Тарасов_ИМЮН_лекции

Производство знаний осуществляется в процедуре научного исследования, организация – в рамках предмета науки.

Любое знание не обязательно научно. Знание может возникать в любом процессе познания, но такое знание ненаучно.

Научное знание отличается от других видов познания:

1)объективностью. Это всегда знание о некотором объекте. Знание не об отдельной ситуации, а об объекте. Для получения знаний об объекте наука должна была сформировать объект. Научное знание всегда объективное знание.

2)это знание обоснованное. Обоснованность – знание получено определенным методом, который раскладывается на систему средств и правил работы с ними, в определенных процедурах, это знание воспроизводимое. Обоснованность знания более ярко показывает отличие научного знания от других видов знания.

Прародительницей этой традиции считается греческое понимание науки. Наука у греков сводилась к разработке понятий и формированию правил оперирования этими понятиями.

Аристотель: все наши понятия касаются явлений очевидных (сами из себя, то, что не нуждается в аргументации); знание представляет собой мнение большинства или лучших.

Очевидность сама из себя относится к явлениям, она не относится к объекту. В отличие от этого научное знание пользуется определенной процедурой.

Обоснованность знаний – воспроизводимость знаний. Научное знание – это такое знание, которое может быть получено каждый раз, когда осуществляется определенная процедура. У юристов этого нет, действуют по Аристотелю.

1)знания истинные – это знания проверенные в современных условиях. Научные знания всегда должны содержать в себе возможность их проверки.

Мышление – специально созданные, искусственные системы организации сознания в осуществлении интеллектуальных операций для решения определенного типа задач.

Нормы юридической культуры выступают необходимым условием существования юридической деятельности и, будучи усвоенными, не нуждаются в дополнительных механизмах обеспечения.

Различны системы аксиом этих систем. Аксиомы – базовые положения неподдающиеся доказательству До 16 века доминировала аристотелевская система познания, после – научная.

Естественная история правовой мысли

В упрощенном варианте на историю можно смотреть с двух методологических позиций:

1)как на некоторый естественный процесс и в этом смысле история ничем не отличается от эволюции (эволюции животного мира, планетарных систем, и т.д., т.е. некоторый вне нас расположенный объект, к которому мы не имеем никакого отношения и который не зависит от нашего сознания).

2)история понимается как система интеллектуальных средств, предназначенных для познания прошлого. История – та система представлений, которая рождается в зависимости от исходных средств познания, от наших полаганий. Историй много. История есть некоторое полагание. История – особый тип реконструкции прошлого, которая зависит от методологических средств, которыми мы пользуемся. Используя разные методологические средства, мы получим разные истории, и все они будут иметь право на существование.

Достоверные сведения начинаются с античности – 12 век до н. э.

Возникновение права связывается с 7, 6, 5 веком (афинский полис – классическая версия возникновения права).

Афины – это классический вариант естественного возникновения права. Естественного в том смысле, что право и государство возникают без активного влияния внешней среды, на основании процессов, которые развиваются в самом обществе. В нашей традиции право возникает тогда, когда возникают нормы. Однако этого утверждения недостаточно, т.к. некоторые нормы, социальные регуляторы возникают в более древние эпохи существуют в них.

Критерии выделения (возникновения) права.

В отличие от привычной точки зрения (право – система норм) не было в Афинах и греческих полисах никакого права (точка зрения лектора). Право появляется там и тогда, где и когда появляется юридическая мысль. Социальных регуляторов (норм) в истории всегда было много, т.к. общество становится обществом потому, что в нем начинают формироваться такие регуляторы, но эти нормы не являются правом. Права нет потому, что нет юридического мышления и нет юристов. Эти вопросы находятся в ведении политиков, в том

2

числе философов. Они занимаются этими вопросами, устанавливают некоторый порядок, правила и нормы. В основе этих норм лежит идея справедливости, которая для греческого сознания той эпохи является доминирующей.

Основная задача афинских норм – не некоторая организация общественной жизни на определенных началах, а в организации жизни и отношений, которые базируются на представлениях о справедливости. Другого фундаментального философского начала в эту эпоху не существует. Правосудие в Афинах похоже на театр и результат правосудия никоим образом не зависит от юридических оснований, а зависит от ораторского искусства и ценностей, на которых базируется общество. По некоторой версии Аристотель создает свою логику как правила рассуждений именно для того, чтобы в процессе правосудия не было откровенных спекуляций и произвола; его задача – придумать такие формы рассуждения которые бы делали правосудие строгой мыслительной процедурой по определенным правилам, которые бы приводили к тому, чтобы выводы правосудия были достоверны. Таким образом, правосудия как такового нет – греческое правосудие ничем не отличается от архаических форм правосудия, которые были связаны с ордалиями. Это правосудие Богов, но не людей.

Отсюда - права в нашем сегодняшнем понимании в эту эпоху не существует. В греческом языке этой эпохи нет слова «право». Слово «право» в их понимании означает закон, порядок и многое другое.

С точки зрения лектора греческий полис – это эпоха философии; там нет ни науки, ни права. Это эпоха философского сознания.

Типы человеческого сознания, которые возникали, располагались следующим образом (этапы):

1.Домыслительное сознание – человечество не умело целевым образом заниматься мышлением и оформлять свои мысли.

