Глава 7. Доказательства и доказывание

Статья 64. Доказательства

Комментарий к статье 64

1. Доказывание является неотъемлемой частью арбитражного процесса, без него невозможно разрешить дело, восстановить нарушенные права и интересы, осуществить правосудие. В итоге от того, насколько правильно установлены обстоятельства дела, зависит эффективность правосудия. По этим причинам доказывание является одним из центральных институтов общей части арбитражного процессуального права.

Без процесса доказывания и без доказательств невозможно рассмотрение и разрешение конкретных дел. Ошибки, допущенные в процессе доказывания, очень часто приводят к отмене судебных актов. Арбитражная практика изобилует примерами отмены судебных актов по причине неполного выяснения обстоятельств дела, необоснованности судебного решения, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела. В итоге от уровня доказывания зависит эффективность правосудия.

2. В ч. 1 ст. 64 АПК содержится определение доказательств, из которого можно выделить следующие признаки доказательств.

Доказательства - это определенные сведения о фактах. Недаром любые научные работы, посвященные доказыванию и доказательствам, опираются на теорию отражения, без которой сложно понять сущность доказательств. В объективной реальности существуют обстоятельства, факты, которые отражаются в информации или в сведениях о них. В итоге сведения о фактах, как правило, не могут быть аутентичной их копией. Точность сведений о фактах реальной действительности зависит от того, насколько точным было запоминание и воспроизведение фактов. В свою очередь, такая точность зависит от множества фактов.

Доказательства - это сведения не о любых фактах, а только о тех, с помощью которых суд будет разрешать дело. В ч. 1 ст. 64 АПК выделяется две группы таких обстоятельств:

1) обстоятельства, обосновывающие требования и возражения лиц, участвующих в деле;

2) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Первая группа обстоятельств очерчивает предмет доказывания по делу, в который входят факты материально-правового характера, указанные в иске и в возражении на него. Вторая группа определяет важность установления для разрешения спора и иных обстоятельств. К иным обстоятельствам можно отнести несколько разновидностей обстоятельств. Это могут быть обстоятельства, которые необходимо установить для совершения отдельных процессуальных действий (обеспечение иска, восстановление сроков, обоснование подведомственности спора арбитражному суду, наличие обстоятельств для приостановления производства по делу и пр.). Так, для принятия мер обеспечения иска необходимо установить, действительно ли их непринятие приведет к последующей невозможности исполнения судебного решения. Иными обстоятельствами могут быть обстоятельства, характеризующие достоверность или недостоверность получаемой информации. Например, установление факта некомпетентности эксперта не входит в предмет доказывания по делу, но его установление позволяет верно оценить полученное заключение и т.д. Во многом доказательства об иных обстоятельствах, имеющих значение для разрешения дела, - это косвенные доказательства.

При определении обстоятельств, подлежащих доказыванию, в целом речь идет о предмете доказывания по делу или о локальном предмете доказывания (когда устанавливаются обстоятельства не для разрешения дела в целом, а для совершения отдельного процессуального действия). Доказательства же, подтверждающие наличие или отсутствие таких обстоятельств, также имеют значение для разрешения дела. Связь доказательств с обстоятельствами, которые суд должен установить для разрешения дела, делает такие доказательства относимыми (т.е. имеющими значение для разрешения дела). Не относящиеся к делу сведения не допускаются к исследованию в суде, на них не может быть основано решение.

Доказательства должны быть получены с соблюдением установленного порядка. Порядок собирания, представления, исследования и оценки доказательств определен АПК и другими ФЗ. Данный признак доказательств характеризует их допустимость. АПК уточняет уровень законодательства, положенный в основу порядка получения доказательств, - это ФЗ. Данное положение продиктовано указанием ч. 2 ст. 50 Конституции, где прямо отмечено: "При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона". Если сведение, относящееся к делу, получено с нарушением установленного порядка, то оно не может быть привлечено к судебному разбирательству в качестве доказательства. Порядок получения доказательств в общем плане определен в АПК, однако другие нормативные акты могут конкретизировать предписания АПК. При этом специальные нормы не должны противоречить положениям АПК. Этот признак отражен и в ч. 3 ст. 64 АПК, которая непосредственно подчеркивает необходимость соблюдения допустимости доказательств.

Приведем небольшой пример. В судебном заседании рассматривалось ходатайство о назначении экспертизы, в судебном заседании присутствовал представитель ответчика. Протокол судебного заседания не содержит сведений о несогласии ответчика с проведением по ходатайству истца экспертизы. Ответчик не подавал замечания на протокол судебного заседания. Доказательств о несогласии ответчика с ходатайством о проведении экспертизы материалы дела не содержат. Следовательно, суждение суда о поддержке ответчиком указанного ходатайства не подлежит исключению из мотивировочной части судебного решения <1>. В данном случае назначение экспертизы не противоречило установленному АПК порядку, поэтому полученное в результате доказательство допустимо.

--------------------------------

<1> Постановление СААС от 18.12.2008 по делу А60-13474/08.

Другой пример. Истец представил в суд заключение эксперта. Суд не назначал проведение данной экспертизы, сторона провела экспертизу по своей инициативе. Если суд будет исследовать представленное доказательство как заключение эксперта, то соответствующее доказательство надо будет признать недопустимым, так как оно получено с нарушением федерального законодательства, устанавливающего процедуру назначения и проведения судебной экспертизы.

Сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, устанавливаются с помощью определенных доказательств. Надо сказать, что новый АПК не использует термин "средства доказывания", хотя этот термин укоренился в процессуальной науке. Более того, АПК предлагает существенно расширенный перечень доказательств, с помощью которых могут устанавливаться обстоятельства дела. Помимо таких традиционных видов доказательств, как письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, АПК дополняет перечень аудио- и видеозаписью, иными документами и материалами. Как видно из конструкции нормы, аудио- и видеозапись отнесены к отдельному виду доказательств, а не включены в вещественные доказательства. Более того, законодатель использует неисчерпывающий перечень доказательств, указывая на иные документы и материалы. Статья 89 АПК среди иных документов и материалов называет материалы фото- и киносъемки, иные носители информации. Практически четвертый признак полностью созвучен с третьим, так как, если доказательство получено не с помощью предусмотренных в законе доказательств, оно не может быть допущено. Развитие технических средств привело к активизации использования в арбитражном процессе данных, полученных с помощью компьютера, видео- и аудиозаписей и пр. Все эти и другие средства должны подпадать под требования, предъявляемые к доказательствам, в противном случае содержащаяся в них информация не сможет быть использована в качестве доказательства в суде. Специальными нормами может предусматриваться специфика исследования подобных доказательств.

Надо сказать, что АПК не включил в число доказательств, которыми могут подтверждаться или опровергаться обстоятельства дела, объяснения представителей по делу. Вместе с тем помимо объяснения лиц, участвующих в деле, на практике в арбитражном суде часто дают объяснения представители сторон, тем более что представительство юридических лиц носит обязательный характер. В данном случае они действуют от имени и в интересах лиц, участвующих в деле, используя принадлежащее им право давать объяснения по делу. Очевидно, поэтому закон не выделяет объяснения представителей в самостоятельный вид доказательств.

3. Названные в АПК доказательства по источнику их формирования можно подразделить на личные и вещественные. Из перечисленных в ч. 2 ст. 64 доказательств с очевидностью следует вывод, что источники формирования письменных и вещественных доказательств, а также аудио- и видеозаписи, фото- и киносъемки - неличные, поскольку носителем информации не является человек. И наоборот, свидетельские показания, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов формируются на основе определенных личных источников. Отсюда письменные и вещественные доказательства в совокупности называют вещественными доказательствами, а свидетельские показания и объяснения лиц, участвующих в деле, заключение эксперта - личными доказательствами. Специфическое место в этой классификации занимает заключение эксперта. Само заключение как вывод, полученный в результате исследования и отраженный в письменной форме, имеет много общего с письменными доказательствами. В то же самое время составной частью экспертного заключения является выступление эксперта в суде, которое ближе к личным доказательствам. По этой причине нередко заключение эксперта относят к смешанному виду доказательств.

Традиционными видами доказательств являются прямые и косвенные доказательства, классифицируемые исходя из характера связи доказательства с подлежащими установлению обстоятельствами. Доказательство может быть непосредственно связано с устанавливаемыми обстоятельствами (например, договор как письменное доказательство непосредственно подтверждает наличие или отсутствие договорных отношений). Такое доказательство принято называть прямым доказательством. Как правило, прямое доказательство имеет непосредственную, однозначную связь, устанавливающую или опровергающую наличие какого-то обстоятельства. Однако связь между доказательством и устанавливаемым обстоятельством может быть более сложной и многозначной. В этом случае из доказательства невозможно сделать однозначный вывод о наличии или отсутствии обстоятельства, можно лишь предполагать несколько выводов. Доказательства, с помощью которых нельзя сделать однозначный вывод о наличии или отсутствии какого-то факта, называются косвенными доказательствами. Для подтверждения обстоятельства недостаточно сослаться лишь на одно косвенное доказательство. Например, для обоснования факта наличия договорных отношений может быть приведено письмо с просьбой отгрузить товар. Но такое доказательство не подтверждает наличия договорных отношений, оно должно быть оценено в совокупности с иными доказательствами по делу: отгрузкой товара, выставлением счета, принятием товара и пр. Как правило, косвенные доказательства помогают установлению иных обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

По процессу формирования доказательства подразделяются на первоначальные и производные. В процессуально-правовой сфере результатом первичного отражения являются сведения, содержащиеся в показании свидетеля-очевидца, оригинале договора, это может быть недоброкачественный товар как вещественное доказательство и пр. Это первоначальные доказательства. Вторичное отражение является отображением следов, возникших в результате первичного отражения. Так, показания свидетеля, данные со слов очевидца, выписка из учредительных документов организации, фотография недоброкачественного товара и пр. - это примеры производных доказательств.

ФЗ от 27.07.2010 N 228-ФЗ внесены дополнения в ч. 2 ст. 64 АПК, делающие допустимыми доказательства, полученные путем использования систем видеоконференцсвязи. Данные изменения не вводят новые виды доказательств, а относятся к объяснениям лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса. Отдаленность арбитражных судов от места нахождения и проживания участников процесса позволит использовать возможности видеоконференцсвязи для непосредственного исследования судом доказательств. Правда, нельзя не отметить некоторую нечеткость новой редакции закона. Часть 2 ст. 64 АПК среди личных доказательств называет объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов и показания свидетелей. Вновь введенный абз. 2 ч. 2 ст. 64 говорит об объяснении лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса. Очевидно, подразумевалась возможность получения с помощью видеоконференцсвязи всех личных доказательств.

4. Особо следует сказать о так называемых необходимых доказательствах - это доказательства, без которых не может быть разрешено дело. По каждой категории дел есть доказательства, без которых дело не может быть разрешено. Даже если истец не приложил к исковому заявлению о признании сделки недействительной копию договора, то суд укажет на необходимость представления такого доказательства при вынесении определения о подготовке дела. Если же стороны все-таки не представляют необходимые доказательства, то дело может быть разрешено не в их пользу. При этом не только истец, но и ответчик обязан представить определенные доказательства в силу действующего правила о распределении бремени доказывания. Необходимые доказательства не обладают заранее установленной доказательственной силой, не имеют каких-то преимуществ перед другими доказательствами. Но при отсутствии необходимых доказательств суд не может установить правоотношения, существующие между сторонами. Непредставление необходимых доказательств ведет к затягиванию процесса, а в итоге - к невозможности правильного разрешения спора. Поэтому следует знать, какие доказательства и по какой категории дел должны быть представлены.

5. В ст. 64 АПК также дано определение предмета доказывания - "арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Иными словами, предмет доказывания - это совокупность обстоятельств, установить которые необходимо для правильного разрешения дела.

Источниками определения предмета доказывания являются нормы материального права и основания требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Именно нормы материального права прежде всего определяют, какие обстоятельства следует установить для разрешения определенной категории дел. Норма материального права определяет входящие в предмет доказывания обстоятельства.

Основания требований и возражений лиц, участвующих в деле, конкретизируют предписание правовой нормы. При этом в процессе рассмотрения дел предмет доказывания может несколько изменяться в силу права сторон на изменение оснований или предмета иска, возможности заявления встречного иска.

Бесспорным является отнесение к предмету доказывания фактов материально-правового характера, так как для разрешения дел в арбитражном суде надо установить те обстоятельства, которые указаны в нормах материального права. Факты материально-правового характера можно подразделить на три группы:

1) правопроизводящие факты;

2) факты активной и пассивной легитимации;

3) факты повода к иску.

Правопроизводящие факты - это факты, с которыми связано возникновение, изменение и прекращение правоотношений.

Например, в постановлении кассационной инстанции по одному из дел указано: "Рассматривая виндикационный иск, заявленный к лицу, право которого на спорный объект зарегистрировано в установленном законом порядке, суду надлежит исследовать основания возникновения зарегистрированного права на предмет его законности и дать соответствующую правовую оценку" <1>. В данном случае речь идет о необходимости установления правопроизводящего факта и его исследовании на предмет законности.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 25.09.2008 по делу А60-1211/08.

Другой пример. Акционерное общество обратилось в суд с иском к муниципальному предприятию о взыскании предусмотренного договором штрафа за неподачу тепловой энергии. Ответчик возражал против иска, ссылаясь на то, что причиной неподачи тепловой энергии явилось уклонение АО при заключении договора от согласования количества ежемесячной и ежеквартальной поставки энергии. Кассационная инстанция отказала в иске, так как в силу ст. 541 ГК энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения. Если договор не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, договор не считается заключенным (п. 2 ст. 465 ГК). Следовательно, договор не заключен, нет оснований для взыскания штрафа <1>.

--------------------------------

<1> Решетникова И.В. Особенности доказывания в суде по делам, связанным с договорами энергоснабжения // Хозяйство и право. 2001. N 11. С. 124.

В предмет доказывания также входит установление обстоятельств, подтверждающих правовой статус сторон, взаимосвязь сторон со спорным правоотношением. Иными словами, определяется наличие активной и пассивной легитимации.

Например, муниципальное предприятие обратилось с иском к станции переливания крови и Министерству финансов РФ о взыскании задолженности за поставленную тепловую энергию и пени. Суд провел замену ответчика, возложив обязанности на железную дорогу. Однако это ненадлежащий ответчик, поскольку получателем средств на ведомственные расходы на здравоохранение, в том числе на станции переливания крови, является Министерство путей сообщения РФ, которое и является надлежащим ответчиком <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 125.

Факт повода к иску. Возьмем, к примеру, дело о признании сделки недействительной, заключенной под влиянием заблуждения. После того как сторона понимает, что была введена в заблуждение, она может обратиться в суд о признании сделки недействительной. Согласно ст. 178 ГК необходимо доказать, что заблуждение имело место, заблуждение носило существенный характер. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки или ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению.

АПК предполагает установление не только обстоятельств, обосновывающих требования и возражения участвующих в деле лиц, но и иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В процессуальной науке неоднозначно решается вопрос о включении в источник определения предмета доказывания норм процессуального права. В связи с этим нельзя не отметить два важных момента. Во-первых, процессуальные нормы могут быть источником определения обстоятельств, входящих в предмет доказывания. К примеру, ч. 1 ст. 198, ч. 6 ст. 205 АПК, в которых содержится перечень обстоятельств, которые должны быть доказаны по определенным категориям дел. Во-вторых, процессуальные нормы являются источником определения обстоятельств, входящих в так называемые локальные предметы доказывания. Локальный предмет доказывания имеется в каждом случае, когда необходимо совершить определенное процессуальное действие: приостановить, прекратить производство по делу, оставить заявление без рассмотрения, обеспечить иск и пр. Без установления обстоятельств, входящих в локальный предмет доказывания, судебное определение будет незаконным и необоснованным.

Следовательно, процессуальные факты также должны быть доказаны, если это имеет значение для правильного разрешения дела.

Наиболее типичными ошибками в определении предмета доказывания являются: 1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, 2) включение в предмет доказывания юридически безразличных обстоятельств. Например, в иске о признании сделки недействительной как заключенной под влиянием заблуждения не имеют юридического значения факты, свидетельствующие о мотивах заключения сделки.

Арбитражная практика содержит огромное количество примеров отмены судебных решений в связи с неполным выяснением обстоятельств дела, а это и есть результат неправильного определения предмета доказывания. Приведем пример.

ООО обратилось в арбитражный суд с иском об истребовании имущества, подлежащего передаче по договору. Однако суд не определил, к какому виду обязательств следует отнести договор, заключенный между истцом и ответчиком. Учитывая то, что стороны назвали договор договором о совместной деятельности, необходимо было определить, является ли спорное имущество вкладом ответчика в совместную деятельность и вправе ли один участник совместной деятельности требовать принудительной передачи в свою пользу вклада другого участника. Кроме того, подлежали проверке и доводы третьего лица о том, что спорное имущество не принадлежит ответчику и последний не вправе распоряжаться этим имуществом <1>.

--------------------------------

<1> ВВАС РФ. 2002. N 4. С. 50 - 51. См. также: ВВАС РФ. 2002. N 1. С. 41 - 42, 45 - 47. О неполном выяснении обстоятельств дела см. также: ВВАС РФ. 2002. N 1. С. 20, 22, 54, 62, 64, 67 и др.

6. Следует обратить внимание на законодательное определение обстоятельств предмета доказывания, которыми обосновываются требования и возражения не только сторон, а всех лиц, участвующих в деле. АПК к лицам, участвующим в деле, относит сторон, заявителей и заинтересованных лиц - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных АПК случаях, третьих лиц, прокурора, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК.

При участии в деле третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, очевидна необходимость доказывания фактов, положенных им в обоснование своего иска. Если в процессе принимает участие третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, то оно не имеет своих требований и возражений, выступая на стороне либо истца, либо ответчика. Однако с учетом возможного в последующем регрессного требования третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, может ссылаться на дополнительные обстоятельства. Эти обстоятельства также могут войти в предмет доказывания по делу <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2003.

<1> Комментарий к АПК РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. Изд. 2-е. М.: КОНТРАКТ, 2000. С. 116 - 117.

Если в качестве лиц, участвующих в деле, выступают прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК, то основания их требований и возражений в защиту чужих интересов также ложатся в основу предмета доказывания по делу.

Предмет доказывания по делу определяет арбитражный суд, рассматривающий дело, исходя из норм права, оснований требований и возражений лиц, участвующих в деле.

7. Часть 3 ст. 64 АПК содержит общее правило о допустимости доказательств: все доказательства должны быть собраны с соблюдением ФЗ. В противном случае не допускается использование доказательств, полученных с нарушением ФЗ. Под ФЗ прежде всего имеется в виду АПК, а также иные ФЗ, в которых могут быть установлены особенности получения отдельных доказательств.

Статья 65. Обязанность доказывания

Комментарий к статье 65

1. Часть 1 ст. 65 АПК определяет общее правило распределения обязанности по доказыванию - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отсюда следует, что обязанность доказывания а) распространяется на всех лиц, участвующих в деле, б) основу распределения обязанности по доказыванию составляет предмет доказывания, в) каждое участвующее в деле лицо доказывает определенную группу обстоятельств в предмете доказывания, определяемую основанием требований или возражений.

Рассмотрим каждое из названных обстоятельств. Во-первых, субъектами обязанности по доказыванию являются лица, участвующие в деле: стороны, заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных АПК случаях; третьи лица, прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК. Они доказывают те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений. Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, занимают особое положение при распределении обязанности по доказыванию, так как они не имеют ни требований, ни возражений. Выступая на стороне истца или ответчика, данный вид третьих лиц не несет обязанности по доказыванию оснований требований или возражений, выдвинутых соответствующей стороной. Но в том случае, если третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, выдвигает дополнительные основания (например, при рассмотрении дела о возмещении вреда, причиненного в результате дорожно-транспортного происшествия, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, может ссылаться на грубую неосторожность противоположной стороны и пр.), оно и должно доказывать данные обстоятельства.

Во-вторых, основу распределения обязанности по доказыванию составляет предмет доказывания, поскольку именно основания требований и возражений сторон, а также нормы материального права влияют на его формирование. ОАО обратилось с иском о возмещении вреда, причиненного перерывом в подаче электроэнергии. Истец доказывает факт причинения вреда и его размер, неправомерность действия ответчика и причинную связь. Неправомерность действий ответчика, в частности, предполагает перерыв в отключении электроэнергии без соответствующего предупреждения. Без предупреждения перерыв в подаче электроэнергии допускается при необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии в системе энергоснабжающей организации (п. 3 ст. 546 ГК) - это доказывает ответчик <1>.

--------------------------------

<1> Решетникова И.В. Особенности доказывания в суде по делам, связанным с договорами энергоснабжения // Хозяйство и право. 2001. N 11. С. 128.

Невыполнение обязанности доказывания приводит к вынесению решения в пользу стороны, доказавшей обстоятельства, на которые она ссылалась.

