Введение

«Каждый склонен называть варварством то, что непривычно».

Монтень

Самые дальние путешествия – это путешествия в свой внутренний мир. От песков Сахеля до девственных пространств Арктики антропология без конца обращается к самой себе как бы со стороны. Ибо антропологи изучает не только общества, отличные от нашего. Она, подобно схлынувшей волне, обращается к самоанализу наблюдателя и его общества. Универсальность ее подхода определяют два замысла. С одной стороны – изучение человека в его целостности, в архитектуре его тела (биологическая антропология, которая соотносит во времени и в пространстве разновидности биологических характеристик человека); с другой – изучение условий жизни человека в обществе, форм использования им своего интеллекта и своей эмоциональности(социальная и культурная антропология).

Медленные процессы очеловечивания привели к формированию первичного опыта социальной жизни, на основе которого наши предки строили модели поведения и создавали средства, позволяющие соблюдать эти установки. За исключением смутных и неопределенных отголосков о жизни доисторических людей, а также извлеченных историками первобытности останков этих людей, мы вынуждены довольствоваться ничтожно малым в знании о временах, когда человечество «изобретало» общество. Если юридическая антропология и находит фактологические источники в биологических мутациях, которые сформировали человеческое существо, она может использовать лишь завершенные проявления культурной жизни, генезис которой за неимением доступных документальных подтверждений скрыт от нее. Она избираетпредметом своего изучения речевой строй, жизненные навыки и формы представительства, которые каждое общество считает основополагающими для своего функционирования и воспроизводства.

Очерчивая себе это первое ограничение и таким способом конкретизируя свой предмет, юридическая антропология тем не менее не суживает своего исследовательского поля, поскольку ее

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 8

определение подчиняется второму императиву, который характеризует антропологию: изучать человека во всем его многообразии, во всех его хронологических, географических измерениях, во всех типах общностей.

По традиции общества прошлого изучает история; социология и этнология изучают общества настоящего, подразделяемые на современные и традиционные общества. Эти перегородки не исчезли и по сей день, но они беспрерывно теряют свою исключительность. Размах и глубина задачи исследователя делают это необходимым.

Нам известен почти десяток тысяч различных правовых систем. Даже если мы располагаем относительно точными сведениями лишь о нескольких сотнях из них, первым впечатлением остается чрезмерное разнообразие этих систем. Человеческое существо отмечено культурным разнообразием, поскольку чтобы выковать свою сущность, человек должен творить различие. Человек существует только в отношении к другим, расположенным на непрерывной линии, идущей от схожего к различному. Перед лицом такого многообразия социальных и правовых систем антропология развертывает усилия по их классификации, перед тем как предпринять сравнительное исследование. Что же касается природы и конечной цели сравнительной систематизации, здесь существуют различные подходы и школы.

Культуралисты делают акцент на особый характер системы ценностей, свойственной каждой группе, структуралисты стремятся определить закономерности, вытекающие из культурной вариантности. Независимо от того, одномерность или многомерность скрывается за разнообразием явлений, социальная антропология обладает обобщающим свойством, даже если на сегодняшний день программа ее исследований далеко не исчерпана: по своей сути она не отдает исключительного предпочтения никакому обществу, современному или прошлому, индустриальному или «экзотическому».

Однако по причинам исторического характера, в основном обусловленным колонизацией, а также в связи с проделанным О. Контом разделением между социологией и этнологией, антропология избрала изначально своим предметом исследования обществ, отличных от западных. Этнографические исследования и теоретические конструкции, построенные на основе этих исследований, касаются главным образом так называемых «традиционных» обществ. Лишь в последнее время западные общества стали предметом антропологических исследований. По этой причине основная часть данной работы посвящена юридической антропологии традиционных обществ, однако за этой частью следует более краткая часть,

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 9

посвященная юридической антропологии современных обществ, где мы сравниваем первые со вторыми.

