Antimonopolnoe_konkurentnoe_pravo_Pisenko_K_A__Badmaev_B_G__Kazaryan_K_V__uchebnik_2014

границах зоны свободного перетока превышает 20%, за исключением случаев, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации или при осуществлении контроля за экономической концентрацией установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) не является доминирующим.

Кроме того, доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), доля выработки электрической энергии или доля установленной мощности генерирующего оборудования которого в границах зоны свободного перетока не превышает 20%, если доминирующее положение установлено антимонопольным органом исходя из частоты возникновения исключительного положения хозяйствующего субъекта (группы лиц), устойчивости и продолжительности такого исключительного положения, наличия доминирующего положения на рынках топлива или исходя из иных условий, определенных в установленном Правительством Российской Федерации порядке и связанных с обращением электрической энергии и мощности в данной зоне свободного перетока.

Исключительным положением, согласно ч. 4 ст. 25 данного Закона, признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) в зоне свободного перетока, позволяющее хозяйствующему субъекту (группе лиц) оказывать определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого данным хозяйствующим субъектом объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных хозяйствующих субъектов.

В соответствии с ч. 5 ст. 25 Закона об электроэнергетике в отношении субъектов оптового рынка, занимающих доминирующее и (или) исключительное положение либо манипулирующих и (или) имеющих возможность манипулирования ценами на оптовом рынке, в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами могут быть применены в порядке, определенном Правительством Российской Федерации, следующие меры:

государственное регулирование цен (тарифов); ограничение цен в ценовых заявках;

введение ограничения в виде условия о подаче только ценопринимающих заявок; обязательство участника оптового рынка предоставить на оптовый рынок в максимально возможном

объеме всю электрическую энергию и мощность, вырабатываемые с использованием принадлежащего ему генерирующего оборудования.

Статья 25 предусматривает также правило о том, что в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации, с учетом особенностей, определенных Правительством Российской Федерации, может быть осуществлено принудительное разделение хозяйствующего субъекта в случае неоднократного злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением,

втом числе осуществления таким субъектом манипулирования ценами на оптовом или розничных рынках либо иной монополистической деятельности.

Субъекты оптового и розничных рынков (за исключением потребителей электрической энергии - физических лиц) обязаны:

обеспечивать регулярное представление в антимонопольный орган информации о своей деятельности в соответствии со стандартами, установленными указанным органом;

предоставлять должностным лицам антимонопольного органа беспрепятственный доступ к любой другой информации о своей деятельности.

Федеральный антимонопольный орган обеспечивает контроль за соблюдением организациями коммерческой инфраструктуры порядка недискриминационного доступа к оказываемым ими услугам. Обеспечение недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике контролируется в соответствии с Законом об электроэнергетике антимонопольным законодательством Российской Федерации и утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка, правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению

вэлектроэнергетике и оказываемым организациями коммерческой инфраструктуры услугам. Как отмечалось выше, во исполнении этих и иных антимонопольных положений Закона об электроэнергетике Правительством России принято Постановление от 27 декабря 2004 г. N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения

энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям".

Согласно ч. 10 Закона об электроэнергетике Федеральный антимонопольный орган в целях осуществления контроля за состоянием конкуренции на оптовом и розничных рынках принимает участие в процедуре согласования инвестиционных программ субъектов электроэнергетики, в уставных капиталах которых участвует государство, а также сетевых организаций, удовлетворяющих критериям (в том числе по размеру активов или объему оказываемых услуг), установленным Правительством Российской Федерации, в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Однако рассказ об особенностях антимонопольного контроля в сфере электроэнергетики был бы неполным без указания еще на один Закон и принятые в соответствии с ним подзаконные нормативные правовые акты. Речь идет о Федеральном законе от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике".

Данный Закон определяет основные параметры, план действий по реформированию отечественной системы электроэнергетики, а также основные вопросы контроля за данным реформационным процессом. Концепция реформы, заложенная данным Законом и Законом об электроэнергетике, предполагает известную демонополизацию сферы электроэнергетики, а именно постепенное разделение основных хозяйственных функций в данной сфере - отделение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике от деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии.

Развернутый комплекс антимонопольных механизмов противодействия монополистической деятельности предусмотрен также законодательством об основах торговой деятельности <378>.