2.Мифологическая эпоха – человек пытается задавать некоторые рамки рассуждений и оформлять их в виде мифов.

3.Философское сознание – возникновение этой эпохи связано с античной Грецией. Здесь возникают зачатки многих видов мышления: математического, юридического, естественно – научного и т.д..

4.Религиозная форма сознания.

5.Научная форма сознания – мы в ней живем.

6.Это вопрос. Неизвестно что это будет за форма и как ее назовут.

Все эти формы мышления возникли в определенный и период и развиваются в какой-то мере до сих пор. Сегодня есть группы людей, у которых доминируют домыслительные формы сознания (религиозное и пр.).

В Греции доминируют философские формы сознания. Эта культура пытается познать мир во всей его сложности и многообразии, познать мир таким, каков он есть на самом деле, синкретически, не разделяя его на отдельные предметы или сферы. Мир познается вообще.

Законы Греции еще достаточно примитивны.

Рим. Культура, цивилизация, которая подарила человечеству право в его современной форме. Первоначально нормы в Риме задаются жрецами, понтификами, которыми задается и правосудие; в

последующем при развития гражданской власти этим начинают заниматься гражданские чиновники и только тогда, когда появляются юристы, возникает право.

Право появляется постольку, поскольку возникает профессия юристов и юридическое мышление. Возникновение и развитие права зависит не от экономических, не от политических причин, право это собственность юристов. Какое право создают юристы, такое оно и существует. Если в обществе есть произвол, олигархия и т.д. – значит в обществе нет юристов. Фашизм в Германии пришел к власти потому, что это допустили юристы.

Версии возникновения права. Возникновение права в Риме загадочный феномен. Во-первых, по своему значению изобретение права с точки зрения культурных последствий то же, что изобретение колеса, это одно из величайших культурных открытий человечества, которое определяет его историю. Никто не может ответить на вопрос о том, кто и как придумал право, поскольку никаких предпосылок не было. Возникновение права опередило себя на тысячелетия, не было абсолютно никакой базы. Многие юридические конструкции в неизменном виде перешли к нам из римского права и используются и сегодня (негаторные, виндикационные иски, ценные бумаги и т.д.). Мы воспринимаем их как элемент своей жизни. Даже христианство на сегодняшний день уже другое христианство (отказ от отдельных идей, трансформации и пр.), из начального варианта к нам практически ничего не дошло. С правом такого не случилось. Оно не должно было возникнуть в Риме, т.к. были и более развитые цивилизации с развитой экономикой. Развитая экономика Рима – причина появления права в Риме - одна из позиций

Другая позиция обоснования возникновения права в Риме: Рим - это империя, а, значит, нужны определенные формы для того, чтобы организовывать государственную власть и делить власть как собственность между чиновниками, а для этого нужны некоторые формальные моменты, которые бы обеспечивали такую функциональную согласованность чиновничьего аппарата. Но это не так, потому, что в римском праве возникает сначала «право народов», а только затем частное и публичное право; организация чиновничьего аппарата в других странах существовала в не менее изощренных формах, чем в Риме.

Возникновение права в Риме (точка зрения, миф лектора)

У греков основание – справедливость, у римлян – польза Рима.

3

Справедливость – соответствие некоторой системе идеологем, которая зафиксирована в системе устоявшихся ценностей. Идеологемы не всегда совпадают с реальной действительностью, с общественными ценностями. Вопрос о справедливости – вопрос философский

Выполнил определенные правила при работе с понятиями – получил истину (логика), выполнил процедуру – получил справедливость (юристы). Юридическая справедливость – это технология, не оценка.

Право возникает при переходе от оценок к процедурным правилам в социальной регламентации. Право возникает тогда, когда возникают юридические процессуальные формы.

Аксиоматично, что право является институциональным регулятором, т.е. оно существует как социальный институт (не как сфера в сознании, ни как вид деятельности, система отношений). Право соединяет в себе систему отношений, регулирующих их норм и систему идей или представлений об этих отношениях. Юридические нормы всегда встроены в институты, вне институтов они не работают. Те правила, которые работают в рамках одного института, не работают в рамках другого института. Другие социальные регуляторы работают не институционально, а везде. Юридические нормы не живут и не работают вне общественных отношений. Нормы и отношения – две стороны одной медали. Нет отношения без нормы, без нормы может быть взаимодействия. Отношение всегда типологизировано и нормировано. Общественное отношение воспроизводится, а воспроизводиться может то, что типично и нормировано. Норма без отношения просто не существует (есть исключения – норма существует 200-300 лет и вдруг применяется).

Право предполагает наличие всех элементов. Без одного из элементов это традиция (если остаются только отношения), памятник (исключены отношения или идеи) или идеология (если исключить отношения и нормы).

У греков возникали идеи, частично возникали регуляторы, но не было права как института. Греки ставят задачу осмысления оптимальной организации общества, придумывают несколько проектов такой организации (утопии), например, проект идеального государства Платона. Аристотель занимается описанием политики, но не продолжает идеи Платона, несмотря на то, что он его последователь.

Для построения модели необходимо изобрести язык описания. Вопрос корректности модели – точность языка описания. Если наука не имеет собственного языка – это просто исследовательское направление.