Выйдя из недр социальной антропологии, юридическая антропология имеет тем не менее отличительные черты. Как и социальная антропология, она имеет своей целью понять правила поведения в различных обществах, но отдает предпочтение юридическому аспекту, заявляя при этом о невозможности изолировать право как таковое, поскольку оно является лишь одним из элементов общей культурной и социальной системы, свойственной любому обществу и различным образом воспринимаемой и реализуемой каждой из подгрупп общества.

Во второй половине XIXв., когда создавались основы современной антропологии, право и антропология, казалось, продвигаются в ногу друг с другом: почти все выдающиеся антропологи были юристами либо получили юридическое образование. Но это многообещающее начало не получило дальнейшего развития и сошло на нет: юридическая антропология развивалась почти незаметно. Ответственность за это несут в основном юристы с их привычками. Отметим прежде всего, что им было трудно определить предмет своей собственной науки. Уже Кант писал, что юристы все еще ищут свое определение понятия права. Эти усилия никогда не прекращались. Классические определения, – а их надо бы дать студентам, – отводят решающее значение государственной санкции, в общих чертах совместимой в моральном плане с поиском справедливости. Эти определения не являются ошибочными, но страдают большим недостатком. Определять право через наказание означает то же самое, что определять здоровье через болезнь. Что же касается справедливости, ее понятие приобрело сбивающую с толку расплывчатость в зависимости от общества, в котором оно имеет хождение: существовало ведь нацистское право, сталинское право, которые тоже покоились на принципах, «справедливых» для законодателей, но которые не имели почти ничего общего с принципами демократии. Кроме того, эти определения приводили обычно к типичной позиции западного юридического этноцентризма: идентификация права с государством.

Исходя из таких позиций наука о праве развивалась, оставляя в стороне общества, именуемые некогда «примитивными», «варварскими» или «дикими». Коль скоро юристам затруднительно определить право их собственного общества, можно легко представить, что им подавно невозможно дать такое определение в отношении обществ, столь отличных от их собственного, – разве что по принципу отрицания. Существование государства дает в их распоряжение солидное алиби, превращая их незнание в предрассудок: право могло появиться и развиваться только с государст-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 10

вом, после чего, как утверждали самые смелые из них, и государство, и право исчезнут с лика земли, создав аналогию с идиллическим Золотым веком, когда не было ни права, ни принуждения. Силлогизм идентификации права с государством отбрасывал в потемки первобытности, или, по необходимости, в эпоху предправа, к «безгосударственным» обществам.

Кроме того, что право может, как мы убедимся ниже, обходиться без государства, само понятие государства тоже слишком расплывчато, чтобы стать основанием для столь важного эписте-мологического различия. Современная политическая антропология достаточно часто доказывает, что вместо различия «государственных» и «безгосударственных» обществ гораздо оправданнее изучать широкий спектр – от сегментарных обществ, чья регуляция основана на более или менее устойчивом равновесии между составляющими его группами, до современных обществ, обладающих специализированным и централизованным управленческим аппаратом.

Наконец, нельзя обойти молчанием другой фактор – консерватизм юристов, о чем часто говорят с осуждением. У этого консерватизма, несомненно, есть свои социологические и исторические корни, но он происходит также от ряда культурных факторов: почтительное отношение к государству, предпочтение порядка и безопасности конфликту, рассматриваемому как патология, – все это привело многих юристов к двойному идеализму. Прежде всего, это идеализация нормы: общество, не имеющее четко составленного свода норм, не имеет, по их мнению, права. А ведь благодаря анализу таких авторов, как М. Аллио и Э. Ле Руа, мы знаем теперь, что многие традиционные общества подчиняются не столько фиксированным нормам, сколько моделям поведения, наказание за нарушение которых не является автоматическим. Однако эти общества никак нельзя назвать анархическими. Другая идеализация – это «блестящая изоляция» права, сводящая его к чистой технике: право издавна преподается как свод норм, несущих в самих себе смысл и способ эволюции.