В судебной практике бывают ошибки в распределении между сторонами обязанности по доказыванию. Так, суд, возложив на истца обязанность доказывания противоправности действий ответчика, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, допустил нарушение п. 3 ст. 401 ГК и ч. 1 ст. 65 АПК <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2007 по делу N 6194/07.

В-третьих, каждое участвующее в деле лицо доказывает группу обстоятельств в предмете доказывания, определяемую основанием требований или возражений. Иными словами, обязанность доказывания производна от предмета доказывания. Арбитражный суд, определив предмет доказывания по конкретному делу, вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта. Очевидно, что дополнительные доказательства могут касаться и тех обстоятельств, на которые лица, участвующие в деле, ссылаются как на основания своих требований или возражений. Однако арбитражный суд может счесть представленные доказательства недостаточными для правильного разрешения дела. В то же время на арбитражном суде лежит обязанность по разрешению дела. Если не все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, установлены судом, решение суда будет отменено. По этой причине арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства обстоятельств, входящих в предмет доказывания, даже если они на эти обстоятельства не ссылались. В силу закона арбитражный суд вправе (а не обязан) предложить (а не требовать) лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства.

Важно, что суд должен установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по конкретному делу. При этом установить обстоятельства не значит их доказать, последнее относится к задачам лиц, участвующих в деле. К примеру, суд, рассматривая дело о возмещении вреда, причиненного в результате дорожно-транспортного происшествия, не установил владельца источника повышенной опасности, соответственно, не предложил стороне представить доказательства. В итоге при пересмотре судебного решения оно будет отменено ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК). Но если бы суд предложил стороне представить доказательства, то суд бы выполнил свою обязанность - обозначил необходимое обстоятельство в предмете доказывания (ст. 1079 ГК).

2. При рассмотрении дел не всегда легко распределить обязанность по доказыванию между лицами, участвующими в деле.

Нормативные акты, постановления Пленума ВАС РФ могут содержать прямое указание на то, какие обстоятельства и какая из сторон должна доказывать. Так, ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 189, ч. 5 ст. 205 АПК содержат подобное указание. Во всех приведенных случаях речь идет об административных делах, где обязанность доказывания в силу закона сдвинута в сторону административных органов.

Пункт 41 Постановления Пленума ВАС РФ 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" предусматривает распределение обязанности по доказыванию по делам с участием казенных предприятий.

Президиум ВАС РФ при рассмотрении дела отметил, что обязанность доказывания в рамках исполнительного производства уважительности причин неисполнения в добровольном порядке исполнительного документа в установленный срок возложена на должника, а не на судебного пристава-исполнителя <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 11.09.2007 по делу N 6391/07.

3. ФЗ могут быть предусмотрены исключения из общего правила распределения обязанности по доказыванию. Нормы материального права могут предусматривать правовые презумпции, которые сдвигают бремя доказывания, освобождая одну из сторон от необходимости доказывания определенных фактов. Эти презумпции установлены ФЗ.

Так, согласно п. 2 ст. 1064 ГК лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Это так называемая презумпция вины причинителя вреда. Применительно к обязанности доказывания это означает, что истец в исковом заявлении ссылается на вину ответчика, но не обязан ее доказывать. Вина ответчика презюмируется. Ответчик (причинитель вреда) сам доказывает отсутствие вины.

При рассмотрении дел о возмещении вреда, причиненного деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, также установлена правовая презумпция. Юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих, обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего (п. 1 ст. 1079 ГК). Истец ссылается на вину, например, водителя машины, но не обязан доказывать его вину. Дело ответчика - попытаться опровергнуть презумпцию.

Или другой пример правовой презумпции. Лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (в форме умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (п. 1 ст. 401 ГК). Здесь презюмируется вина лица, не исполнившего обязательство, поэтому истцу достаточно сослаться на неисполнение обязательства по вине ответчика. Ответчик же сам обязан доказать отсутствие вины. Если иное не предусмотрено в законе или договоре, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (п. 3 ст. 401 ГК).

В частности, по конкретному делу Президиум ВАС РФ указал, что суд, возложив на истца бремя доказывания противоправных действий ответчика, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, допустил нарушение п. 3 ст. 401 ГК и ч. 1 ст. 65 АПК <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2007 по делу N 6194/07.

Так, правовые презумпции сдвигают обязанность доказывания, освобождая одну из сторон от обязанности доказывать обстоятельства, на которые она ссылалась.

Здесь же следует сказать, что правовые презумпции не всегда отражены в конкретной норме права, они могут вытекать из смысла законодательства. Например, совершеннолетние граждане презюмируются дееспособными, пока иное не будет установлено в судебном порядке. Также действующее законодательство исходит из презумпции невиновности налогоплательщика во вменяемом ему налоговым органом правонарушении <1>. В поддержку данной презумпции действует п. 7 ст. 3 НК РФ, в силу которого суд обязан толковать в пользу налогоплательщика все неустранимые сомнения, противоречия и неясности налогового законодательства.

--------------------------------

<1> Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 8. С. 143.

Помимо презумпций, сдвигающих обязанность доказывания, могут быть предусмотрены ФЗ иные случаи освобождения от доказывания. К таким случаям можно отнести ст. ст. 69, 70 АПК (см. комментарий к ним).

4. Небезынтересным является толкование содержания обязанности доказывания. В процессуальной науке высказано мнение о том, что стороны должны доказать наличие определенных обстоятельств, но это не включает обязанность убеждения суда в существовании этих обстоятельств. "Сторона, представив суду имеющиеся у нее доказательства, считает, что она убедила суд" <1>.

--------------------------------

<1> Ванеева Л.А. Обязанность доказывания в гражданском процессе // Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1984. С. 60 - 61.

Доказывание правовой позиции по делу строится на представлении и исследовании доказательств, подтверждающих соответствующие требования (или возражения). Но это не исключает представления доказательств, опровергающих возражения (требования) противоположной стороны, что в итоге доказывает правоту соответствующей правовой позиции. Однако здесь имеет место именно представление доказательств, а не распределение обязанности по доказыванию. Иными словами, обязанность доказывания может отличаться от представления лицами, участвующими в деле, тех или иных доказательств. Представление доказательств само по себе далеко не всегда убеждает суд в правоте той или иной стороны, ведь одно и то же доказательство может толковаться по-разному. Существование же относительно определенных правовых норм предполагает убеждение суда в наличии или отсутствии того или иного обстоятельства. Поэтому обязанность доказывания охватывает как представление в суд доказательств, подтверждающих или опровергающих обстоятельства дела, так и убеждение суда. Убеждение не надо понимать как чисто психологический фактор. Наоборот, убедить суд можно и должно путем представления достоверных и достаточных доказательств. Однако следует отметить, что рассмотренные положения о содержании обязанности доказывания носят дискуссионный характер.

Поскольку объем фактов, подлежащих доказыванию, может быть изменен в арбитражном суде первой инстанции в связи с изменением истцом основания иска и предъявлением ответчиком встречного иска, то претерпевает изменение и предмет доказывания. Вследствие изменения предмета доказывания происходят изменения в обязанности по доказыванию.

5. Часть 2 ст. 65 АПК содержит указание на субъект, определяющий предмет доказывания по делу, а также на источники определения этого предмета. Законодательная формула "обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела" - это фактически определения предмета доказывания, хотя эти обстоятельства так в АПК и не названы. Данная норма созвучна ч. 1 ст. 64 АПК, где также сделана попытка определить предмет доказывания. Различие в двух взаимосвязанных аспектах. Во-первых, ч. 1 ст. 64 АПК, в отличие от рассматриваемой статьи, подразделяет подлежащие установлению обстоятельства на две группы: 1) обстоятельства, обосновывающие требования и возражения сторон, 2) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Во-вторых, ч. 2 ст. 65 АПК ограничивает подлежащие доказыванию обстоятельства нормами материального права.

АПК подчеркивает, что обязанность по определению предмета доказывания как совокупности обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, лежит на арбитражном суде. В случае неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, решение арбитражного суда подлежит отмене.

Источниками определения всей совокупности обстоятельств, подлежащих доказыванию, являются 1) основания требований и возражений сторон, 2) подлежащие применению нормы материального права. При получении искового заявления судья должен верно квалифицировать спор с целью определения подлежащих применению норм материального права. Лица, участвующие в деле, в своих требованиях и возражениях могут не ссылаться на юридические факты, установление которых необходимо в силу норм материального права, регулирующих спорные правоотношения. В связи с этим арбитражный суд наделяется правом предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

6. Части 3, 4 ст. 65 АПК стали новеллой в АПК 2002 г. В свое время АПК впервые ввел обмен состязательными бумагами (имеется в виду предъявление иска и представление ответной стороной отзыва на него). Теперь АПК пошел дальше по пути состязательного процесса, вводя раскрытие доказательств.

Первоначальное раскрытие доказательств имеет место при обмене состязательными бумагами. Истец в исковом заявлении указывает доказательства, подтверждающие те обстоятельства, на которые он ссылается. К исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования. Ответчик после получения искового заявления должен составить и направить истцу отзыв на исковое заявление. К отзыву должны быть приложены документы, которые подтверждают возражения относительно иска. При этом исковое заявление и отзыв со всеми приложенными документами направляются не только противоположной стороне, а всем лицам, участвующим в деле. Таким образом, уже при обмене состязательными бумагами все лица, участвующие в деле, имеют представление об основаниях требований и возражений и об имеющихся доказательствах по делу.

Часть 3 ст. 65 АПК указывает на необходимость раскрытия доказательств до начала судебного законодательства или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено АПК. ФЗ от 27.07.2010 N 228-ФЗ внесены дополнения в ч. 3 ст. 65 АПК, которыми предусмотрено в качестве альтернативы определение судом срока раскрытия доказательств. Так, суд в определении о подготовке дела может определить необходимость раскрытия доказательств к предварительному судебному заседанию.

7. Как последствие невыполнения требования, предусмотренного ч. 3 ст. 65 АПК, является запрет лицам, участвующим в деле, ссылаться на доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно (ч. 4 ст. 65 АПК). Законодатель избрал термин "заблаговременно". Очевидно, что заблаговременность означает раскрытие доказательств до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено АПК. Судья должен разъяснить сторонам сущность раскрытия доказательств и правовые последствия неисполнения этой обязанности. Для этого крайне важно понимать, что закон понимает под раскрытием доказательств.

Под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства.

Доказательства должны быть раскрыты лицами, участвующими в деле, в срок, установленный судьей по согласованию с лицами, участвующими в деле <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству".

Если доказательства представлены с нарушением порядка представления доказательств, установленного АПК, в том числе с нарушением срока представления доказательств, установленного судом, арбитражный суд вправе отнести на лицо, участвующее в деле и допустившее такое нарушение, судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела в соответствии с ч. 2 ст. 111 АПК. Изменение АПК отразило уже существующую судебную практику по применению названного вида ответственности.

Невыполнение требования закона о раскрытии доказательств влечет за собой запрет лицу, участвующему в деле, ссылаться на доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно (ч. 4 ст. 65 АПК). АПК пошел по пути введения процессуальной санкции, влияющей на окончательный результат разрешения дела: поскольку сторона не выполняет свою обязанность по доказыванию в виде представления доказательств по делу, то суд не допускает нераскрытые доказательства. Практически запрет, приведенный в ч. 4 ст. 65 АПК, означает, что исследование в судебном заседании нераскрытых доказательств - это использование недопустимых доказательств, так как в ч. 3 ст. 64 АПК указано, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением ФЗ. Запрет же на недопустимость нераскрытых доказательств установлен именно в ФЗ. Однако судьи оказались перед дилеммой: если не допустить нераскрытое доказательство, то решение может быть отменено вышестоящими инстанциями. Поэтому, к сожалению, судьи повсеместно не соблюдают запрет ст. 65 АПК. Так, практика отмены судебных решений оказала негативное влияние, в результате чего происходит игнорирование судами первой инстанции нормативного запрета.

Каковы мотивы нераскрытия доказательств сторонами? Прежде всего это связано с нежеланием "раскрывать свои карты" до начала судебного разбирательства, чтобы застичь противоположную сторону врасплох. По этой же причине не представляется отзыв на иск. Зато если нераскрытые доказательства вдруг предъявляются в судебном заседании, противоположная сторона чаще всего заявляет ходатайство об отложении судебного разбирательства. Другой вариант - неожиданное предъявление нераскрытого доказательства в апелляции с целью отмены судебного решения. Иными словами, сторона, не раскрывая доказательства, часто стремится к затягиванию процесса. Как раскрытие доказательств, так и обмен состязательными документами введены с целью своевременного и правильного рассмотрения дела. Но есть и еще одна крайне важная цель - создание условий для примирения сторон. Только тогда, когда стороны осведомлены о правовых позициях друг друга (на основе состязательных документов), знакомы с доказательственной базой, только тогда они могут смотреть на дело, реально взвешивая шансы на победу, - это и есть основа для примирения или даже отказа от иска, его признания.

В современном процессе суд апелляционной инстанции должен установить, выяснил ли суд первой инстанции обстоятельства, имеющие значение для дела. Если суд не может установить обстоятельства дела по представленным доказательствам, то требования истца не могут быть удовлетворены (см. комментарий к ч. 2 ст. 66 АПК).

Статья 66. Представление и истребование доказательств

Комментарий к статье 66

1. Представление доказательств является проявлением обязанности по доказыванию, которая лежит на лицах, участвующих в деле. Истребование доказательств - действия, совершаемые судом по ходатайству лиц, участвующих в деле, и по собственной инициативе в случаях, установленных АПК.

Арбитражный суд при определенных обстоятельствах оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в собирании доказательств, в том числе путем истребования доказательств. Статья 66 АПК детально регламентирует представление и истребование доказательств по делу.

Часть 1 ст. 66 АПК обязывает лиц, участвующих в деле, представлять доказательства в суд. Эта обязанность основана на ст. 65 АПК, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (см. комментарий к ст. 65 АПК). В соответствии с процедурой обмена состязательными бумагами и раскрытием доказательств, установленной АПК, лица, участвующие в деле, направляют другим лицам, участвующим в деле, копии документов, представленных в суд, если у них отсутствуют данные документы. Это призвано обеспечить лучшую подготовку к судебному разбирательству, позволяет участникам процесса ознакомиться со всеми имеющимися доказательствами, сформировать правовую позицию по делу.

2. Часть 2 ст. 66 АПК отражает специфику собирания доказательств, подтверждающих или опровергающих обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Несмотря на то что обязанность доказывания основывается на предмете доказывания, тем не менее нередки случаи, когда стороны не ссылаются в своих требованиях и возражениях на юридические факты, которые в обязательном порядке должны быть установлены для правильного разрешения дела. Поскольку арбитражный суд определяет предмет доказывания, то он вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания. В данной норме важно обратить внимание на несколько положений.

Во-первых, арбитражный суд лишь вправе, а не обязан предлагать лицам, участвующим в деле, представлять дополнительные доказательства. Вместе с тем арбитражный суд должен это сделать, так как в противном случае не будут исследованы достаточные доказательства для вынесения обоснованного решения по делу.

Во-вторых, арбитражный суд лишь предлагает, а не обязывает лиц, участвующих в деле, представить дополнительные доказательства. Суд первой инстанции, будучи ответственным за определение предмета доказывания, должен проверить, все ли обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены. При отсутствии или недостаточности доказательств суд предлагает сторонам представить дополнительные доказательства по делу. Если стороны решили их представить, то суд, оценивая доказательства по делу, разрешает спор по существу. В том же случае, если стороны (либо сторона) не представляют обозначенные судом дополнительные доказательства, ввиду чего остаются неустановленными обстоятельства, входящие в предмет доказывания, суд решает дело в пользу той стороны, которая выполнила возложенное на нее бремя доказывания. При невыполнении обеими сторонами обязанности по доказыванию суд отказывает в удовлетворении заявленных требований. Процессуально важным является фиксация предложения суда по представлению сторонами дополнительных доказательств в определении или протоколе судебного заседания, а также указания на непредставление сторонами или стороной дополнительных доказательств. Такая фиксация свидетельствует о том, что суд верно определил предмет доказывания, предложил сторонам представить доказательства обстоятельств. Однако стороны не представили доказательства, чем сделали невозможным установление обстоятельств дела. Важно также фиксировать ходатайства стороны об истребовании доказательств и их разрешение судом. В этом случае у суда апелляционной инстанции не будет основания для отмены судебного решения ввиду невыяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК).

В-третьих, речь идет только о доказательствах, необходимых для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта. Иными словами, это доказательства обстоятельств, включенных в предмет доказывания по делу.

В-четвертых, право арбитражного суда предлагать лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства ограничено временными рамками - до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного законом.

На практике суды предлагают сторонам представить дополнительные доказательства и в случае отложения судебного разбирательства. Чаще всего это связано с совершением таких распорядительных действий, как изменение истцом оснований или предмета иска, а также предъявлением ответчиком встречного иска. В результате совершения этих действий сторонами меняется совокупность обстоятельств дела, которые надо установить, т.е. изменяется предмет доказывания. По этой причине может быть недостаточно для разрешения спора представленных ранее сторонами доказательств. В связи с этим арбитражный суд вправе (но не обязан) установить срок сторонам для представления дополнительных доказательств (ч. 3 ст. 66 АПК).

Ранее арбитражная практика содержала много примеров, когда вышестоящие инстанции, отменяя решения арбитражных судов, указывали на то, что были истребованы не все доказательства по делу <1>.

--------------------------------

<1> ВВАС РФ. 2002. N 1. С. 29.

В настоящее время практика судов меняется. Кассационная инстанция отметила, что суд апелляционной инстанции, принимая дополнительные доказательства, представленные ответчиком, не учел, что в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК дополнительные доказательства принимаются, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Указанное нарушение процессуальных норм привело к отмене судебного акта <1>.

--------------------------------

<1> Дело N А60-24790/02-С2. См. также дело N А60-7931/03-С1 и пр.

3. Остальные части ст. 66 АПК посвящены истребованию доказательств арбитражным судом.

В том случае, если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, это лицо обладает правом обратиться к арбитражному суду с ходатайством об истребовании доказательства (ч. 4 ст. 66 АПК). Невозможность получения доказательства может быть обусловлена разными причинами: отказ владельца доказательства представить его стороне, законодательный или иной запрет сообщать информацию частным лицам и т.д.

Закон предъявляет требования к ходатайству об истребовании доказательства. В ходатайстве должно быть:

1) обозначено доказательство (например, оригинал договора, хранящийся в нотариальном деле, и т.п.);

2) указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством (это должны быть обстоятельства, включенные в предмет доказывания, которые данное лицо, участвующее в деле, обязано доказывать);

3) причины, препятствующие получению доказательства (отказ владельца документа передать его стороне спора и т.д.);

4) место его нахождения.

На стадии подготовки судебного заседания (до проведения предварительного судебного заседания) стороной по делу направлено в суд ходатайство об истребовании доказательств по делу в порядке ст. 66 АПК РФ. Необходимо ли назначать отдельное заседание для разрешения данного ходатайства с вызовом сторон по делу либо данное ходатайство можно разрешить в предварительном судебном заседании (которое, например, состоится только через месяц), либо возможно вынесение определения об удовлетворении или об отказе в удовлетворении такого ходатайства без проведения заседания и вызова сторон по делу? Такой вопрос нередко возникает на практике. Судей смущает то, что во время предварительного судебного заседания рассматриваются ходатайства.

Ходатайство об истребовании доказательств, поступившее с исковым заявлением, рассматривается единолично судьей без проведения судебного заседания и вызова сторон, аналогично рассмотрению ходатайства о привлечении третьего лица, и удовлетворение его либо отказ в этом отражается в определении о принятии к производству заявления и подготовке дела либо в отдельном определении об удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств или об отказе в этом, поскольку в соответствии со ст. 135 АПК именно на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд определяет достаточность представленных доказательств и рассматривает ходатайства об истребовании доказательств от других лиц <1>.

--------------------------------

<1> Рекомендации НКС при Арбитражном суде Свердловской области от 11.04.2008 // Арбитражный суд Свердловской области в 2009 г. С. 28 - 29.

Арбитражный суд, рассмотрев ходатайство об истребовании доказательства, вправе его удовлетворить, но может и отказать в удовлетворении ходатайства. При удовлетворении ходатайства суд выносит определение и истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится. При отклонении ходатайства об истребовании доказательства арбитражный суд исходит из того, что доказательство не относится к делу или недопустимо. Возможен отказ в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательства и тогда, когда уже представлено достаточно доказательств для подтверждения именно этого обстоятельства. При отклонении ходатайства об истребовании доказательств возможно повторное обращение к арбитражному суду, если рассмотрение дела привело к тому, что данное доказательство стало относимым.

4. В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Однако нередки случаи, когда названные субъекты не представляют необходимые доказательства как по названной категории дел, так и по другим делам. В связи с этим на арбитражный суд возложена обязанность по истребованию таких доказательств по собственной инициативе: в случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по своей инициативе (ч. 5 ст. 66 АПК).