Греки пытались найти языки описания общества – математические греческие школы и т.д., но сделать этого математической школе не удалось. Только сейчас синергетика (нелинейное направление) пытается описать математически общество.

При описании математическим языком есть проблема – он доступен небольшому кругу людей, он не доступен для восприятия массовым общественным сознанием.

Создание логики в ее первичном варианте диалектики Аристотеля преследовало эту же цель – создать язык для описания социальных процессов. Но поскольку греческое сознание было синкретическим, аристотелевский язык оказался слишком сложен для осознания массовым общественным сознанием. Аристотель изобрел язык описания систем, но этот язык был слишком сложен, на греческую цивилизацию он никакого влияния не оказал.

Изначально обмен вещи на вещь, затем вещь была заменена камнем, зарубкой на веточке, цифрой, т.е. произошла замена вещами мышления вещей реальных. Это величайший прорыв человечества. Люди перестают мыслить натурально. На знаковом уровне происходит разрыв между мышлением и реальностью. Это можно увидеть в мифах. Происходит переход к собственно формальному мышлению.

S есть P – на этом прорыве начинает создаваться право. Аристотель подготовил почву для интеллектуальных рациональных оснований возникновения права, а римляне ее используют.

Аристотель различает три типа суждений: диалектические (употребляет сам Аристотель), аподиктические (Кант), ассерторические (немецкая классика). Сами типы уже присутствуют у Аристотеля, термины же появляются позже.

Аристотель постоянно решает проблемы справедливости и истины, которые для него сопряжены. Он уверен, что если мы достигаем истины, то мы осуществляем справедливость.

Всвоей диалектике он соединяет два момента: основания суждений и правила выводов. Он ставит вопрос: на каком основании делается суждение? Суждение может строится на мнении большинства или лучших и в этом случае при соблюдении правил выводов и мы получим вероятностный (диалектический) ответ.

Есть суждения очевидные сами из себя, они не нуждаются в доказательствах, поисках оснований и в обсуждении. Они очевидны сами из себя. В этом случае при соблюдении правил выводов получаем истину.

Эта идея получает свою трансформацию в части правил у стоиков. Стоики обращаются к этой идее Аристотеля и начинают работать с формальными правилами рассуждений. Они разрабатывают те основные формулы в их знаковом варианте, которые потом превратятся в формальную логику.

Что здесь случается:

1)Найден язык замещения реальных объектов знаками;

2)Создана система правил оперирования;

3)Упрощенная стоиками аристотелевская система, которая приобретает такую форму становится доступной массовому сознанию.

Взавершенном виде эта система попадает в Рим. В Риме существовала общественная система образования. Римские дети изучали грамматику, риторику и логику. В результате этого для них достаточно просто понять, что реально действующие субъекты, могут быть заменены знаками или терминами, с которыми можно оперировать по определенным правилам и получать истину (результат).

4

Поскольку школа стоиков была широко распространена и очень сильна (даже императоры принадлежали к стоикам), эта идеология начинает активно насаждаться в Риме. Для римлян абсолютно естественно начинать рассуждать об общественных отношениях в представлениях логики, языком логики. Именно тогда, когда точные, построенные по принципу, по системе ограниченных принципов правила рассуждений переносятся на социальные отношения и в социальных отношениях возникает система правил, которая четко отличается от всего другого, правил, подчиненных общим началам и общим принципам, с этого момента возникает рациональная основа возникновения права, начинает возникать феномен права.

Юридическая норма может быть представлена в форме: «Если, то, в противном случае». По сути это силлогизм. Современное право состоит из терминов, закрепленных в правовых нормах, и правил оперирования ими. Если возникают сложности, то они возникают, скорее всего, по поводу объема явления. Юристы стараются подогнать явления под термины.

Эта версия возникновения собственной рациональной основы права очень правдоподобна. Право возникает благодаря собственной рациональной основе, а не в зависимости от экономических и иных условий. Это такой же самостоятельный институт как и другие. Он не находится в отношениях детерминационного типа с другими институтами общества, он существует сам по себе.

Преторы получают ту же самую подготовку, тот же самый способ организации головы как и все просвещенные граждане, т.е. они мыслят логически. Формулировка задания претором судье: если, то. Он задает логические рамки. Его не интересует, как судья будет что-то устанавливать, обосновывать. Реальные субъекты действия и реальные отношения между ними начинают описываться как термины и как правила отношений между этими терминами. Начинает возникать тот феномен строго, предельно точного конструктивного римского права, с которым мы имеем дело. Римское право есть социально адаптированная и воплощенная

вобщественную практику аристотелевская логика. Именно поэтому возникает римское право.

Уримского права несколько отцов: Аристотель, стоики и Рим.

*Гегель «Кто мыслит абстрактно». Мыслить абстрактно значит взять только одну очень узкую сторону реальности (пример, базарная торговка на публичной казни – она видит убийцу и больше ничего).

В римском праве появляются абстракции в форме логически-точных терминов – покупатель, продавец, наниматель и пр.

Появляются только рациональное основание, на котором начинает строиться римское право как особая система описания общественных отношений в строгих формальных языках (не в бытовых, и не в литературных). Но юридического мышления еще нет.