--------------------------------

<378> Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (ред. от 28.12.2013) // РГ. 2009. N 253.

Глава 3 данного Закона посвящена антимонопольному регулированию, государственному контролю (надзору), муниципальному контролю в области торговой деятельности. Статья 13 устанавливает антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

Хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:

1) создавать дискриминационные условия, в том числе:

а) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

б) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования; 2) навязывать контрагенту условия:

а) о запрете на заключение хозяйствующим субъектом договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях;

б) об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность;

в) о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

г) о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты;

д) о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров;

е) о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их

цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

ж) о возмещении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, убытков в связи с утратой или повреждением таких товаров после перехода права собственности на такие товары, за исключением случаев, если утрата или повреждение произошли по вине хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки таких товаров;

з) о возмещении хозяйствующим субъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров;

и) о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации;

к) иные условия, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" настоящего пункта;

3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пункте 2 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции").

Государственный контроль (надзор) за соблюдением указанных антимонопольных правил и требований проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений указанных антимонопольных правил и требований принимают меры в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции".

Таким образом, если в материально-правовой составляющей антимонопольные нормы Закона о торговле устанавливают дополнительные механизмы по отношению к общим требованиям Закона о конкуренции, то в процессуальном плане контроль соблюдения антимонопольных требований Закона о торговле осуществляется в соответствии с процедурами Закона о конкуренции.

Административная ответственность за нарушения антимонопольных правил в сфере торговли применяется как в рамках статей 14.31 - 14.31.1, карающих за злоупотребления доминирующим положением, так и особой статьи - 14.40 КоАП РФ.

Согласно ст. 14.40, создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

Навязывание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, контрагенту условий, запрещенных федеральным законом, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двух миллионов пятисот тысяч до пяти миллионов рублей.

Осуществление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и (или) хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, оптовой торговли на основе договора комиссии или смешанного договора, содержащего существенные условия договора комиссии,

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от одного миллиона пятисот тысяч до четырех миллионов пятисот тысяч рублей.

Согласно примечанию к ст. 14.40 административная ответственность, предусмотренная частью 3 данной статьи, устанавливается в зависимости от степени вины субъекта, осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Контрольные вопросы

1.При наличии каких условий действия хозяйствующих субъектов могут быть признаны согласованными.

2.Дайте определение понятия "вертикальных" соглашений.

3.Укажите виды "вертикальных" соглашений.

4.В чем основное отличие согласованных действий от параллельного поведения хозяйствующих субъектов.

5.Назовите особенности противодействия монополистической деятельности в отдельных сферах хозяйствования.

6.Дайте понятие координации экономической деятельности.

Глава 9. ИНСТИТУТ КОНТРОЛЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕНТРАЦИИ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ

§ 1. Понятие, цели и задачи института контроля экономической концентрации. Сделки и действия, подлежащие согласованию с антимонопольным органом в целях контроля экономической концентрации, порядок такого согласования

Основной формой предупреждения монополистической деятельности, используемой в мировой практике и отечественном антимонопольном законодательстве, является институт контроля экономической концентрации хозяйствующих субъектов. Понятие экономической концентрации определено в ст. 4 Закона о конкуренции - это сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Процедуры контроля экономической концентрации представляют собой согласование антимонопольным органом ряда сделок и действий, предусмотренных в гл. 7 Закона о защите конкуренции в соответствии с определенными там же критериями, указывающими какие виды сделок и действий и в каких случаях подлежат согласованию, а в каких - нет. В мировой практике контроль экономической концентрации также называют нередко контролем слияний компаний.

В самых общих чертах задачей контроля экономической концентрации является недопущение возникновения на рынке ситуации, при которой возникнет или усилится рыночная власть (доминирующее положение) одного или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынке или рынок войдет в состояние высокой концентрации, например в рамках олигополии, что, в свою очередь, приведет к легкой возможности участников рынка в будущем злоупотреблять своей рыночной властью (доминирующим положением) или заключать антиконкурентные (горизонтальные) соглашения и/или осуществлять согласованные действия. В таких случаях государство должно воспрепятствовать таким сделкам, которые приводят к чрезмерному усилению рыночной концентрации и чреваты указанными последствиями.