Открытость права в отношении антропологии позволила бы ему обрести немного скромности, хотя бы потому, что побудила бы добывать исходный материал в полевых исследованиях. Начиная с Б. Малиновского (1884–1942) антропология развивается не только в успокоительной тиши библиотек: антрополог должен на время погружаться в общество, которое он наблюдает. О юристах этого не скажешь: всем известно, насколько оторваны друг от друга теоретики и практики. Но ведь ни практика, ни теория, взятые отдельно, недостаточны для построения реальности. Если бы юристы более конкретно исследовали свое собственное общество, они,

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 11

несомненно, лучше поняли бы, что правовые явления бесконечно богаче тех представлений, к которым они слишком часто сводят свое знание.

Однако времена меняются. Среди юристов уверенность понемногу вытесняется сомнениями, и они обращают взор на правовые дисциплины, некогда считавшиеся «вспомогательными» (термин, который на практике часто бывает синонимом «бесполезного») или почти неизвестными. Юридическая антропология принадлежит к последним. Это изменение пока еще слишком недавнее, чтобы можно было предсказать его будущее. Его же происхождение, в любом случае, более зримо: кризис этатист-ских идеологий, обеспокоенность юристов количественным ростом производства норм и соответственно их быстрым изменением, падение значения письменного слова в наших новых информационных системах.

Возможно, в XXIв. история антропологии и история права сблизятся. Но сегодня юридическая антропология своим теоретическим развитием больше обязана социальной антропологии, чем праву, разрабатываемому юристами, поэтому в первой части работы мы считаем более чем необходимым рассмотреть эту проблему в ее развитии.

Наша работа, таким образом, делится на три части: рассмотрение меняющегося состояния западной юридической антропологии; исследование основных правовых механизмов традиционных обществ так, как нам их описывает юридическая антропология; первые попытки создания общей юридической антропологии с учетом опыта изучения как традиционных, так и современных обществ.

Делая такую заявку, автор осознает, что в рамках данной работы он лишь частично может сдержать свои обещания. В работе в действительности неизбежны свои пределы.

Первый связан с тем, что данная работа не является трактатом для специалистов, поэтому многие специалисты останутся не до конца удовлетворенными.

Второй – педагогического свойства: данная работа предназначена прежде всего для студентов юридического профиля, поэтому можно заранее предвидеть, что очень немногие из них ранее изучали антропологию, поэтому были необходимы упрощения, которыми, надеюсь, мы не злоупотребили.

Последний – научного характера, и касается он географической локализации обществ, о которых чаще всего идет речь. Термин «традиционные общества», значение которого мы поясним ниже, является понятием, которое позволяет объединить многочисленные общества во времени и пространстве. Наш выбор пал

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 12

на общества Черной Африки³и инуитов (часто именуемых эскимосами). Многие другие общества в Северной Африке, Азии, в частности в Индонезии, могли бы в равной степени быть упомянутыми в нашей работе, ибо были исследованы специалистами по юридической антропологии. Но сложилось так, что исторически именно Черной Африке было посвящено много работ, и она продолжает оставаться основным полем исследования многих авторов. Инуиты же, народ охотников и собирателей, стали предметом наших собственных исследований на протяжении десятилетия, и поэтому в этой области автор может считать себя более компетентным.

Вынужденный налагать определенные ограничения на выбор географии исследования, автор пошел на такие же ограничения с точки зрения удовлетворения читательского интереса. Юридическая антропология часто ставит вопросы, на которые сейчас нет окончательного ответа. Но любая наука развивается, стимулируемая собственными сомнениями. Именно поэтому, не ограничивая юридическую антропологию изучением давно ушедших обществ или обществ, уходящих в глубь истории, мы считаем, что у этой науки есть будущее, которое данная работа стремится предугадать.

Наконец, хотелось бы поблагодарить тех, кто читал работу в рукописи и дал ценные советы. Это прежде всего относится к Ж. Карбонье.