При истребовании доказательств арбитражный суд выносит определение, в котором указывается срок и порядок представления доказательств. Копия определения направляется лицу, у которого истребуется доказательство, а также лицам, участвующим в деле (ч. 6 ст. 66 АПК).

АПК предусматривает два пути получения истребуемого доказательства. Во-первых, лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, после получения определения арбитражного суда должно направить доказательство непосредственно в арбитражный суд. Это основной порядок получения истребуемого доказательства. Во-вторых, при необходимости по запросу суда истребуемое доказательство может быть выдано на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд (ч. 7 ст. 66 АПК). Как правило, таким лицом выступает лицо, участвующее в деле, обратившееся к арбитражному суду с ходатайством об истребовании доказательства.

Для обеспечения состязательности процесса и соблюдения равенства сторон в процессе копии документов, истребованных арбитражным судом по своей инициативе, направляются судом лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют. Таким образом, суд оказывается вовлеченным в процесс раскрытия доказательств как довольно активный участник этого процесса.

5. Возможны такие ситуации, когда лицо, от которого арбитражным судом истребуется доказательство, не имеет возможности его представить вообще или представить в установленный судом срок. В этом случае на данном лице лежит обязанность известить об этом суд с указанием причин непредставления в пятидневный срок со дня получения копии определения об истребовании доказательства (ч. 8 ст. 66 АПК). АПК предусматривает санкцию за неисполнение названной обязанности. В случае неисполнения обязанности представить истребуемое доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок, на лицо, от которого истребуется доказательство, судом налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в гл. 11 АПК (ч. 9 ст. 66 АПК). Данная ответственность не применяется, когда арбитражный суд предлагает лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции", абз. 5 п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дел к судебному разбирательству"). Однако согласно абз. 4 п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ "О подготовке дел к судебному разбирательству" возможно наложение штрафа в случае неисполнения без уважительных причин требования о представлении истребуемых судом доказательств как на лиц, участвующих в деле, так и на иных лиц.

О наложении судебного штрафа арбитражный суд выносит определение. В определении о наложении судебного штрафа устанавливается новый срок, в течение которого должно быть представлено истребуемое доказательство. В случае невыполнения этих требований в срок, указанный в определении о наложении судебного штрафа, арбитражный суд может повторно наложить штраф по правилам, предусмотренным ч. 9 ст. 66 АПК. При этом наложение судебных штрафов не освобождает лицо, у которого находится истребуемое доказательство, от обязанности его представления арбитражному суду. Определение арбитражного суда о наложении судебного штрафа может быть обжаловано. В силу действующего законодательства возможно также привлечение к ответственности за неуважение к суду. Однако не всегда такие меры поддерживаются вышестоящими инстанциями.

Определением суда на налоговую инспекцию была возложена обязанность по представлению письменных пояснений с указанием доказательств, подтверждающих оплату счетов-фактур ООО.

В судебное заседание налоговая инспекция истребованные судом документы не представила. Определением суд повторно обязал налоговую инспекцию представить соответствующие доказательства, предупредил налоговый орган о том, что неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражных судов влечет ответственность, предусмотренную ст. 119 АПК, в виде взыскания штрафа в установленном размере. Налоговая инспекция представила суду копии платежных поручений без приложения каких-либо сведений и пояснений об их соотносимости с рассматриваемым спором.

Суд отложил судебное разбирательство, указав, что налоговая инспекция трижды не исполнила определение суда - не представила письменные пояснения с доказательствами, подтверждающими оплату счетов-фактур общества. В связи с этим суд назначил судебное заседание для рассмотрения вопроса о наложении судебного штрафа на руководителя налоговой инспекции.

Факт получения определений подтверждается уведомлениями о вручении почтового отправления, содержащими отметки органа почтовой связи о вручении отправления адресату.

Частью 8 ст. 66 АПК предусмотрено: если лицо, от которого арбитражным судом истребуется доказательство, не имеет возможности его представить вообще или представить в установленный судом срок, оно обязано известить об этом суд с указанием причин непредставления в пятидневный срок со дня получения копии определения об истребовании доказательств.

Суд сделал вывод о том, что данную обязанность налоговая инспекция не исполнила, подлежащие раскрытию доказательства не раскрыла. Суд также установил, что обоснование уважительности причин непредставления пояснений и несвоевременного представления доказательств, подтверждающих оплату счетов-фактур ООО, налоговый орган не представил.

В соответствии с ч. 9 ст. 66 АПК в случае неисполнения обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок на лицо, от которого истребуется доказательство, судом налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в гл. 11 АПК.

Материалами дела подтверждается, что налоговая инспекция дважды не исполняла возложенную на него арбитражным судом обязанность по представлению истребованных документов, доказательств, не обеспечивала явку представителей в судебные заседания. Представленные заявителем во исполнение одного из определений доказательства суд посчитал недостаточно раскрытыми и неполно свидетельствующими об их относимости к рассматриваемому спору.

Кассационная инстанция считает вывод суда о наличии в действиях руководителя налоговой инспекции признаков такого действия, как неуважение к суду, основанным на неполно исследованных доказательствах.

Так, при наложении судебного штрафа на руководителя налоговой инспекции суд не учел, что определения о представлении суду имеющих значение для рассмотрения дела доказательств направлялись в налоговую инспекцию. Из пояснений руководителя налогового органа следует, что юристом заявителя в суд направлялись во исполнение определения доказательства. Определение о наложении судебного штрафа суд должным образом нормами процессуального законодательства, предусматривающими персональную ответственность руководителя юридического лица за неисполнение определения суда об истребовании доказательств, возлагающего обязанность на налоговый орган, не обосновал и не установил вину должностного лица в непредставлении запрошенных документов.

В связи с этим судебный акт подлежит отмене, дело - направлению на новое рассмотрение <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.12.2005 по делу N ФО8-5848/2005-2313а.

Статья 67. Относимость доказательств

Комментарий к статье 67

1. Согласно ч. 1 ст. 67 АПК арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Такие сведения называются относимыми доказательствами. Относимость доказательств зависит от правильного определения предмета доказывания. Доказательства, подтверждающие или опровергающие существование обстоятельств предмета доказывания, будут относимыми. Соответственно, те доказательства, которые не относятся к предмету доказывания, не допускаются.

Несмотря на то что в приведенной выше статье АПК указывается на то, что суд определяет относимость доказательств, участвующие в деле лица также решают вопрос об относимости доказательств. Однако окончательно вопрос об относимости доказательств решает суд. Именно арбитражный суд принимает решение о допустимости доказательств, дает оценку их относимости при вынесении решения по делу и т.д.

Вопрос о представлении доказательств решается сторонами при их отборе для представления суду. Суд сталкивается с необходимостью определения относимости доказательств в момент их представления сторонами или при рассмотрении ходатайства об их истребовании. Но на данном этапе иногда можно ошибочно не допустить доказательство, имеющее значение для дела. Поэтому применительно к одним доказательствам вопрос об их относимости может быть решен на момент представления доказательств, в отношении других - на более поздних стадиях, вплоть до вынесения решения по делу. При этом лицо, участвующее в деле, вправе повторно обратиться к суду с ходатайством об истребовании доказательств.

Центральным моментом в определении относимости доказательств являются те критерии, на основании которых решается, относимо ли данное, конкретное доказательство.

При определении относимости доказательств можно воспользоваться высказанным в процессуальной науке предложением, а именно: относимость доказательств определяется тремя группами обстоятельств, имеющими значение для дела: 1) фактами предмета доказывания; 2) доказательственными фактами; 3) процессуальными фактами, например, фактами, влияющими на возникновение права на предъявление иска, приостановление производства по делу и пр. <1>.

--------------------------------

<1> Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. С. 27.

Следует подчеркнуть то обстоятельство, что процессуальные факты, на которые ссылаются лица, участвующие в деле, в своих требованиях и возражениях действительно имеют значение для дела. Однако одни процессуальные факты важны для разрешения дела по существу, другие - для совершения отдельного процессуального действия.

Доказательства для совершения отдельных процессуальных действий и доказательства, с помощью которых разрешается дело по существу, имеют общую природу, вследствие этого они должны быть относимыми. Вместе с тем обстоятельства, для подтверждения или опровержения которых используются доказательства, отличаются при разрешении дела и при совершении отдельных процессуальных действий. Относимые доказательства для разрешения дела определить значительно сложнее, чем для приостановления производства по делу, оставления заявления без рассмотрения и пр., так как в последнем случае процессуальные факты чаще всего указаны в АПК.

Сложность определения относимых доказательств связана с тем, что первоначально следует выделить относимые обстоятельства, которые охватываются понятием предмета доказывания. На этой основе определяются относимые доказательства. В связи с этим в процессуальной науке говорится об относимости факта и о содержании доказательств, подтверждающих или опровергающих данный факт <1>. Рассмотрим в качестве примера дело о досрочном расторжении договора безвозмездного пользования (п. 2 ст. 698 ГК). В соответствии с нормой гражданского права относимыми обстоятельствами являются следующие: недостаток вещи, нормальное использование вещи невозможно или обременительно, ссудодатель не знал и не мог знать об этих недостатках в момент заключения сделки. Отсюда относимыми доказательствами по спору о досрочном расторжении договора безвозмездного пользования являются: документ, подтверждающий недостаток вещи (акты экспертизы или справки, пр.); доказательства непригодности вещи, невозможности или обременительности ее использования; доказательства того, что ссудодатель не знал и не мог знать о недостатках вещи. Таким образом, относимость доказательств зависит от правильного и полного определения обстоятельств, входящих в предмет доказывания по конкретному делу.

--------------------------------

<1> См., например: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. С. 28; Ратинов А.Р. Понятие и содержание процесса доказывания // Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 247.

Особую сложность в определении относимых доказательств приобретают те категории дел, где нормы материального права носят относительно-определенный характер.

Окончательно вопрос об относимости доказательств решает суд. При определении относимости доказательств особую помощь оказывает законодательство, а также постановления Пленума ВАС РФ. Нормы материального права, определяя предмет доказывания, помогают сделать вывод о необходимых по делу доказательствах. Например, в ФЗ о несостоятельности (банкротстве) перечислены документы, прилагаемые к заявлению должника. Это документы, подтверждающие наличие задолженности, а также неспособность должника удовлетворить требования кредиторов в полном объеме; основание возникновения задолженности и т.д.

Таким образом, перечень необходимых доказательств по определенной категории дела - это относимые доказательства, определенные на основании закона.

2. Часть 2 ст. 67 АПК содержит норму о недопустимости неотносимых доказательств. При этом поступившие материалы подразделяются на две группы. В первую группу включены поступившие в арбитражный суд материалы, содержащие ходатайства в поддержку лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности. Речь идет о материалах, не относящихся к предмету доказывания. Тем более что ходатайства в поддержку лиц, участвующих в деле, содержащие оценку их деятельности, могут негативно отразиться на независимом судебном рассмотрении обстоятельств дела. Материалы, отнесенные в указанную группу, не имеют значения для установления обстоятельств дела, следовательно, являются неотносимыми.

В другую группу входят иные материалы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу. Последствия представления данных материалов едины: они не допускаются к рассмотрению арбитражным судом, не приобщаются к материалам дела. Об отказе в приобщении к материалам дела таких документов суд указывает в протоколе судебного заседания.

Статья 68. Допустимость доказательств

Комментарий к статье 68

Приведенное законодательное определение допустимости доказательств может быть названо общим правилом о допустимости доказательств. Если относимость характеризует объективную связь доказательства с обстоятельствами, подлежащими установлению, то допустимость носит процессуальный характер и установлена с определенными целями. Правила о допустимости доказательств имеют императивный характер. Смело можно сказать, что неотносимое доказательство в то же время недопустимо. А вот относимое доказательство допустимо, если соблюдены требования закона о его собирании, представлении в суд, исследовании.

Можно сказать, что допустимость доказательств носит общий и специальный характер. Общий характер допустимости свидетельствует о том, что по всем делам независимо от их категории должно соблюдаться требование о получении информации из определенных законом средств доказывания с соблюдением порядка собирания, представления и исследования доказательств. Нарушение этих требований приводит к недопустимости доказательств. Следовательно, допустимость доказательств прежде всего обусловливается соблюдением процессуальной формы доказывания. Специальный характер допустимости доказательств оговорен в законе применительно к отдельным доказательствам по определенным категориям дел (ст. 162 ГК и т.д.).

В процессуальной науке принято нормы о допустимости доказательств подразделять на позитивные и негативные. Позитивный характер носят нормы, предписывающие использование определенных доказательств для установления обстоятельств дела. Если в соответствии с требованием закона сделка подлежит нотариальному удостоверению или государственной регистрации, то суд должен располагать соответствующим документом, обладающим необходимыми реквизитами.

Негативный характер имеют нормы, запрещающие использование определенных доказательств. В основном это относится к выполнению положения о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки. Если сделка заключена с нарушением простой письменной формы, то согласно ст. 162 ГК в случае спора стороны лишаются права ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. При этом закон разрешает использование иных доказательств. Однако на свидетельские показания допустимо ссылаться, если дело касается признания сделки недействительной (ст. ст. 166 - 179 ГК).

О недопустимых доказательствах можно говорить тогда, когда апелляционная инстанция принимает новые доказательства вопреки ограничениям, установленным в ст. 268 АПК <1>. При пересмотре судебных актов кассационная инстанция пришла к выводу о том, что решение суда недостаточно обоснованно в части размера взысканных убытков. Отчет об оценке рыночной стоимости убытков не может быть признан допустимым доказательством по данному делу <2>.

--------------------------------

<1> См., например: дело N А60-7331/03.

<2> Дело N А60-16560/03-С1.

Статья 69. Основания освобождения от доказывания

Комментарий к статье 69

1. Статья 69 АПК посвящена основаниям освобождения от доказывания. По общему правилу каждое лицо, участвующее в деле, доказывает обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Статья 69 АПК и является случаем, устанавливаемым ФЗ, в плане освобождения лиц, участвующих в деле, от доказывания фактов, признанных общеизвестными (ч. 1 ст. 69 АПК), и преюдициальных фактов (ч. ч. 2 - 4 ст. 69 АПК).

2. Общеизвестность обстоятельств устанавливает арбитражный суд при рассмотрении конкретных дел. Для признания факта общеизвестным требуется, чтобы он был известен широкому кругу лиц, в том числе составу судей, рассматривающему дело.

Общеизвестные факты подразделяются на всемирно известные, известные на территории РФ, локально известные. Дата аварии на Чернобыльской АЭС (26.04.1986) является общеизвестным фактом. В силу масштабности последствий этой аварии она стала известной далеко за пределами Украины. Авария на производственном объединении "Маяк" - общеизвестный факт на территории России. К локальным общеизвестным фактам могут относиться пожары, наводнения, сходы лавин и пр., имевшие место в районе, городе, области.

Об общеизвестности локальных фактов на соответствующей территории должна быть сделана отметка в решении арбитражного суда, такая отметка необходима для вышестоящих инстанций на случай пересмотра дела. О фактах, известных во всем мире или на территории России, в решении отметка не делается по причине их известности и для вышестоящего суда.

Участвующие в деле лица не лишаются права представлять аргументы, опровергающие общеизвестные факты.

Нередко лица, участвующие в деле, ссылаются на бесспорные факты. Среди бесспорных фактов можно выделить две группы. Одни факты могут касаться обыденных вещей (наличие турбин на электростанциях, двигателя в автомобиле и пр.), они не подлежат доказыванию как бесспорный факт. АПК даже не упоминает о таких фактах. Другую группу бесспорных фактов составляют те факты, которые известны в среде профессионалов (например, аварии на предприятиях одного министерства, перебои с электроснабжением на атомных станциях и пр.). В этом случае следует доказывать локальную (профессиональную) известность такого факта.

3. Части 2, 3, 4 ст. 69 АПК говорят о другом основании освобождения от доказывания - наличии преюдициальных фактов. При этом ч. 2 устанавливает правила преюдициальности судебных актов арбитражного суда для рассмотрения дел в арбитражных судах. Часть 3 содержит правило о преюдициальности судебных актов судов общей юрисдикции для арбитражных судов; ч. 4 - о преюдициальности приговоров судов общей юрисдикции для арбитражного суда.

Преюдициальность, относящаяся к предыдущему судебному решению, означает предрешенность некоторых фактов, которые не надо вновь доказывать. Преюдициальность имеет свои объективные и субъективные пределы. По общему правилу объективные пределы преюдициальности касаются обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу. При этом важно, чтобы судебный акт обязательно уже вступил в законную силу. Очевидно, что преюдициальность распространяется на все установленные в судебном акте факты. Среди этих фактов могут быть и те, которые оказались бесспорными, и те, которые суд ошибочно включил в предмет доказывания по делу. В любом случае все факты, которые суд счел установленными во вступившем в законную силу судебном акте, будут обладать преюдициальностью.

Суд апелляционной инстанции признал неправомерной ссылку суда первой инстанции на преюдициальность судебных актов по делу, поскольку этими судебными актами признано недействительным решение совета директоров ОАО в части определения рыночной стоимости акций при их размещении, а цена выкупа акций судом не определялась, и этот вопрос не был предметом спора по названному делу <1>. Следовательно, в данном случае нет объективного предела преюдициальности - отсутствуют общие факты предмета доказывания в двух делах.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 01.06.2004 N 1098/04.

При этом надо обратить внимание на то, не могут ли факты изменяться по причине длящихся правоотношений. Так, согласно материалам дела гражданин просил признать недействительным решение общего собрания акционеров в связи с тем, что его как акционера должны были уведомить о проведении общего собрания акционеров. Однако доказательств наличия у истца статуса акционера общества на дату принятия обжалуемого решения общего собрания акционеров общества в деле не имеется.

Вывод судов о том, что обстоятельства, подтверждающие статус истца как акционера общества, являются преюдициально установленными, следует признать ошибочным. При принятии судебных актов по делам N А76-30841/04-24-650/75 и N А76-22467/05-24-773 суды установили наличие у Томского В.И. прав акционера общества на момент проведения других, ранее состоявшихся общих собраний акционеров общества. Это обстоятельство не может иметь преюдициального значения для настоящего спора, поскольку состав участников акционерного общества не является неизменным (статичным), следовательно, истец должен был доказать наличие у него статуса акционера общества на день проведения общего собрания акционеров, состоявшегося позднее <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2007 по делу N 1115/07.

Субъективные пределы - это наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле, или их правопреемников в первоначальном и последующем процессах. Под понятием "одни и те же лица" имеются в виду те же юридические лица, предприниматели. Но они могут в двух делах занимать разное процессуальное положение. Так, в первоначальном деле предприятие выступало ответчиком, а в следующем деле стало истцом, предъявив иск к тому, кто ранее выступал в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции", если в новом деле участвуют и другие лица, для них факты, установленные в предыдущем решении, не имеют преюдициального значения и устанавливаются на общих основаниях. Согласно ч. 2 ст. 69 АПК обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица <1>.

--------------------------------

<1> Дело N Ф08-3125/06 // Вестник ФАС СКО. 2007. N 5. С. 118.

Для положительного решения вопроса о преюдициальности требуется наличие как объективных, так и субъективных пределов.

Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

Наиболее характерным примером наличия преюдициальных фактов являются дела с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Факты, установленные в решении арбитражного суда, не подлежат доказыванию при рассмотрении регрессного иска в новом процессе.

Часть 2 ст. 69 АПК устанавливает условия преюдициальности актов арбитражных судов для рассмотрения других дел арбитражными судами. Преюдициальной силой обладают факты, установленные судебным актом арбитражного суда, при условии что судебный акт арбитражного суда вступил в законную силу. Обстоятельства, установленные судебными актами арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении другого дела в арбитражном суде, если в нем участвуют те же лица <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 26.05.2004 по делу N Ф-527/04ГК.

АПК говорит о преюдиции вступивших в законную силу судебных актов арбитражного суда. При этом ст. 15 АПК содержит понятие судебных актов. Если исходить из буквального толкования преюдициальности, то она должна распространяться на все судебные акты, перечисленные в АПК. Однако определения суда, будучи судебными актами, чаще всего не содержат установления фактов. В связи с этим сложно говорить об их преюдициальности. С другой стороны, среди определений арбитражного суда имеют место определения, содержащие установление фактов (определения арбитражного суда о прекращении производства по делу и об оставлении иска без рассмотрения). Ранее уже высказывалось предложение о возможности расширительного толкования преюдициальности фактов, установленных в названных актах <1>. Следует осторожно подходить к возможности признания преюдициальной силы за определениями арбитражного суда, поскольку они носят различный характер. Если признавать за ними преюдициальность, то выделяя те определения, которыми оканчивается производство по делу. Однако окончательный ответ на этот вопрос даст судебная практика.

--------------------------------

<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. 2-е изд. С. 140.

Несколько по-иному решается вопрос об объективных пределах преюдициальности решений и приговоров судов общей юрисдикции.

Норма ч. 3 ст. 69 АПК во многом сходна с аналогичным правилом в ранее действовавшем АПК. В отличие от преюдициальности актов арбитражных судов для судов общей юрисдикции установлены определенные ограничения. Эти ограничения касаются судебного акта. Применительно к преюдициальности для судов общей юрисдикции законодатель говорит лишь о решениях судов общей юрисдикции.