Вместе с тем бывают случаи, когда в силу положительного эффекта для потребителей и экономики в целом экономическая концентрация может быть оправдана. Вред от ограничения конкуренции может быть меньшим, чем польза от слияния компаний. В связи с тем что результат слияний (экономической концентрации) заранее не может быть однозначно определен как негативный, слияния не запрещены, но поставлены под контроль государства в лице уполномоченных органов.

Вопросы государственного контроля за экономической концентрацией определены законодательно и регламентированы в гл. 7 Закона о защите конкуренции. Кроме того, в отдельных федеральных законах установлены особые правила контроля экономической концентрации для определенных отраслей хозяйства, дополняющие общие механизмы Закона о конкуренции (об этом см. ниже).

Глава 7 Закона о конкуренции в соответствии с определенными там критериями указывает, какие

виды сделок и действий и в каких случаях подлежат согласованию, а в каких - нет. По сути, глава 7 юридически определяет те виды сделок и действий, в результате которых может произойти слияние компаний, увеличиться рыночная концентрация. Следует обратить внимание, что в теоретическом, дискуссионном плане могут быть возможные расхождения законодательного перечня подлежащих контролю сделок и сделок, которые на самом деле приводят к экономическим слияниям. Закон, например, может требовать согласования не всех сделок, которые приводят к слияниям, или, напротив, устанавливать избыточный барьер - требовать согласования сделок, которые не влияют существенно на состояние конкурентной среды. Вопросы соответствия закона идеальным экономическим выкладкам - предмет научной и общественной дискуссии. Одним из результатов такой дискуссии стала подготовка изменений в Закон о конкуренции <379>, согласно которым теперь не требуют согласования сделки, которые ранее согласовывались в уведомительном порядке (ст. 30 Закона о конкуренции), за исключением случаев совершения сделок по слияниям внутри группы лиц (ст. 31 Закона о конкуренции), а также договоров репо с участием Банка России (ст. 26.1).

--------------------------------

<379> Федеральный закон от 28.12.2013 N 423-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" // РГ. 2013. N 295.

Вне зависимости от соответствия законодательного перечня сделок идеальным представлениям и экономическим расчетам хозяйствующие субъекты имеют обязанность согласовывать свои сделки и действия в соответствии с легально определенным перечнем сделок и действий. В соответствии с Законом

оконкуренции подлежат государственному контролю сделки, иные действия:

-в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов;

-в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций;

-в отношении иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем один миллиард рублей в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.

Указанные выше общие правила о предмете контроля экономической концентрации, указанные в ст. 26.1, конкретизируются далее в ст. ст. 27 - 31 Закона о конкуренции. Рассматривая в комплексе требования данных статей, можно сделать вывод, что Закон устанавливает несколько групп критериев определения случаев согласования с ФАС России сделок и действий, подлежащих согласованию. Но, прежде чем рассмотреть эти группы, необходимо подчеркнуть, что согласование с антимонопольным органом указанных в гл. 7 Закона о защите конкуренции сделок и действий осуществляется в двух формах контроля: предварительной, т.е. предшествующей совершению сделки или действия, и последующей, т.е. реализуемой после того, как сделка или действие уже совершены.

Предварительный контроль реализуется посредством рассмотрения ходатайства заинтересованного лица о совершении сделки или действия, а последующий - в форме рассмотрения уведомления заинтересованного лица о совершенной сделке или действии. Основные требования к подаче и содержанию ходатайств и уведомлений, к перечню и содержанию прилагаемых к ним документов установлены в той же гл. 7, а также в подзаконных нормативных правовых актах антимонопольного органа, детализирующих вопросы процедуры контроля экономической концентрации в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции.

Последующий порядок реализуется посредством подачи уведомлений в антимонопольный орган по факту совершения соответствующей сделки.

Основным механизмом контроля экономической концентрации в настоящий момент можно считать предварительный контроль. Предварительному контролю подлежат сделки и действия, соответствующие установленным законодательством критериям. Последующий контроль выступает меньшим административным барьером, применяется или в отношении сделок, менее опасных для конкуренции или при наличии публичных интересов, конкурирующих с публичным интересом по защите конкуренции. Подробнее об иммунитетах, исключениях, случаях применения последующего контроля будет сказано ниже. Здесь же мы рассмотрим сначала критерии согласования сделок и действий, осуществляемых в порядке предварительного контроля.