Римское право не было стройной отработанной системой, т.к. оно было прецедентным. Даже эпоха формулярного производства на это не повлияла, т.к. задача – уменьшение нагрузки на чиновников. Огромный объем информации. Конкретные гражданские чиновники и судьи не владеют всем объемом информации. Появляется юрист. Сначала это технический работник, роль секретаря, справочника. По мере развития правовой системы юристы становятся единственными держателями права как некоторого объема информации и правил решения некоторых ситуаций. Постепенно эта роль возрастает. Работы великих юристов становятся основанием для вынесения судебных решений и признаются одним из источников права. С этого момента возникает римское право, юриспруденция как профессия и профессиональное юридическое мышление.

Юридическое сознание – сознание инженерного типа, которое создает работающие сооружения (конструкции), правила работы с понятиями и сами понятия.

У римлян не было понятий договора, юридического лица, т.е. все понятия – конструкции, но не термины. Все термины в римском праве – конструкции, но не абстрактные, научные категории. Термины римляне оценивают не с точки зрения правильности, а с точки зрения рациональности и соответствия определенным

отношениям. Правильность связывается только с операциями, но не с терминами.

Юристы в Риме первоначально стали необходимы как специалисты, обслуживающий персонал, а после того как они начали создавать обобщения, типологии, классификации и т.д. начали диктовать преторам как необходимо поступать, определять политику в обществе и государстве.

Не человек овладевает культурой, а культура овладевает человеком.

*Миф – существует некоторый реальный объект; этот объект путем отношений замещения переходит в мышление и по правилам операций мышления создаются конструкции по поводу этого объекта без экспериментальной проверки и опытного наблюдения. Миф – одна из возможных версий, которая имеет свои основания и правила. У мифа есть центральная идея, которая позволяет сознанию делать открытия в отношении самого себя.

11-12 века (глоссаторы) – история античного способа мышления, основная инструментальная система которого – аристотелевская диалектика в версии логики, разработанной стоиками. Эта версия активно разрабатывается в средневековье, прежде всего с потребностями теологии. Познание и постижение мира пока еще осуществляется этим средством. Эксперимент как таковой еще не известен. Математика рассматривается как схоластика. Естественные науки появятся через 500 лет. Особенностью логики является то, что логика пользуется не пустыми терминами: всегда есть предположение, что любой термин имеет соответствующий денотат (любому термину всегда соответствует некоторый денотат (понятие)). В области теологических рассуждений происходят некоторые натурализации (персонификация идеи Бога, некоторых символов веры и пр.).

5

Что происходит в эту эпоху? Периодизации римского права:

1)Архаическое право – до введения преторства с момента возникновения Рима;

2)предклассическое право;

3)классическое право;

4)постклассическое право – до Юстиниана.

1.Архаическое право - система социальных норм, базирующихся на нравственных принципах, которая существует как реальный правопорядок, фактически не имеет письменного закрепления (исключение – Законы 12 таблиц). Собственно правовое еще не выделяется из сакрального. Отправление правосудия осуществляется понтификами или некоторыми социальными структурами. В праве господствует ритуал, регламентация осуществляется в виде ритуалов, строгого следования алгоритму в торжественной обстановке (строго установленные речевые формулы, ритуальные предметы, последовательность действий и т.д.). Юридическое еще не выделилось в некоторую самостоятельную сферу, оно начинает проявляться, но еще находится в системе сакральных отношений, сакрального нормирования.

2.Предклассическое право - соединение разного рода правовых традиций, существующих в Риме (квиритское, преторское право, сенатские, консульские акты, акты органов власти и др.). Сенатские и консульские акты не считаются источниками римского права, но в силу авторитета этих институтов оказывают серьезное влияние на разрешение юридических конфликтов. Здесь возникает юридическая процедура как самостоятельное явление относительно материального права. По утверждениям некоторых исследователей преторское право – право процессуальное, а не материальное. Возникает римское право. Возникают юристы, особый вид деятельности. Авторитет юристов становится таковым, что юристы возводятся в ранг государственных чиновников – они вносят существенные изменения в образование в Риме. Римское право – право прецедентное. Оно не связано едиными актами, кодификациями, систематизациями. Единственным основание, обеспечивающим системность действия римского права, являются работы интерпретаторов (великие юристы – Павел, Гай, Ульпиан и др.). Именно создаваемая ими система является связующим основанием для всего римского правопорядка.

Существует две точки зрения по юристам Рима:

1)Римские юристы создали совершенную правовую науку и предвосхитили черты современной науки. Римские юристы – первые выдающиеся правоведы как ученые, исследователи (Берман – «Западная традиция права»);

2)Сознание римских юристов носит абсолютно практический, инженерный характер. Они не создают и не могут создать науку в современном смысле, т.к. они не создают универсальных идеальных моделей (не создают понятия и универсальной теоретической модели договора, субъекта прав). Не существует никаких оснований для утверждения о том, что в Риме есть

наука. (Шпенглер «Закат Европы).

Точка зрения лектора: наука – деятельность, направленная на приобретение нового знания и его организации, осуществляемая особыми методами и обеспеченная особыми способами обоснования. Говорить о науке в рамках такого определения нельзя. Аристотелевская логика по принципу не могла привести к науке, т.к. она не занимается основаниями, посылками утверждениями. А так как у стоиков понятия истинны сами из себя

– о науке речи идти не может. Римские юристы сумели выступить в качестве гениальных мыслителей, которые смогли обобщить и систематизировать социально-правовой опыт.