По общему правилу решение приобретает свойство преюдициальности после вступления его в законную силу. В остальном же объективные и субъективные пределы преюдициальности едины: она распространяется на обстоятельства, установленные судом общей юрисдикции и имеющие отношение к лицам, участвующим в деле. Преюдициальность фактов, установленных решением суда общей юрисдикции по гражданским делам, для арбитражного суда может иметь место, например, когда в силу правил о разграничении подведомственности первоначальный спор рассматривался судом общей юрисдикции, а затем регрессный иск предъявляется в арбитражный суд и т.д.

4. Часть 4 ст. 69 АПК определяет преюдициальность приговоров для дел, рассматриваемых арбитражными судами. Вступивший в законную силу приговор суда общей юрисдикции обязателен для арбитражного суда, рассматривающего другое дело, по вопросам о том, имели ли место определенные действия и кем они совершены. Очевидно, что иные обстоятельства, установленные приговором суда общей юрисдикции, не обладают преюдициальностью для рассмотрения дела арбитражным судом. Например, при рассмотрении иска, вытекающего из уголовного дела, в арбитражном суде не будет подлежать доказыванию лишь два факта, а именно: имело ли место определенное действие (преступление) и совершено ли оно конкретным лицом. Остальные обстоятельства дела подлежат доказыванию, невзирая на то, что они могли быть определены в приговоре. Так же как и в предыдущих случаях, приговор суда должен вступить в законную силу, до этого не возникает преюдициальности. Таким образом, применительно к приговору суда установлена ограниченная преюдициальность в плане объективного критерия.

5. Обстоятельства, установленные административными органами, органами следствия, прокуратуры, третейскими судами, не являются преюдициальными и подлежат доказыванию в арбитражном суде. Вместе с тем акты указанных органов, будучи письменными доказательствами, могут быть (а иногда должны быть) привлечены к арбитражному разбирательству.

Истец заявил требования о взыскании убытков, причиненных исполнением решения третейского суда. Арбитражный суд удовлетворил требования истца на том основании, что ответчик неправомерно прекратил подачу электроэнергии абоненту истца. Прекращение подачи энергии повлекло причинение убытков данному абоненту. Размер убытков и их причина определены решением третейского суда. Отменяя решение, суд кассационной инстанции исходил из того, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением третейского суда, не имеют преюдициального значения для арбитражного суда <1>.

--------------------------------

<1> Дело N Ф08-3100/2006 // Вестник ФАС Северо-Кавказского округа. 2007. N 5. С. 110.

6. Преюдициальность судебных актов тесно взаимосвязана с их общеобязательностью (ст. 16 АПК). В частности, суд при рассмотрении спора о неисполнении условий договора в мотивировочной части решения дал оценку договору, признав его незаключенным. Далее в суде возбуждается другое дело о признании договора недействительным. В этом случае суд, оперируя положением об общеобязательности судебного решения, использует вывод суда, сделанный в другом деле, где суд указал на незаключенность договора. Какова взаимосвязь между преюдициальностью и общеобязательностью судебного решения?

В соответствии с ч. 1 ст. 16 АПК вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории РФ.

В решении от 13.04.2005 и кассационном Постановлении от 30.11.2005 по делу N А32-22928/2003-36/464 установлено, что сделка приватизации берегоукрепительного сооружения причального типа ничтожна, собственником этого имущества является РФ и что ОАО обязано передать его государству. Между тем суды первой и апелляционной инстанций по настоящему делу пришли к выводу о недоказанности права собственности РФ на указанное имущество, т.е. в нарушение ст. 16 АПК переоценили фактические и правовые выводы, сделанные по делу N А32-22928/2003-36/464. В результате появились вступившие в законную силу судебные акты с противоположными выводами, что нарушает принцип определенности и обязательности судебного решения. Доводы и выводы о недоказанности права собственности государства на спорный причал, сделанные в судебных актах по настоящему делу, содержались также в апелляционном Постановлении от 26.08.2005 по делу N А32-22928/2003-36/464, были оценены в кассационном Постановлении от 30.11.2005 по тому же делу и признаны необоснованными <1>.

--------------------------------

<188> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.10.2007 по делу N Ф08-6346/07.

При рассмотрении другого дела суд кассационной инстанции пришел к следующему выводу. Исходя из буквального содержания ст. 69 АПК и субъектного состава лиц, участвующих в настоящем деле и в деле N А60-7684/2007, судебные акты по делу N А60-7684/2007 не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела. Вместе с тем принцип единообразия судебной практики при разрешении разных споров, возникающих из общих обстоятельств дела, требует согласованности правовых выводов, содержащихся в судебных актах по этим спорам. Так, вынесенный с нарушением норм антимонопольного законодательства ненормативный акт государственного (муниципального) органа не может являться законным и при соответствии иным нормам материального права тех действий и положений, которые таким актом предписываются (устанавливаются) <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 03.03.2008 по делу N А60-32179/2007.

Признавая договор цессии действительным, суд в мотивировочной части решения указал на то, что договор соответствует всем положениям гл. 24 ГК, посвященной перемене лиц в обязательстве (хотя истцом заявлялись требования и в ходе судебного заседания исследовались вопросы недействительности договора лишь по отдельным основаниям со ссылкой на конкретные статьи гл. 24 ГК). В данном случае обстоятельством, имеющим преюдициальное значение, будет являться только факт действительности договора или еще и его оценка в качестве соответствующего положениям гл. 24 ГК? Является ли эта оценка преюдициальным фактом? Если является, то сторона, просившая признать договор недействительным, практически утрачивает возможность удовлетворения вновь заявленного иска по тому же предмету (о признании договора уступки права требования недействительным) даже по другим основаниям, если истец при этом ссылается на статьи гл. 24 ГК? У истца остается только возможность доказывать несоответствие договора положениям тех глав ГК, соответствие договора которым не было предметом исследования арбитражного суда по рассмотренному делу и на соответствие которым договор ранее не оценивался.

В настоящее время существует несколько подходов к толкованию положений ч. 2 ст. 69 АПК о преюдициальном значении обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, при рассмотрении арбитражным судом другого дела с участием тех же лиц. Особые трудности возникают при рассмотрении дел по искам о признании договора недействительным.

Согласно первой точке зрения все юридические факты, установленные арбитражным судом в ходе рассмотрения дела и закрепленные в судебном акте, имеют преюдициальное значение, независимо от того, в резолютивной или мотивировочной части судебного акта был установлен данный преюдициальный факт.

Вторая точка зрения заключается в том, что правовая оценка договора, данная в мотивировочной части решения, не может иметь преюдициального значения. Сторонники данной позиции полагают, что обстоятельства считаются установленными и получают преюдициальное значение только в случае их закрепления в конституирующей - резолютивной части судебного акта.

Существует еще одно мнение, согласно которому правовая оценка договора как действительного (или недействительного) будет иметь преюдициальное значение при рассмотрении другого дела с участием тех же лиц, участвующих в деле, только в случае, если при установлении данного факта судом были исследованы все обстоятельства, входящие в предмет доказывания.

Таким образом, следует различать понятия "общеобязательность вступившего в законную силу судебного акта" и "преюдициальное значение фактов, ранее установленных судом при рассмотрении другого дела, как основание освобождения от доказывания данных фактов при рассмотрении нового дела с участием тех же лиц". Общеобязательным для исполнения всех органов государственной власти, юридических и физических лиц является содержание резолютивной части судебного акта. Преюдициальность же прежде всего касается фактов, установленных в мотивировочной части судебного акта. Данные факты нельзя опровергать и передоказывать лицам, участвовавшим в деле, при рассмотрении другого дела, в котором должны быть установлены те же факты. При этом преюдиция распространяется на все факты, установленные судом и нашедшие отражение в судебном акте, даже на те, которые суд ошибочно включил в предмет доказывания по данному делу. Правом опровержения установленных фактов обладает новое участвующее в деле лицо, не привлекавшееся к участию по ранее рассмотренному делу, так как для него указанные факты не будут обладать преюдициальным значением.

Следует различать понятия "обстоятельства дела" и "выводы суда". Например, категория действительности (недействительности) договора представляет собой основанный на фактическом составе вывод суда и одновременно является так называемым производным фактом, надстраиваемым над данным фактическим составом. Исследовав материалы дела и установив первоначальные факты, суд устанавливает факт соответствия (противоречия) договора закону. Но выводы, не являющиеся фактами, изложенные в резолютивной части судебного акта, не имеют преюдициального значения <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Решетникова И.В., Чукавина Т.В. Комментарий судебных ошибок в применении АПК РФ. 2-е изд. М.: Норма, 2010.

Статья 70. Освобождение от доказывания обстоятельств, признанных сторонами

Комментарий к статье 70

1. Если ст. 69 АПК предусматривает в качестве основания для освобождения от обязанности доказывания наличие общеизвестных и преюдициальных фактов, то ст. 70 АПК, будучи также посвященной освобождению от доказывания, регулирует еще одно основание - признание фактов.

Современный АПК ориентирован на предоставление сторонам возможности примирения, возможности, состязаясь, доказывать свои правовые позиции. В этом же духе определены задачи судов первой и апелляционной инстанций в вопросе признания фактов и заключения соглашения о признании фактов (ч. 1 ст. 70 АПК). Не случайно закон говорит только о судах первой и апелляционной инстанций, так как именно в этих инстанциях происходит установление обстоятельств дела, исследование доказательств, следовательно, возможно признание фактов. При этом нельзя сказать, что с точки зрения теории процесса верно сказано, что названные суды на всех стадиях процесса должны содействовать сторонам в признании фактов. Процессуальная неточность заключается в том, что и производство в суде первой инстанции, и апелляционное производство - это и есть стадии процесса. Очевидно, законодатель имел в виду, что на любом этапе рассмотрения дел в суде первой или апелляционной инстанции возможно признание факта (на стадии подготовки дела, во время проведения судебного заседания и пр.).

Закон не раскрывает механизмов того, как суд может содействовать сторонам в достижении соглашения, проявлять инициативу и использовать свои процессуальные полномочия для достижения названной цели. Скорее всего, суд должен при разъяснении сторонам их прав и обязанностей остановиться на возможности признания обстоятельств дела, показав процессуальные последствия такого действия и их преимущества.

Статья 70 АПК распространяет право признания обстоятельств дела только на стороны, хотя третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, также обязаны доказывать обстоятельства согласно распределению обязанности доказывания. Возможно, было бы более верно распространить право признания фактов и на данный вид третьих лиц. Однако АПК не содержит ответа на данный вопрос.

2. Признание сторонами фактов существовало и раньше как разновидность объяснения сторон. Но АПК 2002 г. впервые так подробно закрепил процедуру принятия признания фактов арбитражным судом. Под признанием понимается согласие с фактом, на котором другое лицо основывает свои требования или возражения. Таким образом, признание факта надо отличать от признания иска. Признание факта основывается на распределении обязанности доказывания, в соответствии с которым каждая сторона доказывает определенные факты. Признание же иска (полное или частичное) относится к распорядительным действиям сторон и означает согласие с требованиями истца. Однако ранее арбитражной практике не был знаком институт соглашения по оценке фактических обстоятельств дела.

Содержание такого соглашения - это признание сторон, о чем свидетельствует ч. 2 ст. 70 АПК. Иными словами, соглашения стороны могут достигнуть вне суда или во время судебного разбирательства. Объектом соглашения выступают обстоятельства дела. Стороны могут договориться о признании отдельных фактов, всех фактов и т.д. Достигнутое соглашение удостоверяется сторонами в их совместном заявлении, которое составляется в письменной форме, представляется в арбитражный суд, рассматривающий дело по первой инстанции или в апелляционном порядке. Суд принимает соглашение сторон на любой стадии в первой и апелляционной инстанциях.

В своем соглашении стороны вправе признать любые факты, входящие в предмет доказывания по делу. Признание фактов, не имеющих значения для дела, не имеет юридической значимости. Признание фактов сторонами основывается на распределении между ними обязанности по доказыванию. В связи с этим сторона признает те факты, которые должна доказывать противоположная сторона.

3. Процессуальное последствие признания стороной фактов отражено в ч. 3 ст. 70 АПК: признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Признание стороной фактов может быть изложено письменно или устно. Если признание изложено в письменной форме, то оно приобщается к материалам дела. При устной форме признания оно заносится в протокол судебного заседания и удостоверяется подписью стороны. Факт признания сторонами конкретных обстоятельств дела заносится в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями обеих сторон.

Нарушение требований закона о порядке фиксации признания фактов приводит к тому, что соответствующие обстоятельства не могут быть исключены из предмета доказывания.

Кассационная инстанция, пересматривая судебные акты нижестоящих судов, отметила следующее: "Поскольку факт признания ответчиком долга в сумме 1829048 руб. 40 коп. не удостоверен в порядке ч. 3 ст. 70 АПК РФ, а именно не внесен в протокол судебного заседания и не удостоверен подписями сторон, а также не приобщен к материалам дела в виде отдельного документа, что подтверждается материалами дела, у суда не было основания для признания данного обстоятельства не требующим доказывания. Таким образом, довод заявителя о том, что суд апелляционной инстанции в своем постановлении проверял те обстоятельства, которые признаны ответчиком, и произвел пересчет суммы основного долга, тем самым нарушил нормы процессуального права, является несостоятельным" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 30.03.2005 по делу N КГ-А41/1960-05-П. Аналогичный вывод см. в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.01.2005 по делу N А78-961/04-С1-5/8-Ф02-5655/04-С2.

4. ФЗ от 27.07.2010 N 228-ФЗ внесены дополнения в ст. 70 АПК, согласно которым обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Данное нововведение отражает проблемы судебно-арбитражной практики, когда сторона, признав факты в суде первой инстанции, затем отказывается от такого признания в вышестоящих инстанциях. Кроме того, суд, принимая признание факта, должен проанализировать доказательства по делу, из которых может вытекать несогласие стороны с признанным фактом.

5. Однако признание фактов не носит абсолютного характера, так как арбитражный суд вправе не принять признание стороной фактов. Отказ в принятии признания возможен при наличии доказательств, дающих основание полагать, что признание такой стороной конкретных обстоятельств совершено в целях сокрытия обстоятельств или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что арбитражным судом указывается в протоколе судебного заседания. Здесь важно обратить внимание на фразу закона "если арбитражный суд располагает такими доказательствами", следовательно, нет обязанности по поиску подобного рода доказательств. На арбитражном суде лежит контрольная функция - проверить, нет ли таких доказательств. Такими доказательствами могут быть показания свидетелей, письменные, вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов. Признание может быть вызвано "давлением" доказательств, когда лицо, участвующее в деле, вынуждено признать факт в силу непререкаемости доказательств. Это не является основанием для отказа в признании факта.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик в акте сверки расчетов признал заявленную Инспекцией ФНС сумму штрафа, а в заявлении от 21.06.2004 - факт совершения им налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК. Это признание принято судом первой инстанции в установленном порядке, что следует из решения. В силу ч. 4 ст. 70 АПК арбитражный суд не принимает признание стороной обстоятельств, если располагает доказательствами, дающими основание полагать, что признание такой стороной указанных обстоятельств совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что арбитражным судом указывается в протоколе судебного заседания. У суда первой инстанции отсутствовали основания для непринятия признания обществом заявленных налоговым органом требований, поскольку доказательствами порочности такого признания суд не располагал. С результатами выездной налоговой проверки налоговый агент ознакомлен своевременно, порядок привлечения его к ответственности инспекцией не нарушен, в связи с чем довод подателя жалобы о заблуждении является несостоятельным <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.05.2005 по делу N А56-18086/04.

Если арбитражный суд не принял признание стороной обстоятельств дела, то они подлежат доказыванию в общем порядке, т.е. в соответствии с существующим распределением обязанности по доказыванию.

Если арбитражный суд принял признание сторонами фактов и если это признание надлежаще удостоверено сторонами по правилам данной статьи, то такие обстоятельства не проверяются в ходе разбирательства дела (ч. 5 ст. 70 АПК).

О том, принимает или не принимает арбитражный суд признание сторонами обстоятельств, указывается им в протоколе судебного заседания. Выносить определение в виде отдельного судебного акта в этом случае не требуется <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 37 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения АПК РФ".

Вправе ли сторона после подписания соглашения о признании обстоятельств и принятия их арбитражным судом отказаться от признания этих обстоятельств? Согласно ч. 2 ст. 70 АПК признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Однако отсюда не следует, что стороны или одна из сторон лишены возможности в судебном заседании, в котором исследуются доказательства по делу, сообщить суду (до объявления председательствующим в арбитражном суде первой инстанции рассмотрения дела по существу законченным) о том, что соглашение о признании обстоятельств является ошибочным. Это сообщение, а также ранее подписанное сторонами соглашение о признании обстоятельств оцениваются судом наряду с другими доказательствами, исходя из положений ст. 71 АПК <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения АПК РФ".

Статья 71. Оценка доказательств

Комментарий к статье 71

1. Часть 1 ст. 71 АПК определяет критерии оценки доказательств. Такая оценка доказательств относится, прежде всего к окончательной оценке доказательств, и адресована она арбитражному суду, который оценивает доказательства при разрешении дела. Вместе с тем оценка доказательств может быть как окончательной, так и промежуточной, может относиться к доказательствам, исследуемым для разрешения дела, и к доказательствам, обосновывающим необходимость совершения отдельных процессуальных действий.

В оценке доказательств принимают участие практически все субъекты доказывания. Так, уже при написании искового заявления истец решает вопрос об относимости доказательств, далее при собирании доказательств также встает вопрос об относимости, допустимости доказательств. Стороны, оценивая собранные и исследованные в суде доказательства, могут прийти к заключению мирового соглашения, отказу от иска, признанию иска. Суд оценивает доказательства не только при разрешении дела по существу, но и на более ранних стадиях, например, предлагает участвующим в деле лицам представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотрение дела на основе имеющихся доказательств.

Следовательно, критерии оценки доказательств, перечисленные в рассматриваемой статье АПК, могут быть использованы не только при разрешении дела, но и при совершении отдельных процессуальных действий (оценка доказательств для принятия мер обеспечения иска, удовлетворения ходатайства об отсрочке уплаты государственной пошлины и пр.). Однако ст. 71 АПК обращена прежде всего именно к оценке доказательств при разрешения правового спора.

Как сказано в ст. 71 АПК, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению. В соответствии с принципом свободной оценки доказательств нет заранее установленной силы доказательств. Наоборот, "никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы" (ч. 5 ст. 71 АПК), "каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами" (ч. 4 ст. 71 АПК). Не существует и формальных требований о том, какие доказательства следует признавать достоверными. Никто не вправе давать суду указания о том, как надо оценить те или иные доказательства. Суд оценивает доказательства независимо от постороннего влияния, исходя из совокупности имеющихся доказательств, каждое из которых не имеет заранее установленной силы, т.е. оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению.

Внутреннее убеждение - это не проявление произвола суда, оно исходит из всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств.

Объективность исследования доказательств означает отсутствие заинтересованности суда в разрешаемом деле, отсутствие предвзятости и предубеждения при оценке доказательств. В плане поддержания возможности объективного исследования доказательств закон вводит правила об отводе судьи. Объективность исследования доказательств взаимосвязана с принципом независимости судей.

Отсутствие заинтересованности в исходе рассматриваемого дела позволяет суду рассматривать доказательства всесторонне. Если представители сторон действуют в рамках своих правовых позиций и исследуют доказательства в соответствии со своими требованиями или возражениями, то суд, будучи не заинтересованным в исходе спора, исследует доказательства всесторонне. Всесторонность означает принятие во внимание доводов всех участвующих в деле лиц, исследование и оценку доказательств не с позиции одной из сторон, а с позиции независимого арбитра.

Полное исследование доказательств предполагает наличие доказательств, достаточных для вывода суда по делу, и оценку всей совокупности имеющихся в деле доказательств. Для обеспечения полноты исследования доказательств арбитражный суд должен исследовать все относящиеся и допустимые доказательства, представленные в суд. При этом суд вправе предложить участвующим в деле лицам представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств. Полнота обеспечивается и тем, что все основания требований и возражений сторон должны поддерживаться доказательствами, что обеспечивает установление фактов, входящих в предмет доказывания. Полнота охватывает и анализ всех доказательств.

Полное исследование доказательств предполагает анализ и правовую оценку противоречащим доказательствам, обоснование причин, по которым принимается одно доказательство и отвергается другое <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.04.2000 по делу N 8190/99.

Часть 1 ст. 71 АПК впервые в критерии оценки доказательств включила непосредственность исследования судом имеющихся в деле доказательств. Однако и ранее, в силу действовавшего принципа непосредственности, суд был обязан непосредственно исследовать доказательства в судебном заседании. Из этого правила было и остается лишь несколько исключений. Так, доказательства, полученные в результате выполнения судебного поручения и обеспечения доказательств, суд исследует путем их оглашения в процессе судебного разбирательства. Однако, если лицо явилось в судебное разбирательство, оно может быть допрошено вновь. По общему правилу суд сам исследует доказательства, в редчайших случаях поручая совершить эти действия другому суду (судебное поручение).