Закон о конкуренции устанавливает несколько групп критериев для определения тех сделок. Во-первых, подлежат контролю только сделки или действия, которые могут привести к экономической

концентрации, увеличению рыночной доли какого-либо из участников сделки или действия. К влияющим на концентрацию действиям Закон относит:

-создание коммерческой организации;

-слияние коммерческих организаций;

-присоединение коммерческой организации.

Примером влияющего на конкуренцию действия может быть, например, слияние конкурирующих компаний или создание новой компании двумя учредителями, работавшими до совершения данного действия на одном рынке, с передачей вновь созданной организации полномочий на ведение хозяйственной деятельности на рынке, где ранее учредители конкурировали.

Более подробно регламентация требующих согласования действий дана в ст. 27 Закона о защите конкуренции.

Так же как и действия, подлежат контролю лишь те сделки, которые, по мнению законодателя, приводят к экономическому слиянию компаний. В качестве таковых законодатель рассматривает следующие сделки:

-приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества;

-приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью (указанное требование не распространяется на учредителей общества с ограниченной ответственностью при его создании);

-получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств (за определенными исключениями), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;

-приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории Российской Федерации хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа;

-приобретение лицом (группой лиц) более чем пятидесяти процентов голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории Российской Федерации, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Таким образом, в предмет контроля экономической концентрации попадают сделки, связанные с получением права определять рыночные решения хозяйствующего субъекта через приобретение голосующих акций, долей, основных производственных средств или прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

В отношении сделок с акциями следует сразу обратить внимание на то, что согласования с антимонопольным органом требуют сделки не с акциями вообще, а именно с голосующими акциями, т.е. с акциями, дающими право на участие в управлении акционерным обществом. Сделки по приобретению привилегированных акций согласования не требуют.

Также следует отметить, что для сделок по покупке голосующих акций или долей Закон устанавливает дополнительный критерий, суть которого состоит в том, что согласования требует приобретение не любого количества акций или долей, а только такого, в результате которого у приобретающего лица образуется определенный объем акций или долей, позволяющий определять, влиять или влиять с большей степенью на решения общества, акции или доли которого приобретаются. Закон устанавливает, что требуют согласования с антимонопольным органом только такие сделки (как с участием финансовых организаций, так и с участием иных хозяйствующих субъектов, не являющихся финансовыми организациями), в результате которых покупатель акций получает в совокупности с уже имевшимися прежде акциями более 25%, 50% или 75% голосующих акций хозяйствующего субъекта или покупатель долей получает в совокупности более 1/3, 50% или 2/3 долей общества.

Например, если лицо имело прежде 10% голосующих акций хозяйствующего субъекта и намерено купить еще 10%, то такая сделка согласования не требует, поскольку в результате сделки у него будет лишь 20% и первый порог в 25% еще не достигнут. Если же он захочет купить еще, например, 7% акций, то

такая сделка потребует согласования, ведь в ее результате будет уже 27% акций, а это уже более, чем 25%. Последующие сделки не будут требовать согласования до тех пор, пока не будет достигнут следующий порог - 50%, а после получения более 50% не потребуется согласования до достижения следующего порога - в 75%. Итак, согласования требует совершение только сделок, в результате которых лицо (группа лиц) получает в совокупности с имевшимися прежде у него акциями более 25% или более 50%, или более 75% голосующих акций юридического лица.

Аналогичным образом решается вопрос и в отношении покупки долей.

Данное правило введено для того, чтобы не обременять излишними административными барьерами юридические лица, осуществляющие сделки по покупке акций, и не заваливать антимонопольный орган ненужной работой. Согласования требуют только те сделки с покупками акций, которые приводят к существенным изменениям в участии в управлении юридическим лицом через владение его акциями, т.е. сделки, связанные с получением блокирующих и контрольных пакетов акций.