Кодекс Юстиниана начинает изучаться в ряде европейских университетов в форме глоссирования – разъяснение, толкование. Появляются школы глоссаторов (болонская школа глоссаторов (Ирнерий и др.).

Римское право не прекратило свое действие в 6-7 веке, оно продолжает действовать как реальная регулятивная система, существовать как правопорядок непрерывно в историческом контексте. Оно теряет свою целостность и действует фрагментарно, действует с каноническим, архаическим правом. Как некоторая целостная система оно не существует.

С момента появления глоссаторов (толкователей) возникает собственно история европейского права. Появляются надежные письменные источники.

11-12 века – глоссаторы. Эпоха первого возрождения. Эпоха развития европейских городов, складывания единых европейских отношений, возникновения университетов как особого института трансляции культуры.

Начинается секуляризация общественной жизни (сначала в протестной форме, а потом и в осмысленном виде), попытка выхода из-под господства церкви. В институтах существует в основном три факультета: теологический, юридический, искусств (философия, науки и др.). Способы преподавания базируются на символах веры. Основной способ мышления (аристотелевская логика) получает церковную канонизацию. Процесс секуляризации возникает из-за активного обращения к античной культуре во всех сферах, которое начинает подмывать фундамент христианства.

В эту эпоху сознание абсолютно теологично, а способы работы освещены церковью. Именно это объясняет характер деятельности глоссаторов, их отношение к кодексу Юстиниана и способы преподавания римского права.

Европейская история права начинается:

1. с появления Священной книги (по образу и подобию Библии). Юстинианов свод гражданского права – достаточно разнородная компиляция и несистематизированное обобщение разного рода текстов. Но для юриста этой эпохи – кодекс - совершенная книга, не имеющая недостатков. Если мы не можем увидеть достоинства, а видим некоторые противоречия и неясности, пробелы и т.д., то это не свойства этого текста, а свойства

6

непросвещенности нашего сознания. Отсюда задача юристов раскрыть действительный смысл кодекса Юстиниана и овладеть римским правом в совершенстве.

1)Отношение к кодексу как к священному писанию, не имеющему недостатков, предельному образцу юридической культуры, тексту, который содержит ответы на все вопросы, которые существуют сейчас и возникнут в будущем – такое отношение к римскому праву сохранится до 19 века.

2) Основной способ работы – аристотелевская логика, а именно ее часть аподиктика. Аподиктика не обращается к основаниям утверждений, а занимается правилами оперирования терминами. Она не ставит вопрос о том, насколько справедлив сам термин. Термины для нее – явления очевидные сами из себя. Эта система мышления усиливает не только общекультурное отношение к кодексу Юстиниана, но и усиливает общеинтеллектуальное отношение, ибо эта система не имеет средств для того, чтобы проблематизировать сами положения Юстинианова свода. Она начинает работать только с оперированием этими положениями. Великие юристы являются великими логиками, там, где не хватает действующих средств логики, они создают новые логические правила и приемы.

Одним из устоявшихся терминов всю культурную эпоху юриспруденции (до советских времен) является «юридическая догма». Этот термин начинает возрождаться и сейчас. Мы в большинстве атеисты, но не в силу воспитания, а в силу невежества. Просвещенное сознание не может быть атеистическим. Догма – нечто неизменное, раз и навсегда установленное, не имеющее никакого отношения к жизни, никакой ценности, а значимое только для определенных групп, сообществ, которые неспособны к изменениям, прогрессу - так мы воспринимаем догму (отрицательно). Отношение к юридической догме примерно такое же. Мы достаточно спокойно относимся к тому, что существует ряд постулатов, которые воспринимаются нами как буквально явленные основания естественного устройства порядка вещей (ньютоновская механика). Есть другие постулаты, которые называются научными законами. Мы к ним тоже относимся некритично. Это тоже определенная форма догматов, только способ рационализации другой («как установили ученые»). В силу

невежества мы являемся глубоко религиозными людьми, только в отношении другого – того, что нам навязано. Религиозным можно назвать любое отношение человека в любой сфере жизни к явлениям, правилам, воспринимаемое им без критики и при условии, что у него нет рационального обоснования этих правил. Мы тогда перестаем быть религиозными людьми, когда у нас есть основания и мы можем на рациональном уровне отнестись к какому-то явлению, феномену и т.д.

Юридическая догма – фундаментальная юридическая традиция, сфера и область профессионального мышления. Образование было получено в рамках юридической догмы (не объяснялись признаки, принципы тех или иных категорий, явлений).

Юристы работают в рамках юридических конструкций, но это не имеет никакого отношения к основаниям, мышлению и т.д.

Задача (суть) договора – не достижение соглашения, а разговаривать, договариваться о согласовании деятельности, а не о достижении соглашения с определенным результатом.

Юридическая догма - величайшее открытие человеческого разума, которое позволило человечеству не самоуничтожиться.

Глоссаторы стремятся разъяснить все термины Кодекса, соотношение этих терминов. Это делается в режиме академического преподавания. Это отношение оформляется в языках логики; право – система объективных, непреложных законов. Европейское право называют правом университетов (создается как учение). Юридизация континентального европейского сознания (35 тысяч студентов в Болонском университете).