2. Часть 2 ст. 71 АПК впервые закрепила правило, согласно которому арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Практически АПК воспринял положение процессуальной науки, где давно говорится о необходимости оценки названных черт доказательств. И судебная практика следовала правилу всесторонней оценки собранных и исследованных доказательств с позиции относимости, допустимости, достоверности и достаточности. АПК посвящает отдельные статьи относимости и допустимости доказательств, в ст. 71 АПК дается характеристика достоверности доказательств.

О необходимости всесторонности в оценке доказательств свидетельствует и арбитражная практика.

Президиум ВАС РФ по одному из дел указал, что судебные акты приняты без всестороннего исследования обстоятельств дела <1>. В другом случае ВАС РФ отметил, что при рассмотрении дела не была дана оценка следующим обстоятельствам в их взаимной связи: дате открытия расчетного счета в банке, последующему затем заключению кредитных договоров и их исполнению в том же банке, основаниям для заключения договоров, досрочной и излишней уплаты налога, проведению банком операций по кредитным договорам с одновременным направлением истцом в банк платежных поручений на досрочную уплату налога. Указанные операции производились в отсутствие денежных средств на корреспондентском счете банка. Судами также не оценивались доводы инспекции о том, что истец совместно с другими участниками сложившихся по настоящему делу отношений намеренно действовал для создания ситуации формального наличия средств на его счете при отсутствии финансовых средств на корреспондентском счете банка <2>.

--------------------------------

<1> ВВАС РФ. 2002. N 1. С. 39. См. также с. 32, 57.

<2> ВВАС РФ. 2002. N 4. С. 42 - 43.

Арбитражный суд должен оценить относимость каждого доказательства по делу (см. комментарий к ст. 67 АПК).

О допустимости доказательств см. комментарий к ст. 68 АПК.

3. Далее арбитражный суд должен оценить достоверность каждого доказательства. Снова надо отметить, что суды всегда оценивали достоверность доказательств, хотя в законе не прописывалось понятие достоверности доказательств, суды не обязывались проводить оценку каждого доказательства на предмет его достоверности (хотя, безусловно, это делалось на практике). В противном случае невозможно получить правильный вывод об обстоятельствах дела. Если ч. 2 ст. 71 АПК содержит лишь общее требование о необходимости оценки достоверности каждого доказательства, то ч. 3 ст. 71 АПК дает характеристику достоверности как соответствия доказательства действительности и определяет пути выявления достоверности доказательств: проведение проверки доказательства и его исследование. Исследование каждого доказательства на предмет его достоверности имеет свои особенности. Например, проверка достоверности заключения эксперта может слагаться из нескольких аспектов:

1) компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием;

2) не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК;

3) соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы;

4) не нарушена ли процедура получения образцов для проведения экспертизы;

5) соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском, арбитражном процессе. С. 51 - 52.

Достоверность доказательств - это очень важное качество доказательств. Проверка доказательств на их достоверность может охватывать многие аспекты.

Во-первых, достоверное доказательство должно быть получено из доброкачественного источника информации. Но это не единственное требование, так как даже самый доброкачественный свидетель может заблуждаться, ошибаться. Современные методы экспертных исследований могут оказаться недостаточными для формулирования доброкачественного заключения, и прочие особенности источника информации могут сказаться на качестве доказательства. Достоверность показаний свидетеля зависит от того, при каких условиях происходило восприятие, запоминание, а затем воспроизведение событий. Важное значение в этом процессе играют личностные особенности конкретного человека. Если говорить о заключении эксперта, то важна избранная методика исследования, ее бесспорность, возможность получения окончательного, а не вероятностного вывода и пр. Достоверность письменных доказательств проверяется на предмет наличия всех необходимых реквизитов. Кроме того, достоверность письменных доказательств может быть проверена на основании того, от кого оно исходит. Так, особо внимательно надо оценивать доказательства, составленные стороной, для которой этот документ важен.

Подчистки, нечеткость печати, подписи и т.п. могут свидетельствовать о недостоверности доказательств, а также об их подложности. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 161 АПК, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу.

Во-вторых, достоверность информации проверяется при сопоставлении нескольких доказательств. Обнаружение противоречивых, взаимоисключающих сведений говорит о недостоверности каких-то доказательств.

В-третьих, достоверность доказательств проверяется при оценке всей совокупности доказательств, имеющихся по делу. Особое внимание должно уделяться оценке достоверности косвенных доказательств. Так же как и прямые доказательства, косвенные оцениваются на их достоверность. В результате устанавливается достоверность побочных фактов - это так называемые доказательственные факты. Далее с их помощью устанавливается наличие или отсутствие фактов, включенных в предмет доказывания.

Иными словами, достоверность - это качество доказательства, характеризующее точность, правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

4. Другое важное качество - достаточность доказательств. Если относимость, допустимость, достоверность доказательств оцениваются на любой стадии арбитражного процесса, то достаточность доказательств в основном определяется при разрешении дела. По каждому конкретному делу достаточность доказательств оценивается индивидуально. Невозможно дать какой бы то ни было однозначный совет о достаточности доказательств, приемлемый на все случаи. Можно лишь сказать, что доказательств достаточно тогда, когда суд в состоянии разрешить дело. При этом достаточность доказательств - это не количественный, а качественный показатель. Достаточность не требует представления как можно большего количества доказательств. Важно, чтобы обстоятельства дела были доказаны и суд мог либо удовлетворить требования истца, либо отказать в их удовлетворении. Если вышестоящая инстанция сочтет, что обстоятельства дела не доказаны, то такое решение арбитражного суда подлежит отмене.

Следовательно, достаточность доказательств - это качество совокупности имеющихся доказательств, необходимых для разрешения дела. Недаром закон говорит, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а их достаточность и взаимную связь - в совокупности. Часть 6 ст. 71 АПК является логическим продолжением такого критерия оценки доказательств, как их достаточность.

5. Часть 4 ст. 71 АПК устанавливает важное положение, согласно которому каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Это означает, что каждое доказательство подлежит обязательной оценке (нет никаких доказательств, которые принимались бы на веру без их проверки) во взаимосвязи с другими доказательствами по делу.

Суд кассационной инстанции отменил судебные акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение по той причине, что при наличии в деле двух экспертных заключений разных экспертных организаций суд построил свои выводы только на основании одного из них, а другому не дал надлежащую оценку <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.03.2004 по делу N А10-164/03-Ф02-651/04-С2.

В соответствии с ч. 5 ст. 71 АПК никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

На одном из постановлений кассационной инстанции можно рассмотреть основные составляющие оценки доказательств.

В нарушение ч. 1 ст. 67 АПК суд апелляционной инстанции сослался на протокол совещания от 23.12.2002 как на доказательство, несмотря на то что он не имеет отношения к рассматриваемому делу. Этот документ не доказывает наличия волеизъявления истца на участие в торгах, поскольку, как следует из его содержания, представитель ООО "Байкальская мясная компания" на совещании не присутствовал. Как следует из объяснений представителя истца в судебном заседании (протокол судебного заседания от 17.02.2003), о торгах истец узнал случайно лишь в 9 часов 30 минут 23.12.2002, т.е. в момент проведения совещания, если бы оно состоялось, ООО не могло знать о предстоящих торгах (следовательно, в данном случае речь идет о такой характеристике доказательства, как его относимость. Если доказательство не имеет значения для рассмотрения дела, то оно не относящееся к делу. - Прим. авт.).

Указание в протоколе совещания от 23.12.2002 на участие конкурсного управляющего не соответствует действительности (следовательно, такое доказательство недостоверно. - Прим. авт.).

В нарушение п. 6 ч. 2 ст. 153 АПК суд апелляционной инстанции 11.12.2003 не удалил из зала судебного заседания свидетеля до начала его допроса, поэтому его показания неправомерно положены в основу принятого постановления (суд получил доказательство с нарушением порядка, установленного ФЗ, следовательно, такое доказательство недопустимо. - Прим. авт.).

В нарушение ч. 1 ст. 162 АПК суд апелляционной инстанции не исследовал непосредственно экспертное заключение N 107-01-00307 от 10.09.2003. Это доказательство, положенное в основу принятого судебного акта, в судебном заседании не оглашалось, при этом эксперт для дачи пояснений не вызывался, в связи с чем представитель ОАО был лишен процессуального права задать вопросы эксперту и представить свои возражения экспертному заключению (такое доказательство также недопустимо. - Прим. авт.).

В нарушение ч. 1 ст. 55 АПК для проведения экспертизы по исследованию холодильных установок в качестве эксперта было назначено лицо, имеющее специальность товароведа, т.е. не обладающее специальными познаниями в области холодильных установок, предъявившее аттестат эксперта, выданный Торгово-промышленной палатой РФ, являющейся в силу Закона РФ "О Торгово-промышленных палатах в РФ" органом, не уполномоченным на осуществление таких действий (следовательно, вряд ли заключение, подготовленное таким экспертом, будет достоверным. - Прим. авт.).

В нарушение ст. 108 и ч. 2 ст. 109 АПК денежные средства за услуги экспертизы уплачены истцом непосредственно эксперту, минуя депозитный счет арбитражного суда, что свидетельствует о независимости лица, привлеченного в качестве эксперта (такое заключение эксперта получено с нарушением закона и не может рассматриваться в качестве допустимого. - Прим. авт.).

В нарушение ч. 4 ст. 71 АПК вывод суда апелляционной инстанции о наличии на предприятии десяти холодильных камер сделан лишь на основании одного экспертного заключения, без оценки других доказательств (отсутствует всесторонность оценки доказательств. - Прим. авт.) <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Решетникова И.В. Обеспечение доказательств // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов. М., 2008.

6. Часть 6 ст. 71 АПК является новацией АПК. Согласно ч. 6 ст. 71 АПК арбитражный суд не признает факт установленным, если есть в совокупности несколько условий, применимых к письменным доказательствам: 1) факт подтверждается копией письменного доказательства, 2) оригинал этого письменного доказательства утрачен или не передан в суд, 3) копии документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой, 4) подлинное содержание первоисточника невозможно установить с помощью иных доказательств. Отсутствие хотя бы одного из условий устраняет действие данной нормы. Если же все условия налицо, то перед судом недостоверное доказательство, которого явно недостаточно для установления конкретного факта, входящего в предмет доказывания.

7. Часть 7 ст. 71 АПК отражает фиксирование результата оценки доказательств в судебном акте. Данная норма взаимосвязана с требованиями, предъявляемыми к решениям арбитражного суда. В соответствии с ч. 4 ст. 170 АПК в мотивировочной части решения должны быть указаны:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом;

2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Часть 7 ст. 71 АПК содержит аналогичное требование об отражении в решении суда мотивов принятия или отказа в принятии доказательств, которые были представлены лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. Мотивы принятия или отказа в принятии того или иного доказательства основаны на оценке доказательств, исследованных в арбитражном суде. Арбитражный суд, оценивая каждое доказательство с позиции его относимости, допустимости, достоверности, а совокупность доказательств - с позиции их достаточности и взаимосвязи с другими доказательствами, приходит к выводу о том, можно ли считать факт установленным по делу. Здесь же следует подчеркнуть, что суд оценивает не только доказательства, собранные лицами, участвующими в деле, но и те, которые получены по инициативе самого суда. Данный вывод вытекает из отсутствия приоритетности одних доказательств перед другими. В случае недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленным, решение подлежит отмене.

Статья 72. Обеспечение доказательств

Комментарий к статье 72

1. АПК содержит регламентацию комплекса процессуально-обеспечительных мер, позволяющих качественно подготовить дело к судебному рассмотрению. Несмотря на то что АПК к обеспечительным мерам прямо относит обеспечение иска, а не обеспечение доказательств, судебные поручения, тем не менее и эти действия носят обеспечительный характер, поскольку способствуют обеспечению процесса доказывания. Среди названных мер важное место отведено обеспечению доказательств, потенциал этого действия велик, оно может быть использовано до возбуждения дела в арбитражном суде. Нередко к моменту судебного разбирательства доказательства могут исчезнуть либо их получение будет крайне затруднено. К примеру, без обеспечения доказательства (иными словами, без своевременной фиксации доказательства) сложно сохранить поставленную недоброкачественную продукцию до момента судебного разбирательства как доказательство недобросовестного выполнения обязательств и пр. В подобных случаях можно прибегать к мерам обеспечения доказательств.

Обеспечить доказательство - значит, зафиксировать его, сохранить для дальнейшего судебного процесса.

2. Часть 1 ст. 72 АПК определяет 1) субъектов, наделенных правом инициирования обеспечения доказательств, 2) обстоятельства, при наличии которых применяется обеспечение доказательств, 3) процессуальную форму, в которую облачается ходатайство субъекта об обеспечении доказательств. Субъекты, обладающие правом обращения к арбитражному суду с заявлением об обеспечении доказательств, - это лица, участвующие в деле.

Основанием для принятия мер по обеспечению доказательств является опасение, что представление арбитражному суду необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным. С учетом того что в момент рассмотрения дела отдельные важные для дела доказательства могут исчезнуть (может наступить смерть свидетеля, скоропортящийся товар придет в негодность, произойдет уничтожение образцов, которые могли бы быть использованы для экспертизы и пр.) или их представление станет затруднительным (отъезд свидетеля на постоянное место жительства за рубеж и т.д.), должны быть приняты меры по их фиксации для возможного использования в дальнейшем во время судебного разбирательства дела. Здесь имеет место локальный предмет доказывания, т.е. лицо, ходатайствующее о принятии мер обеспечения доказательств, должно доказать, что данное доказательство будет впоследствии невозможно или затруднительно представить в суд. Кроме того, важно доказать, что обстоятельство, которое данное доказательство может подтвердить или опровергнуть, входит в предмет доказывания по делу. Следовательно, доказательство относимое, а также допустимое.

Форма, в которую облекается такое ходатайство, - заявление.

Критерием принятия соответствующих мер являются правила относимости и допустимости доказательств, установленные нормами ст. ст. 67 и 68 АПК, поэтому в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 72 АПК заявление об обеспечении доказательств должно содержать указание на обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ" арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что на момент принятия обжалуемого судебного акта имелись основания опасаться, что представление в арбитражный суд доказательств, которые просил обеспечить ответчик, станет невозможным или затруднительным. В ходатайстве об обеспечении доказательств ООО ссылается на то, что подлинные экземпляры документов в арбитражный суд ответчиком не представлены. Однако никаких доказательств, подтверждающих наличие основания опасаться, что представление доказательств станет невозможным или затруднительным, к ходатайству не приложено. Кроме того, следует отметить, что представление доказательств является правом стороны, обратившейся в арбитражный суд с иском. Нормы процессуального законодательства, направленные на обеспечение доказательств, предусматривают возможность стороны, не располагающей доказательствами, которыми обосновывает свои требования или возражения, требовать принятия мер для сохранности этих доказательств, а не тех доказательств, на которые ссылается противоположная сторона.

Таким образом, у суда отсутствовали предусмотренные ч. 1 ст. 72 АПК основания для принятия мер по обеспечению доказательств <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.02.2005 по делу N А56-20510/04.

3. Часть 2 ст. 72 АПК предусматривает требования, предъявляемые к заявлению об обеспечении доказательств. В заявлении должно быть указано:

1) доказательство, которое лицо просит обеспечить;

2) обстоятельства, для подтверждения которых требуется обеспечение доказательства (это обстоятельства предмета доказывания по делу или потенциального дела, которое может возникнуть позже в арбитражном суде);

3) причины, побудившие обратиться с заявлением об обеспечении доказательства. Эти причины должны конкретизировать общее предписание данной статьи о локальном предмете доказывания, а именно: какие существуют обстоятельства, доказывающие, что в дальнейшем представление доказательства станет невозможным или затруднительным.

При наличии возбужденного дела в арбитражном суде заявление подается в арбитражный суд, в производстве которого находится дело.

Арбитражный суд, решив вопрос о необходимости обеспечения доказательств, выносит определение, которым либо удовлетворяет заявление участвующего в деле лица, либо отказывает. В определении об обеспечении доказательств суд указывает, какие действия, где и когда должны быть совершены для фиксации доказательства. Определение арбитражного суда об отказе в удовлетворении заявления об обеспечении доказательств может быть обжаловано.

4. Часть 3 ст. 72 АПК отмечает, что арбитражный суд производит обеспечение доказательств по правилам, установленным АПК для обеспечения иска. Так же как и обеспечение иска, обеспечение доказательств должно быть выполнено оперативно. Заявление об обеспечении доказательств разрешается арбитражным судом, рассматривающим дело, не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон. Заявление об обеспечении доказательства рассматривается судьей единолично.

Арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении доказательства без движения по правилам, установленным АПК, если оно не соответствует требованиям, предусмотренным законом, о чем незамедлительно сообщает лицу, подавшему заявление. После устранения нарушений, указанных судом, заявление об обеспечении доказательств рассматривается арбитражным судом незамедлительно.

В обеспечении доказательств может быть отказано, если отсутствуют предусмотренные АПК основания для обеспечения доказательств. По результатам рассмотрения заявления об обеспечении доказательств арбитражный суд выносит определение об обеспечении доказательства или об отказе в обеспечении. Копии определения об обеспечении доказательств не позднее следующего дня после дня его вынесения направляются лицам, участвующим в деле, другим лицам, на которые арбитражным судом возложены обязанности по исполнению обеспечения доказательств. Копия определения об отказе в обеспечении доказательств направляется лицу, обратившемуся с заявлением об обеспечении иска.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что имущество, опись которого просит произвести заявитель, доказательством неосновательного обогащения не является и предоставлять это имущество в суд в процессе разбирательства дела о неосновательном обогащении не требуется. Фиксирование посредством описи факта нахождения имущества ОАО в здании не является, по мнению арбитражного суда, обеспечением доказательств, вследствие чего заявление предпринимателя отклонено за необоснованностью <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.04.2003 по делу N А19-б/н-Ф02-952/03-С2.

Во время судебного разбирательства доказательства, полученные в результате процедуры обеспечения доказательств, оглашаются и исследуются. В этом есть некоторое отступление от принципа непосредственного судебного разбирательства. Если при рассмотрении дела существует возможность повторения процессуального действия, то законодательство не ограничивает возможность проведения непосредственного процессуального действия в ходе судебного разбирательства. Однако если есть возможность в судебном заседании исследовать обеспеченное ранее доказательство (помимо оглашения, например, протокола допроса свидетеля), то ничто не препятствует это сделать.

5. Часть 4 ст. 72 АПК впервые вводит норму о возможности принятия мер по обеспечению иска до предъявления иска в арбитражный суд в порядке, определенном ст. 99 АПК.

В силу ст. 99 АПК арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение доказательств до предъявления иска. Предварительные обеспечительные меры принимаются арбитражным судом по правилам, предусмотренным гл. 7 АПК, с особенностями, установленными ст. 99 АПК. Заявление об обеспечении доказательств до подачи иска подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению доказательств, либо по месту нарушения прав заявителя.

В судебно-арбитражной практике имеют место случаи предварительного обеспечения доказательств в виде осмотра персональных компьютеров, используемых в деятельности организации, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю <1>. Такой осмотр осуществляется в присутствии судебных приставов-исполнителей. Судебные приставы-исполнители не обладают необходимыми знаниями для оценки объема получаемой заявителем при осмотре информации. Кроме того, закрепление доказательств путем распечатки диалоговых панелей, содержащих информацию о программах для ЭВМ, установленных на жестких дисках компьютеров, в случае установленного впоследствии отсутствия нарушений со стороны ответчика, фактически означает доступ истца к чужим разработкам и ноу-хау в сфере программного обеспечения.

--------------------------------

<1> Например, дело N А60-8461/06-С7.

Кроме того, при исполнении определений об обеспечении доказательств по таким делам у судебных приставов-исполнителей возникает вопрос о непосредственном способе исполнения, в частности, каким образом могут быть распечатаны диалоговые панели.

В определении о разъяснении определения об обеспечении доказательства суд конкретизировал порядок действия судебного пристава. Суд уточнил, что судебному приставу-исполнителю с участием специалиста по информационным технологиям поручается провести осмотр компьютеров, используемых в деятельности ОАО, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ, авторские права на которые принадлежат корпорации "Майкрософт", при этом осмотр заключается в визуальном исследовании компьютеров с целью установления наличия штрихкодовых наклеек "Майкрософт" на системных блоках, содержащих информацию о ключе программного продукта Windows, и распечатке диалоговых панелей, что фактически сводится к получению копии экрана компьютера (скрин-шот), на котором должна содержаться информация об используемом программном обеспечении, доступ к информации осуществляется следующим способом:

1. Через указатели "Пуск" - "Панель управления" - "Система" - на закладке указана операционная система, которая установлена на данном ПК.

2. Через указатели "Пуск" - "Панель управления" - "Установка и удаление программ" - в перечне установленных программ должен быть указан в том числе программный продукт "Майкрософт".