Дополнительные критерии установлены и в отношении сделок о получении в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта. Такие сделки подлежат согласованию, только если приобретается определенный объем активов. Важно обратить внимание, что данный критерий связан с величиной балансовой стоимости имущества, составляющего именно предмет сделки или взаимосвязанных сделок. В отличие от сделок с акциями и долями, по данным сделкам с имуществом важно, не сколько стало у приобретателя этого имущества лица в совокупности с уже имеющимся имуществом того же лица, а какой объем приобретаемого имущества лица является непосредственным предметом данной сделки или взаимосвязанных сделок.

Для всех лиц, за исключением финансовых организаций, такая величина превышает 20%

балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов

хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества. Для финансовых организаций такая величина определяется Правительством РФ, для кредитных - Правительством РФ по согласованию с Банком России.

Эта величина определена в отношении финансовых организаций, не являющихся кредитными, Постановлением Правительства России от 30 мая 2007 г. N 334 "Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля" <380>. В отношении кредитных организаций Постановлением Правительства России от 30 мая 2007 г. N 335 "Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля"

<381>.

--------------------------------

<380> Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 N 334 "Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) в целях осуществления антимонопольного контроля" (ред. от 26.08.2013) // Собрание законодательства РФ. 04.06.2007. N 23. Ст.

2799.

<381> Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 N 335 "Об установлении величин активов кредитных организаций в целях осуществления антимонопольного контроля" (ред. от 06.12.2012) // Собрание законодательства РФ. 04.06.2007. N 23. Ст. 2800.

Итак, выше были рассмотрены виды сделок и действий исходя из их предмета, которые подлежат согласованию с антимонопольным органом.

Антимонопольное законодательство России, что соответствует и общемировой практике, использует также и второй критерий, позволяющий отсечь не требующие согласования сделки и действия по другому основанию - финансовым показателям участников сделки (действия), свидетельствующим о степени экономического влияния, экономическом положении, мощи участника сделки. К таким критериям относятся:

-определенная в законе суммарная стоимость активов лица (группы лиц), приобретающего акции, доли и т.д., и лица (группы лиц), чьи акции, доли и т.д. приобретаются, т.е. лица, являющегося объектом экономической концентрации;

-определенная в законе суммарная выручка таких лиц от реализации товаров.

Как указывается в ч. 3 ст. 28 Закона о конкуренции, при определении суммарной стоимости активов лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц и лица, являющегося

объектом экономической концентрации, и его группы лиц в соответствии с ч. 1 ст. 28 не учитываются активы лица, продающего (отчуждающего) акции (доли) или права в отношении лица, являющегося объектом экономической концентрации (продающего лица), и его группы лиц, в случае если в результате сделки продающее лицо и его группа лиц утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности лицом, являющимся объектом экономической концентрации.

Таким образом, по сделкам по продаже акций, долей, прав или основных производственных средств если продающее лицо и его группа лиц не утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности лицом, являющимся объектом экономической концентрации, то в этом случае необходимо также включать в суммарную стоимость активов активы продающего лица и его группы лиц.

В настоящее время действует также еще один критерий - факт нахождения хотя бы одного участника сделки, действия в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара. Такого критерия нет в опыте антимонопольного регулирования контроля экономической концентрации в развитых государствах - это продукт исключительно отечественного нормотворчества. По мнению экспертного сообщества, он выступает избыточным административным барьером, так как не отражает фактических монопольных тенденций. В связи с этим обсуждаются предложения об исключении реестра как основания для согласования сделок и действий в рамках контроля экономической концентрации <382>.

--------------------------------

<382> См., в частности: "Отмена функции ведения реестра хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определенного товара долю свыше 35%" // Документ-позиция. Антитраст по-европейски: как направить российскую антимонопольную политику на развитие конкуренции. М.: ООП Деловая Россия, 2014. С. 37. См. также аналитические материалы Национальной ассоциации институтов закупок (НАИЗ).

URL: http://naiz.org/o-naiz.

На настоящий момент наличие одного из трех показателей - суммарная стоимость активов хозяйствующих субъектов участников сделки или действия (активов их групп лиц) определенного объема; суммарная выручка таких лиц от реализации товаров или факт нахождения хотя бы одного участника сделки, действия в реестре являются основанием для согласования сделки.

