62. Участие защитника в исполнительном производстве.

Участие адвоката в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве регламентировано положениями Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"¹¹ Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" // СЗ РФ. 2007.-N41.-Ст. 4849.. В соответствии с ч. 1 ст. 53 данного Закона гражданин участвует в исполнительном производстве лично или через представителей. Личное участие гражданина в исполнительном производстве не лишает его права иметь представителя. Если по исполнительному документу на должника возложены обязанности, которые он может исполнить только лично, то должник не вправе действовать через представителя.

Круг полномочий представителей сторон в исполнительном производстве многообразен и обусловлен видом представительства. Так, представитель совершает все действия, право на совершение которых, принадлежит представляемым лицам.

Согласно ст. 57 Закона об исполнительном производстве представители сторон исполнительного производства вправе совершать от их имени все действия, связанные с исполнительным производством, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В доверенности, выданной представителю стороной исполнительного производства, должны - быть специально оговорены его полномочия на совершение следующих действий:

1) предъявление и отзыв исполнительного документа;

2) передача полномочий другому лицу (передоверие);

3) обжалование постановлений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя;

4) получение присужденного имущества (в том числе денежных средств и ценных бумаг);

5) отказ от взыскания по исполнительному документу;

6) заключение мирового соглашения.

Однако необходимо учитывать при определении полномочий представителя стороны, что если по исполнительному документу на должника возложены обязанности, которые он может исполнить только лично, то при их исполнении должник вообще не вправе действовать через представителя.

63-64. Полномочия адвоката в гражданском процессе

Указав в п. 1 ст. 6 на то, что полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве, регламентируются процессуальным законодательством, названный Федеральный закон также уделил внимание регулированию прав и обязанностей адвоката, т.е. важнейших составных его правового статуса. В частности, Закон предоставил адвокату целый ряд очень важных процессуальных прав:

собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

собирать и представлять документы, которые могут быть признаны доказательствами по делу;

на договорной основе привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридическойпомощи;

фиксировать информацию, в том числе с помощью технических средств, содержащуюся в материалах дела, по которому он участвует в качестве представителя (п. 3 ст. 6).

Адвокат-представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, а именно:

знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств;

давать объяснения в суде в устной и письменной форме;

приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле;

обжаловать судебные постановления и использовать предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве другие процессуальные права (п. 1 ст. 35 ГПК РФ).

Специально должны быть оговорены в доверенности представителя, выданной представляемым, такие полномочия представителя, как право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег (ст. 54 ГПК РФ).

Пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами представитель, как и лица, участвующие в деле, должен добросовестно (п. 1 ст. 35 ГПК РФ).

Наряду с этим в отношении адвоката как особого субъекта представительства в российском гражданском процессе закон устанавливает различные правовые запреты. Так, адвокат не вправе:

принять от лица, обращающегося за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

принять поручение на оказание юридической помощи, если он имеет интерес по делу, отличный от интереса доверителя;

принять поручение на оказание юридической помощи, если он участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи, арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста или является по делу свидетелем, потерпевшим;

участвовать в деле лиц, с которыми состоит в родственных или семейных отношениях или наделенных в силу своего должностного положения полномочиями расследовать или рассматривать конкретное дело;

занимать по делу позицию вопреки воле доверителя;

без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные ему последним, в связи с оказанием юридической помощи (п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

Наконец, важно и то, что в отличие от других лиц, по закону имеющих право участвовать в гражданском деле в качестве представителя, на адвоката возлагаются соответствующие его процессуальному статусу обязанности. Например, адвокат должен:

честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми средствами, не запрещенными российским законодательством (законность целей и средств, используемых адвокатом-представителем для достижения их);

постоянно совершенствовать свои знания, повышать свою квалификацию, т.е. профессиональное мастерство;

осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (п. 2, 3 ст. 7 Закона об адвокатуре).

66. Подготовка адвокатом-представителем дела к судебному рассмотрению.

Адвокат-представитель истца обязан передать ответчику копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска; заявить перед судьей ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда, а адвокат-представитель ответчика уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований; представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований; передает истцу или его представителю и суду доказательства, обосновывающие возражения относительно иска; заявляет перед судьей ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда (ст. 149 ГПК РФ).

В основе всей этой деятельности адвоката-представителя лежит ст. 56 ГПК РФ, определяющая, что сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

В этот же период адвокат-представитель собирает сведения, запрашивает справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций и общественных объединений; опрашивает с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу; собирает предметы и документы, которые впоследствии могут быть признаны судом вещественными и иными доказательствами; определяет, кого следует вызывать в суд в качестве свидетелей; есть ли необходимость в проведении экспертизы, в привлечении к участию в деле специалистов.

Осуществляя подготовку дела к судебному разбирательству, адвокат-представитель разъясняет доверителю порядокрассмотрения дела в суде, процессуальные права и обязанности клиента, дает советы и рекомендации, как вести себя в суде, что следует говорить в ходе дачи объяснений, при ответах на вопросы суда и других лиц, участвующих в деле, изучает соответствующую судебную практику.