Судом также было рекомендовано производить осмотр и исследование доказательств с участием специалистов (системных администраторов, программистов) как истца, так и ответчика <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Решетникова И.В., Чукавина Т.В. Комментарии судебных ошибок при применении АПК РФ. 2-е изд. М.: Норма, 2009.

Об обеспечении доказательств арбитражный суд выносит определение. В определении устанавливается срок, не превышающий пятнадцати дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению доказательств. Если заявителем не было подано исковое заявление в срок, установленный в определении арбитражного суда об обеспечении доказательств, обеспечение отменяется тем же арбитражным судом. Об отмене обеспечения доказательств выносится определение. Копии определения направляются заявителю и иным заинтересованным лицам не позднее следующего дня после дня вынесения определения.

Одновременно действует досудебный порядок обеспечения доказательств через нотариусов. Существенным отличием от предварительного обеспечения доказательств в порядке ч. 4 ст. 72 АПК нотариальный порядок не ставит возможность обеспечения доказательств в зависимость от необходимости подачи искового заявления. Следовательно, потенциально можно обращаться к нотариусу за обеспечением доказательств на будущее, на случай возможного судебного процесса. В порядке обеспечения доказательств до возбуждения дела в суде нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус также руководствуется процессуальным законодательством. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц. Их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств (ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате).

Статья 73. Судебные поручения

Комментарий к статье 73

1. Если совершение необходимых процессуальных действий выходит за территорию одного субъекта РФ, то может быть использована процедура судебного поручения. Судебные поручения, предусмотренные АПК, распространяются только на систему арбитражных судов, не охватывая суды общей юрисдикции.

Часть 1 ст. 73 АПК содержит общую норму, характеризующую судебное поручение. Из этой нормы следует, что инициатором направления судебного поручения является тот арбитражный суд, в рассмотрении которого находится дело. АПК не указывает, могут ли лица, участвующие в деле, обращаться к арбитражному суду с ходатайством о судебном запросе. Очевидно, это возможно в силу правил, установленных ст. 69 АПК. Назначение судебного поручения допустимо только в том случае, если невозможно получить доказательства, находящиеся на территории другого субъекта РФ. Например, это может касаться осмотра вещественных, письменных доказательств, которые не могут быть доставлены в арбитражный суд, рассматривающий дело. Точно так же это может касаться показаний свидетелей, проведения экспертизы при невозможности соответственно прибыть в суд для дачи показания или направления образцов для проведения экспертизы. Следовательно, судебное поручение - это исключение из правила. В силу принципа непосредственности судебного разбирательства все доказательства должны быть исследованы арбитражным судом, рассматривающим дело. Лишь в исключительных случаях, когда невозможно провести исследование доказательства в арбитражном суде, рассматривающем дело, допускается направление судебного поручения. Судебное поручение направляется в порядке, предусмотренном ст. 66 АПК, в другой арбитражный суд. Статья 66 АПК предусматривает порядок представления и истребования доказательств. По общему правилу доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч. 1 ст. 66 АПК). При этом, если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно обращается в суд с соответствующим ходатайством. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

2. Часть 2 ст. 73 АПК регламентирует содержание выносимого определения о судебном поручении. Арбитражный суд, положительно решив вопрос о судебном поручении, выносит определение, в котором кратко излагает содержание рассматриваемого дела; указывает обстоятельства, подлежащие выяснению; доказательства, которые должен получить арбитражный суд, выполняющий поручение. При решении вопроса о вынесении определения о судебном поручении суд должен решить, насколько рационально использовать данную процедуру. Редакция рассматриваемой статьи АПК не ограничивает сферу применения судебного поручения какими бы то ни было источниками информации. Однако сама процедура судебного поручения является исключением из принципа непосредственности судебного разбирательства, поэтому вряд ли целесообразным является использование судебного поручения, например, для получения объяснения лиц, участвующих в деле.

Копия определения о судебном поручении направляется арбитражному суду, которому дано поручение. Определение о судебном поручении обязательно для арбитражного суда, которому оно адресовано. Суд обязан выполнить судебное поручение не позднее десятидневного срока с момента получения копии определения (ч. 3 ст. 73 АПК). Наиболее оптимальным является вынесение определения о судебном поручении при подготовке дела к разбирательству. Но не исключается вынесение такого определения и на стадии судебного разбирательства.

Постановление Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 8 "О действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса" предусматривает порядок направления поручений арбитражных судов по совершению отдельных процессуальных действий в иностранных государствах.

Статья 74. Порядок выполнения судебного поручения

Комментарий к статье 74

1. Часть 1 ст. 74 АПК распространяет правила судопроизводства, установленные АПК, на выполнение судебного поручения, что совершенно закономерно. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного разбирательства, проводимого для выполнения судебного поручения. Неявка надлежаще извещенных лиц, участвующих в деле, не является препятствием к проведению судебного заседания. В начале судебного разбирательства суд выясняет причины неявки лиц, участвующих в деле. Судебное поручение выполняется, если будет установлено надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, не явившихся в процесс.

В чем заключается распространение правил судопроизводства на выполнение судебного поручения? Это означает, что каждое процессуальное действие (допрос свидетеля, осмотр письменных и вещественных доказательств и пр.) будет проводиться по правилам проведения судебного заседания в соответствии с гл. 19 АПК.

2. Согласно ч. 2 ст. 74 АПК об исполнении судебного поручения выносится определение, которое со всеми материалами немедленно пересылается в арбитражный суд, направивший судебное поручение. Однако возможны ситуации, когда выполнение судебного поручения оказалось невозможным (например, в случае смерти свидетеля, отсутствия вещественного доказательства, подлежащего осмотру, и пр.). Если невозможность выполнения судебного поручения не зависит от суда, то об этом указывается в определении (ч. 2 ст. 74 АПК).

Если лица, участвующие в деле, свидетели, эксперты, давшие объяснения, показания, заключения арбитражному суду при выполнении судебного поручения, затем явятся в судебное заседание, то они дают объяснения, показания или заключения в общем порядке (ч. 3 ст. 74 АПК). В этом случае действует принцип непосредственности судебного разбирательства. Если они не явились в суд, то в судебном заседании оглашаются результаты выполнения другим судом судебного поручения: оглашается протокол допроса свидетеля, зачитывается протокол осмотра вещественного или письменного доказательств на месте и пр. Таким образом, устраняется некоторое нарушение принципа непосредственности судебного разбирательства, так как суд, рассматривающий дело, исследует все доказательства, полученные в результате выполнения судебного поручения другим судом.

Статья 75. Письменные доказательства

Комментарий к статье 75

1. В арбитражном процессе письменные доказательства используются чаще иных доказательств, что обусловлено характером рассматриваемых дел.

АПК не дает определения письменных доказательств (ч. 1 ст. 75 АПК), выбирая путь перечисления возможных документов, составляющих разновидности письменных доказательств. Однако акты, договоры, справки, перечисленные в качестве письменных доказательств, могут быть и вещественными доказательствами. Если сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, получены из содержания документа, то такой документ относится к письменному доказательству. Наоборот, получение сведений исходя из свойства материала документа свидетельствует о том, что речь идет о вещественном доказательстве. Изложенные в письменной форме показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов относятся не к письменным, а личным доказательствам. Деловая переписка может квалифицироваться и как письменные доказательства, и как объяснения сторон в письменной форме. Решение этого вопроса зависит от того, когда имела место переписка: до или после начала арбитражного процесса. В первом случае речь идет о письменном доказательстве, во втором, возможно, о письменном объяснении сторон. Отсутствие дефинитивной нормы оказывает отрицательное воздействие на практику, так как нельзя исключить неправильную классификацию доказательств. Такая ошибка может повлечь за собой неверное исследование доказательства, поскольку каждый вид доказательств обладает определенной спецификой. Создать же исчерпывающий перечень письменных доказательств невозможно. При наличии дефинитивной нормы были бы установлены квалифицирующие признаки письменных доказательств, что свело бы ошибки в их классификации к минимуму.

Не только в законе отсутствует определение письменных доказательств, но и не предлагается однозначной дефиниции в процессуальной науке. Вместе с тем в научной литературе выделяются характеристики письменных доказательств. Обобщая высказанные в науке точки зрения, а также учитывая положения ч. 1 ст. 75 АПК, можно говорить о следующих чертах письменных доказательств.

Во-первых, письменные доказательства - это предметы, в которых отражены сведения, имеющие значение для дела, при помощи определенных знаков <1>, доступных для их восприятия человеком. Это самая общая характеристика письменных доказательств, в которой подчеркивается важность содержания сведений. Современное определение письменных доказательств уточняет возможные формы выполнения письменных доказательств - доказательства могут быть выполнены в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Это могут быть договоры, акты, справки, деловая корреспонденция и иные документы.

--------------------------------

<1> См.: Юдельсон К.С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М., 1956. С. 195.

Во-вторых, сведения о фактах в письменном доказательстве исходят от лиц, не занимающих еще процессуального положения стороны, других лиц, участвующих в деле, эксперта <1>. Это признак более частного характера, отграничивающий письменные доказательства от письменных объяснений лиц, участвующих в деле, заключений эксперта.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 221.

В-третьих, письменные доказательства чаще всего возникают до возбуждения арбитражного процесса, вне связи с ним.

В-четвертых, письменные доказательства должны быть выполнены в такой форме, которая позволяет установить достоверность доказательств. Закон выделяет цифровую и графическую запись, наиболее часто встречающиеся на практике, и допускает использование иных способов.

В-пятых, на письменные доказательства распространяются все требования, которым в целом должны соответствовать доказательства. Письменные доказательства должны быть относимыми, об этом прямо говорится в статье: "содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела", т.е. относящиеся к фактам предмета доказывания. Особенности письменных доказательств отражаются на характеристике их достоверности, так как они могут быть представлены как в подлиннике, так и в копии. При проверке подлинника на достоверность действуют одни правила, для копий - другие. В частности, поэтому ч. 3 ст. 75 АПК делает акцент на способах воспроизведения письменных доказательств, позволяющих установить соответствие полученной копии документа его подлиннику. Об особом внимании к достоверности письменных доказательств свидетельствует ч. 4 ст. 75 АПК, в которой особо подчеркивается, что представляемые в суд документы, подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов. Для определения, каким требованиям должны соответствовать те или иные документы, важна классификация письменных доказательств.

2. Письменные доказательства принято классифицировать по ряду оснований. По субъекту, от которого исходит документ, письменные доказательства принято подразделять на официальные и частные (неофициальные).

В арбитражном процессе особо часто исследуются официальные документы, что предопределено характером дел, разрешаемых в суде.

Официальные документы обладают определенными признаками. Они исходят от органов государства, общественных организаций, должностных лиц и т.п., т.е. от тех, кто управомочен их издавать (выдавать). Вследствие этого официальные документы должны обладать определенными реквизитами, соответствовать компетенции органа, их издавшего, либо требованиям, установленным законом для совершения тех или иных юридических действий. Официальные документы могут носить распорядительный характер. Это акты органов государства, не имеющие нормативного значения; акты предприятий, учреждений, организаций, издаваемые ими в рамках их компетенции; сделки, заключенные в письменной форме. К официальным документам следует отнести сделки, для совершения которых установлены определенные требования: это сделки в простой письменной форме; нотариально удостоверенные сделки и сделки, подлежащие государственной регистрации.

При проверке достоверности официальных документов следует обращать внимание на наличие необходимых реквизитов (подпись руководителя, наличие гербовой или иной печати и т.д.), а также на соответствие изданного документа компетенции органа или должностного лица.

По сравнению с официальными документами частные (неофициальные) документы используются в арбитражном процессе реже. К неофициальным документам принято относить те, которые исходят от частных лиц либо не связаны с выполнением каких-то полномочий. Например, согласно п. 1 ст. 162 ГК несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не препятствует привлечению письменных и других доказательств. К письменным доказательствам, в частности, может относиться личная переписка и другие неофициальные документы. Однако и неофициальные документы должны проверяться на предмет их достоверности. Например, сомнения в подлинности подписи, в почерке автора и т.д. могут привести (при необходимости) к проведению почерковедческой или авторской экспертизы.

По содержанию письменные доказательства принято подразделять на распорядительные и справочно-информационные. Для распорядительных документов свойствен властно-волевой характер. К таким документам относятся перечисленные выше официальные документы, обладающие распорядительным характером.

Справочно-информационные доказательства носят осведомительный характер о каких-то обстоятельствах (акты, отчеты, протоколы, письма и пр.). Справочно-информационные доказательства могут носить как официальный, так и частный характер.

По способу образования документы могут быть подлинными или копиями. Развитие ксерокопировальной техники привело к технической возможности получения аутентичных копий. Тем не менее для подтверждения достоверности копии часто требуется ее заверение соответствующим лицом.

3. Часть 2 ст. 75 АПК закрепила важное положение, согласно которому к письменным доказательствам отнесены протоколы судебных заседаний и протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. Практически ч. ч. 2, 3 ст. 75 АПК являются продолжением и конкретизацией понятия письменных доказательств. Протоколы судебных заседаний, совершения отдельных процессуальных действий всегда рассматривались в арбитражном процессе в качестве письменных доказательств. На основании этих доказательств возможно установить при пересмотре судебного акта законность и обоснованность вынесенного решения.

Особо следует остановиться на приложениях к протоколам судебных заседаний и совершения отдельных процессуальных действий, которые АПК также относит к письменным доказательствам. Они не всегда являются письменными доказательствами, это могут быть и вещественные доказательства (например, видеокассета с записью осмотра вещественных доказательств на месте и т.д.). Поэтому при решении вопроса о виде доказательства применительно к приложению следует исходить из общей характеристики письменного доказательства, приведенного в ч. 1 ст. 75 АПК.

4. Часть 3 ст. 75 АПК также конкретизирует определение письменного доказательства, дополняя его получением доказательств иными, кроме указанных в ч. 1 ст. 75 АПК, способами. Такие документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены АПК, другими ФЗ, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий ВАС РФ.

Аналогичные положения содержатся в ГК. Так, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что договор исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Пункт 2 ст. 160 ГК устанавливает правило, согласно которому использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правовое регулирование электронной цифровой подписи дается в ФЗ от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи". Этот Закон утрачивает силу с 01.07.2012 в связи с принятием ФЗ от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи".

В связи с тем что АПК допускает представление доказательств в электронном виде, у суда есть право потребовать представления оригиналов этих документов, что необходимо для оценки их достоверности.

5. Гражданское законодательство устанавливает требования к составлению тех или иных документов, поэтому представляемые в арбитражный суд документы, подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям для данного вида документа (ч. 4 ст. 75 АПК). Гражданское право предъявляет требования как к содержанию, так и форме сделок, которые чаще всего совершаются в письменной форме и потому выступают в качестве письменных доказательств. Например, представляемая в арбитражный суд доверенность должна соответствовать требованиям, предусмотренным в ГК. Одновременно и процессуальное законодательство устанавливает требования к составлению тех или иных документов. Следовательно, при представлении письменных доказательств должно проверяться их соответствие требованиям, установленным законодательством. Например, при выполнении судебного поручения суд обязан оформить произведенное процессуальное действие в соответствии с требованиями АПК. В противном случае данный документ будет недопустимым доказательством.

Письменный документ, представленный в арбитражный суд и не соответствующий требованиям закона, вызывает сомнения в его достоверности. В арбитражной практике немало примеров, когда суд указывает на несоответствие тех или иных документов требованиям, устанавливаемым законом.

Так, суд счел неправомерной ссылку на платежное поручение, на котором от руки была сделана надпись, никем не заверенная, без указания даты <1>.

--------------------------------

<1> ВВАС РФ. 1997. N 1. С. 84. См. также: ВВАС РФ. 1995. N 11. С. 70.

6. Если письменный документ выполнен на иностранном языке, то к нему требуется перевод (ч. 5 ст. 75 АПК) <1>. Важным является то, что перевод должен быть заверен надлежащим образом. Здесь имеется в виду нотариально заверенный перевод письменного документа с иностранного языка на русский. Как известно, такой перевод выполняется переводчиком, который сотрудничает с нотариальной конторой, затем нотариус заверяет перевод. Таким образом, удостоверяется правильность выполненного перевода.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Кольцов А.А. Иностранные документы в арбитражном процессе России // Вестник ФАС Западно-Сибирского округа. 2006. N 5. С. 113 - 120.

По одному делу в кассационной инстанции ответчик сослался на то, что в материалах дела содержатся доказательства, не переведенные на русский язык. Представители истца в заседании суда кассационной инстанции пояснили, что в суде первой и апелляционной инстанций ими на обозрение суда были представлены материалы, переведенные на русский язык. Указанные материалы представлены и в кассационную инстанцию. В связи с этим суд кассационной инстанции не принял во внимание ссылку ответчика на отсутствие возможности ознакомиться с русским переводом текста <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий судебно-арбитражной практики. М.: Юрид. лит., 2001. Вып. 8. С. 145.

7. Части 6, 7 ст. 75 АПК имеют отношение к легализации письменных документов. Документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке (ч. 6 ст. 75 АПК). Иностранные официальные документы признаются в арбитражном суде письменными доказательствами без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором РФ (ч. 7 ст. 75 АПК).

В арбитражном процессе возможно исследование письменных доказательств иностранных государств. При этом по правилам зарубежного государства такие документы могут обладать юридической силой, по правилам же российского арбитражного процесса они могут не обладать юридической силой. Поэтому для того, чтобы документы, полученные в иностранном государстве, или официальные иностранные документы принять в российском арбитражном процессе, надо решить вопрос об их легализации.

В соответствии с международными договорами возможно несколько вариантов процедур. Гаагская конвенция 1961 г. отменила требования о легализации применительно к иностранным официальным документам. Для представления их в суд достаточно проставления апостиля. Это же правило с 31.05.1992 относится и к российским официальным документам. Между странами СНГ заключена Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам и действует упрощенный порядок легализации документов. Без специального удостоверения принимаются документы на территории стран - участниц названной Конвенции, если документ подготовлен на территории этих стран или засвидетельствован учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах его компетенции по установленной форме и скреплен гербовой печатью. Следовательно, специального удостоверения не требуется.

В разделе VII Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 8 "О действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса" раскрываются вопросы легализации.

8. Часть 8 ст. 75 АПК устанавливает общее правило о представлении в арбитражный суд подлинника или копии письменного доказательства. Согласно этому правилу письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Важно подчеркнуть, что закон требует надлежащее заверение копии письменного доказательства.

В частности, при рассмотрении одного из дел суд отметил, что "незаверенная ксерокопия итогов заочного общего собрания акционеров не может быть оценена как письменное доказательство согласно ч. 8 ст. 75 АПК РФ" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление СААС от 12.01.2007 по делу N 17АП-3008/2006-ГК.

Если суд обозревает (исследует в судебном заседании) оригинал письменного доказательства, то об этом должна быть сделана отметка в протоколе судебного заседания. Точно так же, как и приобщение к материалам дела копии или оригинала документа, которые представляет суду лицо, участвующее в деле, надлежит указать в протоколе судебного заседания. Любая копия документа должна быть заверена. Закон не требует обязательного нотариального удостоверения копии письменного документа. Документ может быть заверен и стороной, представляющей его суду, конечно, если закон не предусматривает иную форму удостоверения.

Копии письменных доказательств, представленные в арбитражный суд участвующими в деле лицами, направляются другим участвующим в деле лицам, у которых они отсутствуют. При этом если к делу имеет отношение часть документа, представляется заверенная выписка. Например, при подтверждении права определенного лица представлять интересы юридического лица в арбитражном суде могут быть затребованы учредительные документы. При этом важна лишь определенная часть учредительных документов, в которой отражены полномочия соответствующего лица по представлению интересов организации в арбитражном суде. Следовательно, достаточно представления выписки из учредительных документов. Данное общее правило конкретизируется последующими частями ст. 75 АПК.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно ФЗ или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (ч. 8 ст. 75 АПК). Требование о представлении подлинных документов продиктовано стремлением получить достоверные доказательства, предотвратить получение подделанных документов. Развитие ксерокопировальной техники позволяет получать идентичные копии документов. Вместе с тем у суда остается право требовать представления подлинного документа по своему усмотрению. Нередко лица, участвующие в деле, опасаются представлять подлинные документы, предпочитая заменять их копиями. Однако в случаях, указанных в ч. 8 ст. 75 АПК, должны быть представлены именно подлинники.

9. Поскольку закон может установить обязательность представления подлинных документов, а также это возможно по указанию арбитражного суда, то после окончания рассмотрения дела возникает необходимость возврата подлинных документов. Для этого необходимо, чтобы лицо, представившее такой документ, обратилось к арбитражному суду с заявлением о возврате подлинного документа, имеющегося в деле, после вступления судебного акта в законную силу, если эти документы не подлежат передаче другому лицу. Одновременно с заявлениями указанные лица представляют надлежащим образом заверенные копии документов или ходатайствуют о засвидетельствовании судом верности копий, остающихся в деле.