Но юридической наукой глоссаторы не занимаются: не исследуют социальную основу права, историческое развитие и пр. Они занимаются совершенствованием системы. Глоссаторы не работают с понятиями, они работают с терминами. Мы тоже не работаем с понятиями.

Деятельность глоссаторов (2 века) приводит к тому, что Кодекс Юстиниана проходит интерпретации и делается понятным для своей эпохи. Но обнаруживается, что многие конструкции не срабатывают и не являются адекватными для социальных условий того общества. Возникает задача приспособить Кодекс к существенным условиям.

13-14 века постглоссаторы (комментаторы), которые делают ту же работу, но начинают создавать понятия. Для создания понятия необходимо выбрать понятие, которые могут быть применены ко всем явлениям. Создают логические обобщения, выходящие на уровень понятий. Формируется юридическая догма. Используемые термины получают точные объемы и становятся пригодными для строгих логических операций. С точки зрения логики одно понятие не может быть частью другого, нет узкого и широкого смысла, есть только родо-видовые отношения. Юридическая норма – не норма поведения, а логический класс (понимание того времени). Владение логикой позволило уйти от схоластического способа мышления. Для юриста за конкретными терминами стоит явление, в схоластике за термином может ничего не стоять.

Юридическая догматизация – догматизация некоторых форм мышления. Догматизация форм мышления определила основную черту юридической догмы.

Право: идея – норма – отношения. Догматизируется часть нормы – отношения.

Догматизация норм приводит к стабилизации общественных отношений; рационализация ведет к возникновению истории. Греческая цивилизация не является историчной. Европейская цивилизация исторична. Именно поэтому у европейской цивилизации появляется огромный потенциал развития (возникновение права).

Всегда должен быть баланс между развитием и стабильностью. Европейская цивилизация нашла этот баланс в праве. Стабильность на основе норм позволяет развиваться. Но науки пока еще нет.

7

16-17 века – первая научная революция, которая меняет европейское мировоззрение. Происходят изменения, связанные с появлением новых философских рефлексий (Декарт) и появлением науки (Галилей, Ньютон). Это эпоха фундаментальных социальных преобразований в Европе. Эпоха преобразований была обусловлена именно появлением научного типа сознания – классического научного сознания (развитие физики). Основные постулаты:

Создание идеальной модели;

Экспериментальная проверка. Начинает работать научное сознание.

Появляется желание у определенных кругов юристов походить на ученых, т.к. наука приобретает

социальный авторитет, прорыв в инженерной области. Наука – альтернатива религии. Возникают течения, которые стремятся сделать наукой юриспруденцию. Представитель Гуго Гроций. Право - система, которая обладала всеми достоинствами ньютоновской механики. Механика позволяла рассчитать поведение физических тел с достаточной вероятностью.

Гроций хотел сделать право эффективным инструментом социального развития. Но наука начинается с элементарной единицы мышления. В механике это движение, скорость, ускорение и т.д. – основные начала механики.

Гроций: «Глоссаторы и постглоссаторы, находясь в подчинении церкви и логики, исказили римское право, необходимо обращаться к нему и изучать сначала. Прежняя традиция восприняла лишь внешнюю, формальную сторону этого установления и поэтому вся развивавшаяся к тому времени традиция была названа формально-догматической или технической юриспруденцией».

Когда начинает искать элементарную единицу выходит на субъекта и атрибутирует его неотъемлемыми правами. С этого момента юридическое сознание раскалывается на два лагеря:

техническая юриспруденция; юридическая наука, догматическая юриспруденция.

Первые объявляют техническую юриспруденцию не способной регулировать социальные отношения. Обвиняют школу естественного права в философствовании, уходе от действительности и отказываются считать их юристами. Оформляются две слабо взаимодействующие системы – философия права и юридическая догма. Философия права возникает в 18 веке, до этого ее не существовало (точка зрения лектора). Науки все еще нет.

Философского размышления как особого вида юридического мышления до Гроция не существует. Юристы приобретают философские способы работы.

По образу и подобию науки юриспруденцию строить нельзя. Но этого пока не понимают.

На первый план выходят политические реалии, серьезная «осада» школы. Кроме проблемы субъекта ничего сделать не сумели.

В19 веке появляется историческая школа права (Савиньи, Пухта, Гуго), которая ставит задачу разрушить школу предшественников. Эти традиции формируют две разные традиции права.

Классическая – право – нормы, содержащиеся в действующих законодательных актах (позитивное право). Основа норм не критикуется, не оспаривается. Закон это право.

Естественная школа – право – качества природы человека, являющиеся его неотъемлемыми правами, которые оформляются в позитивном праве. Право – необходимый атрибут человека. Право едино, универсально для всех народов, эпох, культур. Оно объективно.

Историческая школа права начинает формироваться в Германии. Появляется определенная группа юристов, которая обосновывает идею о том, что право – культурный элемент народа. У каждого народа свой язык. Право возникает в исторической среде народа, отражает его национальный дух, особенности культуры, уклада. Критикуют школу естественного права – право не может быть единым; классическая школа – право не может иметь одно основание (римское частное право).

Занимаются пересмотром всех понятий, категорий, догм. Соединяют методы предшественников и задают собственную линию движения – смотрят на право в исторических рамках.