Следует обратить внимание на то, что если в отношении хозяйствующих субъектов, не являющихся финансовыми организациями, финансовые показатели, являющиеся критериями (пороговые значения), определены непосредственно в гл. 7 Закона о конкуренции, то в отношении финансовых организаций, включая кредитные организации, такие показатели в указанном Законе не определены. Закон в этих случаях содержит отсылку к постановлениям Правительства России. В настоящее время такие акты приняты. Так, в отношении финансовых организаций, не являющихся кредитными, это Постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. N 334 "Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля" (ред. от

06.12.2012) <383>.

--------------------------------

<383> Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 N 334 "Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) в целях осуществления антимонопольного контроля" (ред. от 26.08.2013) // Собрание законодательства РФ. 04.06.2007. N 23. Ст.

2799.

В отношении кредитных организаций это Постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. N 335 "Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля" (ред. от 06.12.2012) <384>.

--------------------------------

<384> Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 N 335 "Об установлении величин активов кредитных организаций в целях осуществления антимонопольного контроля" (ред. от 06.12.2012) // Собрание законодательства РФ. 04.06.2007. N 23. Ст. 2800.

Выше были перечислены все случаи, когда сделки и действия требуют согласования

антимонопольного органа в предварительном порядке. Подробнее виды сделок и критерии согласования указаны в ст. ст. 26.1 - 31 Закона о конкуренции.

Выше отмечалось, что предварительный контроль слияний (сделок и действий) является основной формой контроля экономической концентрации. Однако в силу незначительного влияния некоторых сделок на конкуренцию или наличия иных публичных интересов государства, конкурирующих с публичным интересом в области антимонопольной политики, Закон о конкуренции устанавливает ряд исключений и особых правил контроля экономической концентрации.

Общий иммунитет установлен для сделок или действий, когда их осуществление предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации. Это правило установлено в ст. ст. 27 - 29 Закона о конкуренции. Таким образом, если сделки или действия соответствуют критериям, по которым они подлежат предварительному контролю, однако их осуществление предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации, такие сделки и действия согласованию не подлежат.

Статья 26.1 Закона о конкуренции устанавливает также иммунитет для сделок репо Банка России, указывая, что положения главы 7 не распространяются на заключаемые Центральным банком Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 10 июля 2002 года N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" договоры репо. Вместе с тем, далее в ст. 26.1 указывается, что Центральный банк Российской Федерации обязан представлять в антимонопольный орган уведомление о проведенных им операциях по приобретению акций коммерческих организаций, акций и активов финансовых организаций по договорам репо в течение сорока пяти дней после даты осуществления таких операций в порядке, определенном федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

Таким образом, для операций Банка России по договорам репо установлен последующий, т.е. менее обременяющий мегарегулятор (Банк России) вид контроля. Установление общего иммунитета от правил гл. 7 и одновременно установление порядка согласования операций Банка России в последующем порядке связано, вероятно, с общей системой иммунитетов, предусмотренных антимонопольным законодательством в отношении Банка России. Законодатель как бы уравнивает значимость двух публичных интересов, двух направлений публичного управления - финансово-кредитное и антимонопольное. Обязанность Банка России согласовывать операции в предварительном порядке может поставить под угрозу качество и эффективность финансовой политики Мегарегулятора (Банка России). В связи с этим законодатель ввел иммунитет для таких операций от предварительного согласования. Вместе с тем для пользы и полноты антимонопольного контроля и антимонопольной политики законодатель предусмотрел последующий контроль и учет антимонопольным органом операций Банка России по договорам репо посредством получения от последнего уведомлений. Следует также напомнить, что Банк России по Закону о конкуренции не только выступает подконтрольным субъектом, но и сам имеет властные регулирующие и контрольные полномочия.

"Мягкий" последующий контроль в виде подачи уведомлений установлен Законом о конкуренции также в отношении сделок и действий, совершаемых внутри одной группы лиц, если взаимосвязи внутри группы лиц соответствуют критериям п. п. 2 - 9 ч. 1 ст. 9 Закона о конкуренции. Такие сделки и действия, именно в силу того что они совершаются внутри одной и той же группы лиц, совокупная доля которой не может поэтому измениться от такой сделки или действия, в меньшей степени представляют потенциальную угрозу для конкуренции. Поэтому в ст. 31 Закона о защите конкуренции установлено специальное правило, что сделки и действия, подлежащие по общему правилу обязательному предварительному согласованию с ФАС России в форме подачи ходатайства, могут по желанию заинтересованных участников таких сделок и действий согласовываться в последующем, уведомительном порядке, если такая сделка и действия реализуются внутри одной и той же группы лиц и участники сделки (заинтересованные лица) соблюдают процедурные условия, указанные в ст. 31. К таким специальным условиям относится, в частности, предоставление антимонопольному органу сведений о группе лиц по установленной антимонопольным органом форме <385>. Такие сделки и действия согласовываются в уведомительном порядке, как менее опасные для конкуренции.