Однако арбитражная практика иногда идет по пути расширительного толкования данной нормы, в результате возвращаются нотариально заверенные копии договоров в связи, например, с отсутствием у лиц оригинала договора.

При возврате подлинных документов суд исходит из того, кто представил документы и не подлежат ли эти документы передаче другому лицу.

Возможна и другая ситуация, когда возврат подлинных документов до окончания производства по делу не нанесет ущерб правильному рассмотрению дела. Данный вопрос решает арбитражный суд. Если он сочтет, что безболезненно подлинные документы могут быть возвращены тому, кто их представил, то документы возвращаются в процессе производства по делу (ч. 11 ст. 75 АПК).

Статья 76. Вещественные доказательства

Комментарий к статье 76

1. Вещественные доказательства - это один из видов доказательств, названных АПК.

Часть 1 ст. 76 АПК является дефинитивной нормой, содержащей понятие вещественных доказательств. Из данной дефиниции четко просматриваются признаки вещественных доказательств. Во-первых, это предметы, т.е. не личные доказательства. К предметам можно отнести самые различные объекты движимого, недвижимого имущества и т.д. Во-вторых, эти предметы служат средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Иными словами, эти предметы, а вернее, информация, исходящая от них, относится к предмету доказывания. Если вещественное доказательство не относится к делу, то оно недопустимо. В-третьих, объекты своим внешним видом, свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. В этом признаке явно проступает отличие вещественных доказательств от письменных. Если сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, получены из содержания документа, то такой документ относится к письменному доказательству. Наоборот, получение сведений исходя из свойства материала документа свидетельствует о том, что речь идет о вещественном доказательстве. Статья 76 АПК говорит о нескольких параметрах, из которых может исходить информация: внешний вид (например, невыполнение условий поставки, в результате чего отгруженный товар - фарфоровые изделия - пришел разбитым, сломанные пломбы и пр.), свойства (например, ингредиенты продовольственных товаров и пр.), местонахождение (земельные участки, жилой дом, квартира и т.д.), иные признаки.

Вещественные доказательства в арбитражном процессе могут быть собственно доказательствами, например, пломбы на контейнерах и пр. Но часто вещественные доказательства одновременно выступают объектом материально-правового спора. К примеру, по делу о признании права собственности на строение объектом материально-правового спора и в то же время вещественным доказательством является строение. На исследовании вещественного доказательства не отражается указанное положение.

Вещественные доказательства представляются лицами, участвующими в деле. В том случае, если участвующие в деле лица не могут самостоятельно получить необходимое вещественное доказательство, они вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании этого доказательства. В ходатайстве указывается само доказательство, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены данным доказательством, место нахождения доказательства. При невозможности или затруднительности доставки доказательства в суд арбитражный суд проводит осмотр и исследование доказательств в месте их нахождения.

2. Часть 2 ст. 76 АПК требует от арбитражного суда вынесения определения о приобщении вещественного доказательства к делу.

Следует сказать, что исследование вещественных доказательств - нечастое явление в арбитражной практике. Этому есть несколько объяснений. В соответствии с действующими нормативными правовыми актами существует детальная регламентация отношений, связанных с исполнением договоров. Например, могут быть установлены правила проверки упаковки, затарирования, опломбирования, комплектности товара, условия хранения на складах и пр. По результатам проведенных проверок на основании существующих инструкций (других нормативных правовых актов) составляются акты, которые в арбитражном суде будут использованы в качестве письменных доказательств. Привлечение таких письменных доказательств более экономично, менее затратно в плане времени, чем осмотр вещественного доказательства. Вместе с тем определенный АПК порядок осмотра вещественных доказательств - это гарантия установления обстоятельств дела, а значит, правильного рассмотрения и разрешения спора в арбитражном суде <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 18.04.2000 по делу N 259/00.

Статья 77. Хранение вещественных доказательств

Комментарий к статье 77

1. Для исследования вещественных доказательств в суде необходимо сохранить их. Современная редакция ст. 77 АПК вслед за ранее действовавшей ст. 63 АПК 1995 г. не регулирует вопросы, где и как должны храниться вещественные доказательства. Однако на практике хранение вещественных доказательств определяется в зависимости от того, могут ли они храниться в арбитражном суде. В соответствии с ч. 1 ст. 77 АПК вещественные доказательства хранятся по месту их нахождения. Прежде всего это относится к объектам недвижимости, крупным вещам, трудно транспортируемым и пр. В целях сохранности вещественных доказательств они должны быть подробно описаны, опечатаны. В случае необходимости вещественные доказательства снимаются на фото- или видеопленку.

Может быть назначен хранитель имущества, с которым заключается соответствующий договор. Хранитель обязуется сохранить вещи в неизменном виде. Исходя из свойств вещи хранителю может быть разрешено пользоваться имуществом, если это не приведет к порче вещи или утрате ею своих качеств. Суд осуществляет контроль над соблюдением условий хранения имущества. Отношения, связанные с назначением хранителя, регулируются ГК (гл. 47).

Относительно вещественного доказательства, которое одновременно является и объектом спора, хранение осуществляется по нормам об обеспечении иска и по правилам исполнительного производства.

2. В соответствии с Инструкцией по делопроизводству в арбитражных судах РФ (первой, апелляционной и кассационной инстанциях), утв. Приказом ВАС РФ от 25.03.2004 N 27, с целью сохранения вещественных доказательств в неизменном состоянии они хранятся по месту их нахождения, а если суд признает это необходимым - в помещении суда, отведенном для хранения вещественных доказательств, или в канцелярии судебного состава, в котором находится на рассмотрении судебное дело.

В суде специалист, ответственный за обеспечение хранения вещественных доказательств, принимает их на хранение на основании определения суда о приобщении к материалам дела. Ведется журнал учета вещественных доказательств. По возможности вещественные доказательства упаковываются и опечатываются печатью отдела делопроизводства. Громоздкие по объему и представленные в большом количестве вещественные доказательства могут быть сфотографированы или сняты на видео- или кинопленку и на основании определения суда оставлены или переданы владельцу, о чем составляется протокол, приобщаемый к материалам дела, с указанием места хранения и лица, ответственного за хранение. Для хранения крупных вещей принято использовать камеру хранения. Все вещи в этом случае описываются, оригинал описи находится в материалах дела.

Передача вещественных доказательств судье для осмотра в судебном заседании и возвращение доказательств на хранение отмечаются в журнале. Вещественные доказательств, которые подлежат возврату лицу, представившему их, или лицу, определенному судом, выдаются секретарем судебного заседания (специалистом судебного состава) под расписку, в которой проставляются паспортные данные, адрес; при получении вещественного доказательства представителем указываются также данные доверенности.

При обжаловании завершающего дело судебного акта в суды апелляционной или кассационной инстанций вещественные доказательства передаются в эти суды вместе с делом.

Деньги, ценные бумаги, другие ценности по определению суда сдаются на хранение в банк или иную кредитную организацию из числа предусмотренных перечнем, который установлен Правительством РФ. Передача оформляется протоколом, в котором указывается, кому, в каком количестве, с какими индивидуальными особенностями передаются вещественные доказательства. Расписка этого лица в получении вещественных доказательств подшивается в материалы дела, вносится в опись документов.

3. Часть 3 ст. 77 АПК определяет распределение расходов между сторонами по хранению вещественных доказательств. Данная норма отсылает к ст. 110 АПК, в соответствии с которой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых вынесен судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При этом ст. 106 АПК к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относит денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. К разряду "другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле" следует отнести расходы по хранению вещественных доказательств.

4. Поскольку вещественные доказательства могут храниться как в арбитражном суде, так и в камере хранения, по месту нахождения, то и арбитражный суд, и хранитель принимают меры по сохранению вещественных доказательств в неизменном состоянии (ч. 4 ст. 77 АПК).

Организационно-распорядительным документом председателя арбитражного суда определяются место и условия хранения вещественных доказательств, а также назначается лицо, ответственное за этот участок работы. Хранение вещественных доказательств осуществляется в условиях, не допускающих утрату и обеспечивающих их возврат владельцам или передачу иным лицам, в соответствии с требованиями АПК (п. п. 122, 123 Регламента арбитражных судов РФ).

Статья 78. Осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения

Комментарий к статье 78

1. В исковом заявлении или в отдельном ходатайстве может быть указано на просьбу об исследовании вещественного доказательства. При этом указывается, какое вещественное доказательство просят исследовать, какие обстоятельства дела это доказательство может подтвердить или опровергнуть, где находится доказательство.

На исследование вещественного доказательства влияют его размеры, свойства и многое другое. Так, одни доказательства могут быть доставлены в суд, и там проводится их исследование. Другие вещественные доказательства (земельные участки, строения и пр.) по понятным причинам не могут быть представлены в суд, и их осмотр осуществляется на месте. При этом может проводиться фотографирование, видеосъемка. В том случае, если вещественное доказательство подвергается быстрой порче, то оно осматривается и исследуется арбитражным судом в месте его нахождения в порядке ст. 79 АПК.

2. Статья 78 АПК регулирует осмотр и исследование не только вещественных, но и письменных доказательств по месту их нахождения. Процедура осмотра этих доказательств идентична, поэтому законодательно данные виды осмотра объединены в одну статью АПК. В силу ч. 1 ст. 78 АПК осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств в месте их нахождения допустимы, если невозможно или затруднительно их доставить в арбитражный суд для проведения осмотра. Решение о проведении осмотра по месту нахождения вещественных и письменных доказательств принимает арбитражный суд. Как правило, в месте нахождения производится осмотр вещественных доказательств, например, недвижимого имущества, реже - письменных доказательств (если необходимо отобрать определенные документы или возникают сложности в их изъятии и пр.). Интересно, что ст. 78 АПК говорит не только об осмотре, но и об исследовании письменных, вещественных доказательств по месту их нахождения. В каждом конкретном деле вопрос о производстве непосредственного осмотра и исследования доказательств решается индивидуально. Может быть выбран и иной путь (вместо осмотра и исследования доказательств в месте их нахождения), например проведение аудиторской проверки, экспертизы и пр.

О проведении осмотра и исследования на месте арбитражный суд выносит определение.

Части 2, 3, 4 ст. 78 АПК регламентирует процедуру осуществления осмотра и исследования письменных, вещественных доказательств по месту их нахождения. При проведении осмотра и исследования доказательств на месте арбитражный суд извещает участвующих в деле лиц. Однако их неявка не препятствует производству осмотра и исследованию доказательств. В необходимых случаях к осмотру могут быть привлечены эксперты и свидетели. Эксперт может быть привлечен, когда при осмотре письменных или вещественных доказательств требуются специальные познания. Свидетели привлекаются к процедуре осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств тогда, когда им известны обстоятельства, относящиеся к данным доказательствам, и они могут оказать помощь арбитражному суду. Непосредственно после осмотра и исследования доказательств в месте их нахождения составляется протокол. Протокол осмотра и исследования вещественных, письменных доказательств по месту их нахождения составляется по правилам, установленным АПК. Если при проведении осмотра, исследования проводилось фотографирование или видеозапись, то фотографии и видеозапись прилагаются к протоколу. Аналогичным образом к протоколу должны быть приложены составленные и проверенные при осмотре документы.

3. Осмотр и исследование вещественных и письменных доказательств в месте их нахождения осуществляются в рамках территории соответствующего субъекта РФ. При необходимости проведения аналогичных процессуальных действий на территории другого субъекта РФ используется процедура судебного поручения.

Статья 79. Осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче

Комментарий к статье 79

1. По правилам ч. 1 ст. 79 АПК вещественные доказательства, подвергающиеся быстрой порче, немедленно осматриваются и исследуются арбитражным судом по месту их нахождения.

Статья 79 АПК имеет много общего со ст. 78 АПК. В обоих случаях речь идет об исключении из общего правила, когда осмотр и исследование доказательств производятся не в арбитражном суде, а по месту нахождения этих доказательств. Различие касается прежде всего специфики объекта осмотра и исследования. Статья 78 АПК относится к осмотру и исследованию вещественных и письменных доказательств, а ст. 79 АПК - к осмотру и исследованию вещественных доказательств. В ст. 78 АПК речь идет о таких вещественных (и письменных) доказательствах, которые невозможно или затруднительно доставить в арбитражный суд для производства там их осмотра и исследования.

В ст. 79 АПК говорится о другом виде вещественных доказательств, а именно подверженных быстрой порче. После осмотра и исследования доказательств в порядке ст. 78 АПК принимаются меры к сохранению данных доказательств. Применительно к доказательствам, подвергающимся быстрой порче, они подлежат реализации. В связи с этим проведение осмотра и исследования доказательств, подвергающихся быстрой порче, должно быть оперативным, поэтому закон требует их немедленного осмотра и исследования. В противном случае будет утрачена возможность осуществления процессуальных действий.

К вещественным доказательствам, подвергающимся быстрой порче, относятся некоторые продукты питания, иные предметы, требующие специальных условий хранения. Именно характер данных вещественных доказательств - их подверженность быстрой порче - требует их реализации после проведенного осмотра и исследования. При этом АПК не устанавливает (да и не должен устанавливать) порядок реализации вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче.

В соответствии с Инструкцией по делопроизводству в арбитражных судах РФ (первой, апелляционной и кассационной инстанциях) скоропортящиеся товары и продукция по определению суда могут быть оставлены или переданы владельцу, а если такая передача невозможна, исполнительный лист о реализации передается в службу судебных приставов для исполнения. Деньги от реализации зачисляются на депозитный счет арбитражного суда, откуда по решению суда перечисляются по назначению. Передача вещественных доказательств на реализацию производится по акту или путем оформления протокола, в который вносятся сведения о количестве переданного имущества, его индивидуальных особенностях, номинальной стоимости. Если скоропортящиеся товары и продукция пришли в негодность, об этом составляется акт (протокол). Секретарь судебного заседания (специалист судебного состава) на основании определения суда об уничтожении вещественных доказательств передает их для уничтожения. В журнале учета вещественных доказательств указывается наименование и количество переданного имущества, паспортные данные лица, принявшего вещественные доказательства.

2. Части 2 и 3 ст. 79 АПК определяют порядок производства процессуальных действий по осмотру и исследованию вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче. Осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, производятся арбитражным судом немедленно в месте их нахождения.

Лица, участвующие в деле, извещаются о месте и времени осмотра и исследования доказательств, подвергающихся быстрой порче, если эти лица могут прибыть в место нахождения вещественного доказательства к моменту его осмотра. Как видим, порядок извещения отличается от рассмотренного в ст. 78 АПК. И это объяснимо, так как требование закона о немедленном осмотре и исследовании вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, предъявляет и соответствующие требования к процедуре. По этой причине нет смысла извещать лиц, участвующих в деле, о месте и времени производства данного процессуального действия, если очевидно, что они не смогут прибыть в место нахождения вещественного доказательства к определенному времени. Вместе с тем последствия неявки в случае извещения участвующих в деле лиц те же: неявка извещенных лиц, участвующих в деле, не препятствует осмотру и исследованию вещественных доказательств.

Часть 3 ст. 79 АПК носит отсылочный характер, распространяя на осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, тот же порядок, который установлен для осмотра и исследования иных вещественных доказательств в месте их нахождения. Это означает, что к осмотру могут быть привлечены эксперты и свидетели. Эксперты привлекаются к осмотру и исследованию вещественных доказательств тогда, когда необходимы специальные познания, которыми они обладают. Свидетели привлекаются к осмотру в тех случаях, когда те сведения, которыми они располагают, могут оказать помощь. Непосредственно после осмотра и исследования доказательств в месте их нахождения составляется протокол. Протокол осмотра и исследования вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, составляется по правилам, установленным АПК. Если при проведении осмотра, исследования проводилось фотографирование или видеозапись, то фотографии и видеозапись прилагаются к протоколу. Аналогичным образом к протоколу должны быть приложены составленные и проверенные при осмотре документы. Осмотр и исследование вещественных доказательств в месте их нахождения осуществляются в рамках территории соответствующего субъекта РФ.

Статья 80. Распоряжение вещественными доказательствами, находящимися в арбитражном суде

Комментарий к статье 80

1. Применительно к вещественным доказательствам действуют сходные правила о возвращении письменных доказательств, находящихся в арбитражном суде. Однако в этих случаях возвращение доказательств существенно разнится тем, что при возвращении письменных доказательств они заменяются надлежаще заверенными копиями. Заменить вещественное доказательство невозможно. Поэтому иногда возврат доказательства может привести к тому, что позже доказательство нельзя будет повторно исследовать.

Как было отмечено в комментарии к ч. 2 ст. 77 АПК, вещественные доказательства могут храниться в арбитражном суде, если суд признает это необходимым. При решении вопроса о хранении вещественного доказательства в арбитражном суде учитывается и необходимость этого для правильного разрешения дела, и размеры вещественных доказательств, позволяющих это сделать. Некрупные вещественные доказательства (фотографии, бумаги и пр.) хранятся в досье дела. Для хранения крупных вещей принято использовать камеру хранения. Хранение вещей в камере хранения требует денежных затрат. Все вещи в этом случае описываются, оригинал описи находится в материалах дела.

Часть 1 ст. 80 АПК предусматривает возможность возвращения вещественных доказательств, находящихся в арбитражном суде, сразу после их осмотра и исследования. В этом случае арбитражный суд должен решить важный вопрос, а не придется ли вновь обратиться к исследованию данного вещественного доказательства, что вполне вероятно. Кроме того, вряд ли есть основания распространять данное правило на те вещественные доказательства, которые одновременно являются объектом спора. Эти доказательства сохраняются по правилам обеспечения иска. И до разрешения дела по существу невозможно решить судьбу объекта спора.

При положительном решении вопроса о возвращении вещественного доказательства после его осмотра и исследования в арбитражном суде должно быть решено, кому оно будет передано. По общему правилу вещественное доказательство передается тому лицу, от которого оно было получено. Однако если вещественное доказательство подлежит передаче другому лицу, то арбитражный суд ему его и передает (например, при незаконном удержании вещественного доказательства другой стороной и пр.). В случае отказа владельца вещи или того, кем вещественное доказательство было представлено в суд, арбитражный суд решает судьбу вещи (передача другим лицам и пр.). Однако порядок решения судьбы вещи при отказе от нее АПК не разрешает.

Если лицо отказалось от вещественных доказательств, находящихся в досье дела, то особых проблем не возникает. Такие доказательства и далее могут храниться в материалах дела. Сложнее с иными вещественными доказательствами, которые не могут бесконечно находиться в камере хранения и пр. В этом случае арбитражный суд вправе передать вещественное доказательство, от которого отказалось соответствующее лицо, для реализации в соответствующую организацию. Вырученные от реализации деньги поступают на расчетный счет арбитражного суда. Затем эта денежная сумма переводится владельцу вещественного доказательства.

Возвращение вещественного доказательства оформляется определением арбитражного суда.

2. Часть 2 ст. 80 АПК предоставляет арбитражному суду право сохранить вещественное доказательство до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела. Во-первых, сохранение вещественного доказательства может быть продиктовано тем, что возможно возвращение к исследованию доказательств, в том числе вещественных. Во-вторых, до разрешения дела арбитражный суд может затрудняться в определении того, кому следует передать вещественное доказательство.

Данная норма говорит не обо всех судебных актах (до принятия которых арбитражный суд вправе сохранять вещественное доказательство), а только о тех, которыми заканчивается рассмотрение дела. К такому виду судебных актов относятся решения арбитражного суда, а также определения арбитражного суда, которыми заканчивается судебное разбирательство без вынесения судебного решения (определение о прекращении производства по делу и определение об оставлении заявления без рассмотрения). Важным моментом является то, что вещественные доказательства могут быть возвращены лишь после вступления названных судебных актов в законную силу (см. комментарий к ст. 180 АПК).

При этом вещественное доказательство продолжает храниться в материалах дела, в камере хранения. И только после вступления судебного акта в законную силу происходит возвращение вещественного доказательства.

При возвращении вещественного доказательства арбитражный суд выносит определение.

3. В соответствии с ч. 3 ст. 80 АПК, если в силу ФЗ предметы не могут находиться во владении отдельных лиц, то арбитражный суд передает их соответствующим организациям. В зависимости от того, что это за вещь, она может быть передана в банки, иные кредитные учреждения и пр.

Том судебного дела с ценными бумагами должен храниться в сейфе или в металлическом ящике в условиях, обеспечивающих сохранность и исключающих доступ к ним посторонних лиц. В тот том дела, в котором находится исковое заявление, подшивается копия ценной бумаги. Предъявляются особые требования к пересылке ценных бумаг при пересмотре дела в апелляционном, кассационном и надзорном порядках. Даже после истечения срока хранения дела том с ценными бумагами не подлежит уничтожению.

4. Согласно ч. 4 ст. 80 АПК арбитражный суд при применении любой из частей ст. 80 АПК по распоряжению вещественными доказательствами выносит определение, на которое распространяются требования, установленные АПК.

Статья 81. Объяснения лиц, участвующих в деле

Комментарий к статье 81

1. Объяснения лиц, участвующих в деле, признаются наравне с другими доказательствами в арбитражном процессе. Вместе с тем это доказательство отличается от всех иных, поскольку источником информации выступают самые заинтересованные субъекты.

