового института. Авторитет Поста в свое время был очень велик, причем в большей степени в Италии, чем в Германии. Он оказал, в частности, влияние на крупного романиста П. Бонфанте, который стремился достичь лучшего понимания древнего римского права, используя данные о традиционных обществах, предоставляемые этнографами.

Итальянские авторы также испытали влияние эволюционизма. С 1890 г. Дж. Д'Агуанно предлагает реконструировать первые проявления права, обращаясь к доисторическим временам, при этом непременно используя данные этнографии. В первые годы XXв. выходит немало статей в журнале «Rivista italiana di sociologia» («Итальянский журнал социологии»), свидетельствующих о тех же позициях. Но самым известным итальянским эволюционистом начала века следует назвать такого автора, как Дж. Мадзарелла, чья методологическая система являет, по словам А. Негри, «патетиче-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 37

ский образец научного разглагольствования, оторванного от реальности и здравого смысла, с претензиями на логическую стройность и точность в конструкции, которую он стремится поддержать благодаря вычислению вероятностей и математическим системам».

До сих пор мы говорили о немецких и итальянских авторах. Что же можно сказать о Франции? Приходится констатировать, что эта страна блистательно отсутствует в серьезных дискуссиях по юридической антропологии. Не потому, что в ней не было крупных авторов, таких как Мосс и другие, но просто потому, что они не дали серьезного теоретического синтеза. Тем не менее должны быть упомянуты некоторые положения работ Э. Дюркгейма. Он прежде всего социолог, но интересовался также правом традиционных обществ. Его ориентация является как бы совмещением функционализма и эволюционизма. В своем труде «О разделении общественного труда» он стремился понять, каким образом общества переходят от первобытного состояния к современному. Механической солидарности первобытных обществ соответствует репрессивное право. Этим обществам неизвестно разделение труда, кроме того, в них сильна статусная иерархия (вожди и пастыри, взрослые, невзрослые и т.д.), их характеризует сильно выраженное коллективное сознание. Право и мораль взаимно проникают друг в друга, право является прежде всего уголовным правом, поскольку любое покушение на статусную иерархию воспринимается как вызов всему обществу.

Напротив, органической солидарности современных обществ соответствует реститутивное право: поскольку общество разделено, его члены отдают предпочтение своей принадлежности к группе, к которой они принадлежат, а не связям со всем обществом. Нарушение юридических норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, право теряет свой «уголовный» характер, оно само подразделяется на различные отрасли; уголовное право продолжает существовать, но оно развивается медленнее других отраслей права. Право становится по преимуществу реститутивным, т.е. самообновляющимся, так как общество заинтересовано прежде всего в восстановлении равновесия, нарушаемого проявлениями насилия.

Как видим, эта теория вписывается в эволюционистское течение: она продолжает разделять человечество на два противоположных типа общества с различными типами права и различными видами солидарности. К тому же она носит довольно спекулятивный характер: преувеличивает доминирующее значение коллективного сознания в традиционных обществах и пренебрегает тем доказанным фактом, что во всех обществах существуютодновременно репрессивное и реститутивное право.

Именно эти проблемы объясняют причины упадка эволюционизма, которые следует сейчас рассмотреть.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 38