--------------------------------

<385> Приказ ФАС России от 20.11.2006 N 293 "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц", зарегистрирован в Минюсте России 04.12.2006, N 8552 (ред. от 29.11.2012) //

Российская газета. 20.12.2006. N 286.

Если же взаимосвязь лиц внутри группы лиц соответствует критериям, указанным в п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о конкуренции, то согласовывать сделку или действие внутри такой группы лиц вообще не требуется. Это правило установлено в частях вторых ст. ст. 27 - 29 Закона о конкуренции. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о конкуренции группой лиц, в частности, признается хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Таким образом, в зависимости от способов взаимосвязи внутри группы лиц сделки и действия внутри группы лиц могут или согласовываться в упрощенном - уведомительном порядке (п. п. 2 - 9 ч. 1 ст. 9 Закона

оконкуренции) или вовсе не требовать согласования (п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о конкуренции).

Взавершение необходимо отметить, что в силу указаний ст. 33 Закона о конкуренции совершение сделок или действий внутри группы лиц, требующих уведомительного порядка согласования, может по желанию заявителей быть согласовано и в предварительном порядке, т.е. посредством подачи вместо уведомления ходатайства о даче согласия на их осуществление в антимонопольный орган, который обязан рассмотреть это ходатайство в установленном порядке. Вероятно, это правило предусмотрено для случаев, когда заявитель прогнозирует после подачи уведомления применение к участникам сделки антимонопольным органом меры воздействия в виде выдачи предписания в целях обеспечения конкуренции, так как антимонопольный орган может счесть сделку, по которой подано уведомление, опасной для конкуренции. В этом случае выполнение предписания уже после проведения сделки может повлечь издержки, которых могло бы и не быть, если бы о данной реакции антимонопольного органа стало бы известно заранее. В связи с этим Закон оставляет право заявителям решать, подавать ли уведомление или воспользоваться правом подачи ходатайства, с тем чтобы в предварительном порядке выполнить императивные указания антимонопольного органа и тем самым избежать необходимости исполнять в будущем обязательные требования, которые могут повлечь существенные издержки.

Следует также отметить, что среди экспертного сообщества высказываются обоснованные мнения о целесообразности отмены согласования сделок и действий, совершаемых внутри группы лиц, как не имеющих существенного влияния на конкуренцию.

§2. Процедура контроля экономической концентрации

Выше были рассмотрены критерии сделок и действий, подлежащих последующему или предварительному контролю экономической концентрации. Далее рассмотрим порядок осуществления такого контроля.

Особым образом регулируется последующий контроль операций Банка России по договорам репо. Согласно ст. 26.1 последующий контроль и подача уведомлений Банком России о таких операциях осуществляется в порядке, определенном федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

Во всех остальных случаях предварительного и последующего контроля сделок и действий применяются правила и процедуры, установленные в ст. ст. 32 - 34 Закона о конкуренции. Кроме того, данный порядок, включая процедуры, формы актов, детализируется в подзаконных актах антимонопольного органа <386>.

--------------------------------

<386> См., в частности: Приказ ФАС РФ от 17.04.2008 N 129 "Об утверждении Формы представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными статьями 27 - 31 Федерального закона "О защите конкуренции", зарегистрирован в Минюсте РФ 04.05.2008, N 11614 // Российская газета. 14.05.2008. N 101; Приказ ФАС России от 20.11.2006 N 293 "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц", зарегистрирован в Минюсте России

04.12.2006, N 8552 (ред. от 29.11.2012) // Российская газета. 20.12.2006. N 286; Приказ ФАС России от

26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", зарегистрирован в Минюсте России 21.03.2011, N 20204 (ред. от 05.11.2013) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. N 19; Приказ ФАС России от 25.05.2012 N 345 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по