В19 веке начинает осознаваться дефицитность научно-естественных знаний в историческом познании. Историки ищут свои пути к становлению науки. Историческая школа и ее разработчики являются предтечами возникновения герменевтической методологии или герменевтики, которые будут альтернативой методологии классической науки.

Школа естественного права порождает два следствия:

1)модельно-понятийная работа с правом;

2)построение идеальной системы позитивного права, разрабатываемого как учение о праве,

реализованное в законодательной системе – пандектисты и пандектное право. Пандектистика развивается в рамках германской юриспруденции.

19 век – век германской юриспруденции, которая доминирует в мире.

Виндшайд создал первый вариант германского гражданского уложения. Пандектисты создали систему германского права, но называют это римским правом. Считают, что осуществляют разработку римского права. В германском гражданском уложении появляются общая и особенная части. Создают учение о правосубъектности, субъекте, праве, норме права и т.д. Они занимаются продолжением позитивной юриспруденции.

Модельно-понятийная работа с правом (Джон Остин, Йеринг). Рудольф Йеринг подготавливает приход науки. Юридические методы.

8

19 век – век вершины классической научной традиции. Появляются философские разработки, которые называются позитивной философией или философские науки (О. Конт). Смысл философского познания – осмысливать науку. К наукам он отнес и юриспруденцию как подраздел социологии.

С этого момента - активные усилия придать юриспруденции статус науки (Коркунов и др.). Коркунов воспроизводит методы научного мышления.

Кконцу 19 века – упрочение позиции науки юриспруденции (замена дисциплины энциклопедия права на теорию права). После этого рассматриваются отрасли реализации теории. К концу 19 века складывается система, заключающаяся в соединении догмы, философии и науки права как общего производства юридического образования, юридического мышления _________.

Юриспруденция – особая область, в которой традиционно существуют эти три сферы. Наука не может иметь практической значимости, так как это уже инженерия.

Задача отраслевых дисциплин – новые юридические конструкции, а не теоретическая значимость. Они не должны открывать новые принципы – это задача теории.

Точка зрения лектора: Мнение не может быть основой практической деятельности.

Догма права способна спасти общество от социальных потрясений, если она существует как реальный правопорядок. В обществе должна существовать идея права. Юридическая догма реализуется в эффективном юридическом образовании, законотворчестве, правоприменении.

Кначалу 20 века сформировались философия права, наука (теория права) и юридическая догма. Философия права. В 20 веке закончилась эпоха универсальных философий, которые представляли собой

законченные учения, охватывающие всю систему представлений и предъявляющие некоторую совершенную картину мира. Философия права – самостоятельная сфера юридической мысли, она пытается нарисовать идеальный образ права. Задача философии права не в том, чтобы обращаться к некоторым реальностям, рефлектировать некоторые практики, заниматься обобщением и строить понятия научного типа, а в том чтобы, дедуцируя универсальные философские принципы задать идеальный образ права, картину, к которой должно стремиться человечество. Миссия – идеальный образ права, а юридическая наука и практика ориентируется на этот образ, приближаются к этому состоянию и тем самым достигается общественное здоровье, состояние общественного порядка, основанного на универсальных ценностях и идеалах.

Философия права – спекулятивная (метафизическая) философия. Метод философских спекуляций – философия доходит до предельных оснований, которые рассматриваются как основания экзистенциональные, т.е. не имеющие дальнейшей аргументации, своих способов аргументации.

Возникшая в 19 веке позитивная философия (философия науки), реализуя себя, определяет еще одно направление развития юридической мысли – наука (теория) права. Задача науки права – пользуясь системой оснований и методов научной традиции создать универсальные модели, позволяющие объяснять разные правовые явления, предсказать их развитие и обеспечивать юридические практики в соответствии с объективными тенденциями, которые задаются природой этих явлений. Наука права в отличие от существовавшей до нее правовой доктрины, от юридической догмы пытается построить понятие права вообще безотносительно какой-то культурной традиции, какого-то общества и вывести осмысление права на уровень наук естественного типа. Первая такая попытка была осуществлена в школе естественного права, потом с дальнейшими вариациями в различных ветвях реализовалось дальше. В 19 веке появилась претензия на понимание права как науки, на построение права как предмета науки.

В научном осмыслении права в 19 веке начинает бороться две методологические традиции, которые так или иначе присутствуют во всей предыдущей истории. Начинают различать:

позитивную философию (философию науки).

философскую диалектику (философская герменевтическая традиция).

Это две принципиально разные методологические традиции, два принципиально разных стратегии исследования, два принципиально разных идеала познания.

Позитивная философия. Идеалом этой традиции и такого способа познания является отношение к познаваемому объекту как существующему независимо от сознания, от познающего субъекта, содержащему в себе собственные законы, определенные характеристики. Познающее познание только открывает эти закономерности. В силу чего появляется возможность относиться к различным объектам как дающим возможность построения универсальных моделей, открывающих объективные законы мира. В этом идеале движутся естественные науки. Естественная наука открывает механику и ей подчиняется все, что имеет движение. Естественная наука утверждает, что способы и представленные в научной модели объекты реального мира познаются в своей и природе и их поведение может быть предсказано со сколько угодной точностью и на любых отрезках относительно любого масштаба времени. Такой подход порождает определенные инженерные практики, позволяет реализовать идеологию технической цивилизации и он практически незыблем. Именно он создает приоритет науки, которая фактически заменяет религию.