В ходе подготовки к ведению дела адвокат-представитель составляет досье, т.е. собрание документов, их копий, выписок и других материалов, необходимых для ведения дела.

Подготовка адвоката к ведению дела завершается предварительным судебным заседанием (ст. 152 ГПК РФ). Стороны в предварительном судебном заседании, следовательно и их представители, имеют право представлять доказательства, приводить доводы, заявлять ходатайства. В предварительном судебном заседании может рассматриваться возражение ответчика относительно пропуска истцом без уважительных причин срока исковой давности для защиты права и установленного федеральным законом срока обращения в суд

67. Права и обязанности адвоката-представителя в суде первой инстанции

Потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик реализует свои права в уголовном процессе как лично, так и с помощью своего представителя.

Личное участие в уголовном деле потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика не лишает его права иметь по этому уголовному делу представителя (ч. 4 ст. 45 и ч. 3 ст. 55 УПК).

На предварительном следствии и в суде по уголовным делам в качестве представителей потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков могут участвовать адвокаты. Адвокат вправе участвовать в уголовном деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика после заключения соглашения с указанными лицами и получения ордера на исполнение поручения. Приглашение адвоката на участие в процессе в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика может исходить как непосредственно от этих лиц, так и от законных представителей потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.

Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны обеспечить участие в уголовном деле их законных представителей или представителей (ч. 2 ст. 45 УПК).

Прежде чем принять поручение на участие в деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, адвокат должен выяснить у этих лиц, признаны ли они в установленном законом порядке потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком.

Решение о признании потерпевшим, гражданским истцом или о привлечении физического или юридического лица в качестве гражданского ответчика оформляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора или суда. Именно с этого момента указанные лица пользуются правами потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Если такого постановления нет, адвокат разъясняет обратившемуся за юридической помощью лицу порядок признания его потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком.

Адвокат не вправе участвовать в деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях (ст. 72 УПК). Если эти обстоятельства выяснятся после принятия поручения адвокатом, то последний устраняется от участия в деле мотивированным постановлением следователя, прокурора или суда.

Потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик вправе в любой момент производства по делу отказаться от своего представителя - адвоката. Однако когда адвокат приглашен законным представителем потерпевшего, то отказ такого потерпевшего (малолетнего, слабоумного, душевнобольного и т.п.) от адвоката, приглашенного законным представителем, вряд ли может служить основанием для устранения адвоката из процесса.

Адвокат - представитель потерпевшего является самостоятельным и равноправным субъектом уголовного процесса. Он действует в уголовном деле не вместо потерпевшего, а наряду с ним и наделен широкими полномочиями. На предварительном следствии адвокат - представитель потерпевшего вправе: знать о предъявленном обвиняемому обвинении; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его доверителя; знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания; знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 198 УПК; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, о признании его доверителя потерпевшим или об отказе в этом, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу; приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора. Адвокат - представитель потерпевшего имеет право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций; выступать в судебных прениях; поддерживать обвинение по уголовным делам частного обвинения; знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания; получать копии приговора суда первой инстанции; решений судов апелляционной и кассационной инстанций; обжаловать действия (бездействие) и решения суда, в том числе приговор, определение постановления суда; знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения; ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК.

Участие в деле адвоката - представителя потерпевшего никогда и никаким образом не должно ограничивать возможности потерпевшего самостоятельно осуществлять свои процессуальные права.

В отличие от адвоката - представителя потерпевшего адвокат - представитель гражданского истца, гражданского ответчика действует в уголовном деле, как правило, не наряду с гражданским истцом и гражданским ответчиком, а вместо них. По общему правилу, адвокат - представитель гражданского истца, гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо. Однако по окончании предварительного следствия знакомиться с материалами уголовного дела вправе гражданский истец, гражданский ответчик или их представитель. Причем не со всеми материалами уголовного дела, а только в той части, которая относится к гражданскому иску.

Адвокат - представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика обязан:

1) оказывать правовую помощь потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику (разъяснять им права, давать советы по правовым вопросам, разъяснять юридическую квалификацию действий обвиняемого, порядок предъявления гражданского иска, меры по обеспечению заявленного иска, оказывать помощь в составлении ходатайств, жалоб, заявлений, отводов по уголовному делу);

2) охранять права и законные интересы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика;

3) участвовать в доказывании по уголовному делу для установления оснований и размера гражданского иска путем заявления ходатайств, направленных на собирание, проверку и оценку доказательств, участия в исследовании доказательства.

В этой связи возникает вопрос: каковы пределы защиты потерпевшего?

Потерпевший всегда заинтересован в исходе дела, и его заинтересованность является односторонней. Он стремится изобличить и наказать лицо, причинившее ему моральный, физический или имущественный вред. Связан ли адвокат - представитель потерпевшего с его стремлением к усилению наказания подсудимого?

Представляется, что адвокат должен защищать это право потерпевшего (гражданского истца) всеми законными средствами и способами.