Однако такая естественнонаучная позиция начинает испытывать серьезные трудности при попытке экстраполировать свой гносеологический идеал и методологию на общественные явления, на область гуманитарных феноменов. Происходящие в обществе явления не могут быть описаны таким образом, поскольку эти явления мы не можем воспринимать непосредственно, свои теоретические модели мы строим на косвенных и очень часто недостоверных данных, мы не можем провести стандартные приемы верификации (например, устроить эксперимент и проверить свою модель). Возникают и иные трудности, которые являются непреодолимыми.

9

Попыткой преодолеть эти трудности является развитие другой методологической традиции, установки, где объявлено, что общество и социальные явления подчинены другим законам, нежели объекты физического плана. Явления и события не обладают характером воспроизводимости, повторяемости и закономерности линейного движения. Классические идеалы науки при изучении общественных явлений использованы быть не могут. Такая ситуация возникает в связи с формированием исторического познания и появлением истории как одной из актуальных сфер научного познания. Попытки исследовать историю по принципам естественных наук оборачиваются неудачей. Даже если удается применить какие-то методы и средства естественных наук, мы получаем данные, которые не имеют никакой эвристической ценности или не поддаются никакой разумной интерпретации.

Точных данных получить при математическом описании не удается - эффект ошибки описания. Для того чтобы точно описать некоторый исследуемый объект необходимо максимально детализировано в строгих математических языках описать его первоначальное состояние. Всегда есть погрешность. Всегда есть ошибка описания, которая через некоторое время существенно возрастает. Объекты физического мира так описать удается, социальные объекты такому описанию не поддаются.

Эти трудности не могут быть преодолены в ту эпоху. Потом исторические процессы начинают называть нелинейными. Сейчас нелинейные процессы пробуют моделировать средствами синергетики.

Тогда этих представлений еще нет. Поэтому от классической традиции отказываются и задают другой гносеологический идеал, в соответствии с которым все социальные явления должны изучаться в своей исторической конкретности и своей уникальности. Подтверждается статус общественных явлений как явлений уникальных, не подчиненных линейному развитию. Все социальные явления изучаются в историческом контексте и все выводы истинны только в отношении этого общества, конкретных социальных явлений в конкретной исторической ситуации. Эти данные не могут экстраполироваться на другие общества, другие эпохи развития этого же самого общества. Такая идеология, получившая в своей методологической трактовке название философская герменевтика, становится герменевтическим методом познания, который начинает конкурировать с классическим методом познания. Начинается жесткое различие между естественными (науки о природе) и гуманитарными науками (науки о духе (о культуре)), которые описываются как различные способы познания с разными методологиями, гносеологическими установками, эпистемологическими идеалами.

В связи с этим в юриспруденции происходит некоторый раскол: часть юристов остается верной классической традиции (основатели социологической школы права, которые пытаются изучать право по методологическому идеалу естественных наук), другая часть начинает отказываться от рассмотрения права вообще и обращаться к изучению конкретных юридических явлений, систем. Т.е. в определенном смысле наблюдается возврат к донаучному состоянию юридической мысли, к идеалам исторической школы права, когда изучается правовая система конкретного народа, общества.

Юридическая догматика продолжает сохранять свое значение и остается одним из основных стилей юридического мышления. Получившая в работах пандектистов как свою завершенность и определенное доведение до возможного идеала систему интеллектуальных профессиональных средств, юридическая догматика получает свою востребованность в связи с определенными событиями, которые происходят на рубеже веков и в 20 веке. Это эпоха великих кодификаций. Разрушается универсальная идея римского права. Западноевропейские государства начинает создавать собственные системы права, законодательство кодифицированного типа.

На первое место для юристов выходит задача создания доктринального обеспечения работы систем национального законодательства. Это можно сделать только средствами юридической догмы, аналитической, догматической юриспруденции. Поэтому в массовом варианте юристы отказываются от масштабных теоретических и философских исследований и начинают развивать юридическую догму. Это сказывается на образовании – меняется характер юридического образования, деактуализируются предметы истории права, римского права, философии права и все дисциплины, которые связываются с освоением культурной профессиональной традиции. В Европе начинает возникать определенный комплекс средств юридической догматики, которые уже не являются едиными и не рассматриваются как развитие римского права, а являются

За счет сравнительного правоведения, задача которого виделась в превращении национальных доктрин в предмет научного изучения и построение теперь уже не на основе воспроизведения традиций, а за счет освоения различных научных доктрин и построения идеальной модели, предполагалось выйти на собственно научную юриспруденцию. Однако национальные тенденции оказались сильнее и сравнительному правоведению сделать за 100 лет практически ничего не удается.

Для обобщения юридической практики, чтобы оно имело исследовательское значение и давало материал для выводов научного уровня, необходимо

1)построить теоретическую модель;

2)смотреть архивы и начинать обобщать.

Юридическое исследование должно иметь сначала теоретическую основу и только затем эмпирическую базу. А Факты это есть не то, что есть в реальной жизни, а то, что наши высказывания говорят об этой жизни.

10