Часть 1 ст. 81 АПК устанавливает относимость объяснений лиц, участвующих в деле, и форму объяснений. Прежде всего необходимо выяснить субъектный состав тех, кто дает объяснения. Как видно из содержания ст. 40 АПК, к лицам, участвующим в деле, отнесены две категории субъектов. С одной стороны, это участники спорного материального правоотношения. К этой группе относятся стороны, заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных АПК случаях, третьи лица. С другой стороны, это лица, вступившие в процесс с целью защиты общественных интересов или интересов других лиц. К этой группе относятся прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК.

Стороной в деле может быть как физическое, так и юридическое лицо. В связи с этим встает вопрос, кто дает объяснения в качестве стороны или третьего лица, если ими являются юридические лица. Поскольку ст. 81 АПК говорит о том, что объяснения даются об известных обстоятельствах, имеющих значение для дела, то речь идет о конкретных физических, а не юридических лицах. В соответствии с п. 3 ст. 53 ГК лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Для решения вопроса о том, кто же должен давать объяснения, важно указание данной нормы на лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени. Речь идет о руководителе юридического лица. Но для дачи объяснений также необходимо, чтобы руководитель обладал информацией об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Приравнивание объяснения названных лиц к объяснению лиц, участвующих в деле, означает, что они, так же как и лица, участвующие в деле, дают объяснения и не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Если стороной в гражданско-правовом споре выступает гражданин-предприниматель, то он и дает объяснения по делу.

Эти положения полностью распространяются на третьих лиц.

При проверке достоверности доказательств должна учитываться заинтересованность сторон и третьих лиц в исходе дела.

К рассматриваемому доказательству относятся объяснения прокурора, представителей государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, обратившихся в арбитражный суд с иском в защиту государственных и общественных интересов.

В качестве кого дают объяснения законные представители несовершеннолетних? Законом не предусмотрен такой вид доказательств, как объяснения или показания представителя, хотя и законные представители, и представители юридических лиц такие объяснения в суде дают. Несмотря на отсутствие прямого нормативного регулирования, их опрашивают по тем же правилам, что и сторон. Таким образом, при даче объяснений представители при обязательном представительстве полностью замещают представляемых лиц.

2. Часть 1 ст. 81 АПК дает также характеристику объяснений лиц, участвующих в деле. Это объяснение об обстоятельствах, которые, во-первых, имеют значение для дела, во-вторых, эти обстоятельства известны лицу, которое дает объяснения. Первая характеристика свидетельствует о том, что объяснениями признается лишь та информация, которая имеет отношение к делу. И это разъяснение не случайно, так как в объяснениях лиц, участвующих в деле, может содержаться не только информация об известных обстоятельствах дела, но и эмоции, правовая и иная оценка событий, сведения, известные из чьих-то слов, и т.д. Вторая характеристика акцентирует внимание на источнике информации, им должно быть само лицо, участвующее в деле. Это не должны быть показания с чужих слов.

Объяснения могут быть даны как в устной, так и в письменной форме. Объяснения лиц, участвующих в деле, в устной форме имеют место во время судебного разбирательства в соответствии с правилами, установленными АПК. По предложению арбитражного суда лицо, участвующее в деле, может изложить свое объяснение в письменной форме. Письменное объяснение прилагается к материалам дела. Согласно ч. 2 ст. 81 АПК объяснения, изложенные в письменной форме участвующими в деле лицами, оглашаются в судебном заседании. После оглашения объяснения в письменной форме лицо, представившее это объяснение, вправе дать относительно него необходимые пояснения, а также обязано ответить на вопросы других лиц, участвующих в деле, и арбитражного суда.

Объяснение может носить производный характер, когда, например, сторона дает объяснения относительно документа, утраченного или находящегося у других лиц.

В отличие от свидетелей лица, участвующие в деле, не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ или уклонение от дачи показаний. Достоверность объяснений должна быть подтверждена доказательствами. Если же факт обосновывается только объяснениями лиц, участвующих в деле, то этого, как правило, недостаточно для признания факта установленным.

3. Важной разновидностью объяснения лиц, участвующих в деле, является признание. Под признанием понимается согласие с фактом, на котором другое лицо основывает свои требования или возражения. Таким образом, признание факта надо отличать от признания иска. Признание факта основывается на распределении бремени доказывания, в соответствии с которым каждая сторона доказывает определенные факты.

АПК подробно регламентирует вопросы признания фактов как основание для освобождения от доказывания (см. комментарий к ст. 70 АПК).

Статья 82. Назначение экспертизы

Комментарий к статье 82

1. Заключение эксперта является одним из допустимых доказательств, которое часто используется при осуществлении правосудия.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или с его согласия назначает экспертизу (ч. 1 ст. 82 АПК). К примеру, кассационная инстанция сочла, что суд первой инстанции допустил ошибку, отказав в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы для определения рыночной стоимости отчужденных долей в уставном капитале. Данная экспертиза необходима для установления рыночной стоимости названных активов <1>. В приведенном примере экспертиза требовалась для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу. Однако целью назначения экспертизы может быть проверка других доказательств по делу.

--------------------------------

<1> Дело А60-17629/05, см. также дело А60-17705/05.

Например, правила оценки судом отчета независимого оценщика см. в п. 2 информационного письма от 30.05.2005 N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком".

При применении ч. 1 ст. 82 АПК, касающейся назначения экспертизы с согласия участвующих в деле лиц, следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 40 АПК к таким лицам относятся помимо сторон также третьи лица, прокурор, органы, выступающие в защиту государственных и общественных интересов <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Следовательно, судебная экспертиза может быть назначена по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда с получением согласия лиц, участвующих в деле.

2. АПК не только предусматривает возможность назначения экспертизы по ходатайству лиц, участвующих в деле, или с их с согласия, но и перечисляет случаи, когда инициатором проведения экспертизы может выступать сам арбитражный суд. К таким случаям закон отнес следующие случаи:

1) назначение экспертизы предписано законом;

2) предусмотрено договором;

3) необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства <1>;

--------------------------------

<1> См.: Щукин А.И. Проверка заявления о фальсификации доказательств в арбитражном процессе // Закон. 2007. N 12. С. 109 - 117.

4) необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

В судебной практике из приведенного перечня все чаще имеют место заявления о фальсификации доказательств. В соответствии с ч. 1 ст. 161 АПК арбитражный суд вправе назначить экспертизу для проверки обоснованности письменного заявления лица, участвующего в деле, о фальсификации доказательства, если лицо, представившее доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В случае устного заявления о фальсификации доказательства суд должен отразить это заявление в протоколе и разъяснить участвующему в деле лицу, сделавшему устное заявление о фальсификации доказательства, право на подачу письменного заявления об этом <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 36 информационного письма ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения АПК РФ".

Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст. 165 АПК) <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

3. АПК не уточняет, в какой именно области возможно проведение экспертного исследования, ограничиваясь указанием, что экспертиза назначается для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний. Это могут быть вопросы, связанные с техникой, наукой, производством, искусством и пр. Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Вместе с тем в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации либо привлечь экспертов. При привлечении лица, обладающего специальными знаниями в области иностранного права, в качестве эксперта суд руководствуется соответствующими положениями ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", а также нормами АПК, регулирующими вопросы назначения и проведения экспертизы <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

В арбитражном судопроизводстве могут иметь место различные экспертизы, однако наиболее частыми являются экономические, товароведческие, бухгалтерские, технологические, инженерно-технические экспертизы и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Судебная экспертиза в арбитражном процессе / Под ред. Д.В. Гончарова, И.В. Решетниковой. М.: Волтерс Клувер, 2009.

Бухгалтерская экспертиза, например, назначается для анализа данных о финансово-хозяйственных операциях, которые отражены в бухгалтерском учете. Товароведческая экспертиза предназначена для изучения готовых товаров, их свойств, соответствия качества товара государственным стандартам, степени снижения сортности товара, соответствия качества товара прейскурантной или договорной цене и пр. Товароведческая экспертиза может проводиться относительно продовольственных или непродовольственных товаров. Планово-экономическая экспертиза позволяет ответить на вопрос об обоснованности нормативов материальных и трудовых затрат на производство продукции, компьютерно-техническая экспертиза восстанавливает информацию на винчестере.

Процедура назначения экспертизы состоит из нескольких процессуальных шагов. Во-первых, участвующие в деле лица вправе (но не обязаны) представить арбитражному суду вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом окончательно круг вопросов для экспертного исследования формирует суд. Суд вправе мотивированно отклонить вопросы, предложенные сторонами; может без каких-либо объяснений вносить редакционные уточнения, не изменяющие смысл вопросов участвующих в деле лиц; вправе самостоятельно поставить вопросы перед экспертом (ч. 2 ст. 82 АПК). Вопросы, поставленные перед экспертом, не должны носить правового характера. Вопросы должны соответствовать предмету и характеру проводимой экспертизы (например, при назначении товароведческой экспертизы нет смысла перед экспертом ставить вопросы, относящиеся к другим видам экспертиз). Вопросы должны касаться обстоятельств дела, имеющих значение для его правильного рассмотрения и разрешения. Наконец, вопросы должны учитывать возможности проводимой экспертизы. Специфика экспертного исследования такова, что должны быть точно сформулированы вопросы, что также требует специальных познаний. По этой причине лица, участвующие в деле, обладают правом представить арбитражному суду вопросы для разъяснения во время проведения экспертизы. Однако окончательный перечень вопросов для экспертиз формулирует арбитражный суд. При этом отклонение вопросов, предложенных участвующими в деле лицами, должно быть мотивировано. Арбитражный суд вправе поставить новые вопросы, откорректировать вопросы, предложенные участвующими в деле лицами.

Во-вторых, лица, участвующие в деле, наделяются комплексом прав по дальнейшему участию в назначении экспертизы. Они вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении; заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (ч. 3 ст. 82 АПК). Суд рассматривает все перечисленные ходатайства лиц, участвующих в деле, и обладает правом или удовлетворить их, или отказать в удовлетворении, основываясь на правилах, установленных в АПК.

Здесь же следует остановиться на предлагаемых кандидатурах экспертов. Настоящая статья не регулирует возможность отклонения предложенной кандидатуры эксперта. Однако в этом случае действует норма, определяющая требования, предъявляемые к эксперту, и основания возможного его отвода.

В силу ч. 1 ст. 55 АПК экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены АПК. Следовательно, если предлагаемая кандидатура эксперта не обладает соответствующей компетентностью, то суд вправе отклонить предложенную кандидатуру.

Эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Эксперт может быть отведен и должен заявить отвод при наличии обстоятельств, перечисленных в АПК (см. комментарий к ст. 23 АПК).

В-третьих, о назначении экспертизы суд выносит определение (ч. 4 ст. 82 АПК). Определение может быть вынесено как в виде отдельного акта, так и совместно с актами о совершении иных процессуальных действий (о приостановлении производства по делу и пр.). Определение о назначении экспертизы должно содержать реквизиты: основание назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В определении указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

4. В арбитражной практике иногда имеют случаи ходатайства сторон о приобщении к делу заключения эксперта при досудебном проведении экспертизы. Если досудебное проведение экспертизы было произведено по правилам обеспечения доказательств, то это допустимое доказательство. Если же лица, участвующие в деле, провели экспертизу по собственной инициативе, то такое заключение не может рассматриваться как допустимое доказательство в форме заключения эксперта, так как нарушена процедура назначения экспертизы - она назначена не по определению арбитражного суда. Вместе с тем арбитражный суд при рассмотрении ходатайства стороны о принятии данного доказательства вправе допустить его как письменное доказательство.

При рассмотрении дела арбитражный суд неправильно классифицировал доказательства, что повлекло за собой неверное исследование, поскольку каждый вид доказательства обладает определенной спецификой. Заключение эксперта как самостоятельное судебное доказательство может быть результатом только судебной экспертизы, назначенной и проведенной в строгом соответствии с правилами процессуального закона <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.01.2005 по делу N Ф04-9600/2004(7888-А700-26).

5. В случае отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы также должно быть вынесено мотивированное определение арбитражного суда.

По одному из дел было указано: "Без всякой мотивировки было отклонено ходатайство больницы о проведении экспертизы текста договора, на основании которого произведено взыскание санкций. При таких обстоятельствах ответчик был лишен возможности в полной мере защитить свои права" <1>.

--------------------------------

<1> ВВАС РФ. 1996. N 10. С. 121.

Определение о назначении экспертизы направляется либо конкретному специалисту, либо в адрес экспертного учреждения. К государственным экспертным учреждениям, в которых арбитражные суды проводят экспертизы, относятся экспертные учреждения Министерства юстиции РФ. Кроме того, экспертиза может быть проведена негосударственными экспертными учреждениями, а также частными экспертами.

Статья 83. Порядок проведения экспертизы

Комментарий к статье 83

1. Согласно ч. 1 ст. 83 АПК экспертиза может быть проведена лицами, обладающими специальными познаниями, к которым относятся государственные судебные эксперты, а также иные лица, обладающие специальными познаниями. К государственным судебным экспертам относятся те лица, которые работают в государственных экспертных учреждениях, в том числе в экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ. Кроме того, экспертиза может быть проведена негосударственными экспертными учреждениями, а также частными экспертами.

До назначения экспертизы суд должен получить информацию о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена. Обычно такая информация может быть получена по телефону или из имеющейся информации об услугах экспертных учреждений. Однако сегодня в некоторых судах существуют договоры между судами и государственными экспертными учреждениями об электронном обмене информацией, что позволяет оперативно получить необходимую информацию. Далее суд направляет экспертному учреждению, организации соответствующее определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Чаще всего определение арбитражного суда о назначении экспертизы направляется в адрес экспертного учреждения. Руководитель экспертного учреждения изучает поступившие документы (само определение арбитражного суда, а также иные материалы, поступившие на экспертизу). После этого руководитель экспертного учреждения назначает специалиста или специалистов, которые будут проводить экспертизу. Он же осуществляет предварительную проверку качества проведенной экспертизы. При необходимости оказывает научно-методическую помощь экспертам. Вместе с тем возможны ситуации, когда экспертное учреждение не обладает требующимися для проведения экспертизы специалистами или оборудованием, тогда руководитель учреждения может вернуть определение суда с объяснением причин, делающих невозможным проведение данной экспертизы.

При направлении определения суда в адрес конкретного эксперта он также предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Возможно проведение экспертизы несколькими экспертами. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы недостаточны или если он не обладает знаниями, необходимыми для выполнения возложенной на него обязанности.

Вне экспертных учреждений проводятся экспертизы, которые по различным причинам не могут быть осуществлены в учреждениях. Это могут быть уникальные экспертизы, когда методикой исследования владеют единицы специалистов.

Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ не согласился с доводом компании, согласно которому проведение общественной экологической экспертизы невозможно, если уже осуществлена государственная экологическая экспертиза <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2007 по делу N 4707/07.

Проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам, при этом различается два самостоятельных вида экспертизы: комиссионная и комплексная, которым современный АПК посвятил самостоятельные статьи (ст. ст. 84, 85 АПК).

Собственно проведение экспертизы можно разделить на несколько этапов. Во-первых, это подготовительная стадия, когда эксперт (или эксперты) знакомятся с определением о назначении экспертизы, с другими поступившими материалами, определяют достаточность представленных материалов для проведения экспертизы.

Во-вторых, проводится исследование объекта экспертизы.

В-третьих, формулируется вывод эксперта (экспертов), облеченный в форму заключения.

2. Часть 2 ст. 83 АПК устанавливает право лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении экспертизы. Это новелла процессуального законодательства. При этом АПК говорит об одном исключении, что присутствие при проведении экспертизы лиц, участвующих в деле, возможно, если это не мешает нормальной работе экспертов. Экспертное исследование может проводиться в зале суда или вне суда. Вне заседания суда экспертиза проводится, если это необходимо по характеру исследований либо при невозможности или затруднительности доставки материала для исследования в заседание. Присутствующие при проведении экспертизы не вправе вмешиваться в ход исследования.

В любом случае заключение эксперта должно быть составлено в письменной форме, поэтому если заключение давалось в зале суда, то эксперту должно быть предоставлено время для его оформления в письменном виде. При составлении экспертом заключения, на стадии совещания экспертов, формулировании выводов, если судебная экспертиза проводилась комиссионно, не допускается присутствие участников процесса. Это абсолютно закономерный подход, обеспечивающий объективность и независимость выводов эксперта (экспертов).

Статья 84. Комиссионная экспертиза

Комментарий к статье 84

1. Впервые АПК выделил в отдельную статью комиссионную экспертизу. Данный вид экспертизы давно существует на практике и является общепринятой практикой. Основополагающая черта комиссионной экспертизы заключается в том, что она проводится несколькими (не менее чем двумя) экспертами одной специальности. Именно эти аспекты определяют суть комиссионной экспертизы: несколько экспертов, но все они специалисты в одной сфере. Комиссионный характер экспертизы определяет арбитражный суд (ч. 1 ст. 84 АПК). Необходимость в комиссионной экспертизе возникает, как правило, при наличии сложностей в установлении обстоятельств, для чего требуется привлечение нескольких специалистов из одной сферы знаний.

Нередко стороны не могут прийти к общему мнению о кандидатуре эксперта. Разногласия между истцом и ответчиком в отношении кандидатуры эксперта могут быть устранены путем назначения комиссионной экспертизы (ст. 84 АПК) <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 05.09.2003 по делу КГ-А40/6183-03.

Все эксперты, участвующие в проведении комиссионной экспертизы, обладают равными правами.

2. Идеальным является, когда мнения всех экспертов, вовлеченных в проведение комиссионной экспертизы, совпадут. В этом случае комиссия экспертов составляет единое заключение. Однако это не всегда так. В связи с этим ч. 2 ст. 84 АПК предусматривает вариант поведения, когда комиссия экспертов не пришла к единому мнению. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия. Если лишь один эксперт не согласен с мнением остальных, то он составляет отдельное заключение.

Статья 85. Комплексная экспертиза

Комментарий к статье 85

1. Основное отличие комплексной экспертизы заключается в том, что в ней принимают участие специалисты разных областей (ч. 1 ст. 85 АПК). Сходство с комиссионной экспертизой лишь в том, что экспертиза проводится несколькими (не менее чем двумя) экспертами. Для определения необходимости проведения комплексной экспертизы важно наличие вопросов, для разрешения которых требуется привлечение специалистов разных сфер. При этом важен синтез их знаний, поэтому и заключение комплексной экспертизы - это не сумма невзаимосвязанных мнений, а единый вывод специалистов различных сфер знаний. Например, для определения способности человека понимать значение своих действий и руководить ими может быть назначена не только психиатрическая экспертиза, но и комплексная психолого-психиатрическая экспертиза. Врач определяет наличие заболевания, его проявления. Психолог исследует личностные особенности человека, влияние заболевания на то, как человек воспринимает, воспроизводит события, осознает собственное поведение, ориентируется в отношениях с окружающими его людьми и пр.

Характерным примером комплексной экспертизы является экологическая, в которой могут принимать участие экологи, биологи, химики, агротехники и прочие специалисты. Это может быть и оценочно-бухгалтерская экспертиза, необходимая, например, для определения чистых активов общества с целью установления действительной доли истца в имуществе общества.

2. Часть 2 ст. 85 АПК отражает специфику заключения комплексной экспертизы. Результаты комплексной экспертизы, как любой другой экспертизы, оформляются в виде заключения. Привлечение различных специалистов не должно приводить к арифметическому суммированию выводов. Заключение комплексной экспертизы - это синтез выводов, воплощенный в едином заключении.

В заключении экспертов указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в проведении комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность (ч. 2 ст. 85 АПК).

Общий вывод по результатам проведенной комплексной экспертизы делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода (ч. 3 ст. 85 АПК). В состав группы лиц, проводивших экспертизу, могут быть включены различные специалисты. Возможна ситуация, когда эксперты проводят соответствующий вид исследования, а к формированию общего вывода привлекаются те из них, кто компетентен в оценке совокупности полученных результатов для формирования заключения.

3. При проведении комплексной экспертизы возможно возникновение разногласий среди экспертов. В этом случае применяется ч. 2 ст. 84 АПК, согласно которой "в случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов".

Статья 86. Заключение эксперта

Комментарий к статье 86

1. Независимо от того, какая экспертиза проводилась, ее выводы излагаются в форме заключения эксперта.

В соответствии с ч. 1 ст. 86 АПК заключение в обязательном порядке излагается в письменной форме от имени тех экспертов (эксперта), которые принимали участие в проведении экспертизы. Эти же лица подписывают заключение. Заключение составляется на основании проведенных исследований и с учетом результатов исследования.

2. Часть 2 ст. 86 АПК содержит подробную регламентацию содержания заключения эксперта.

Заключение эксперта состоит из вводной, исследовательской и заключительной частей. В вводной части заключения указывается: время и место проведения судебной экспертизы; основания проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством РФ об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы.

Вопросы в вводной части заключения, как правило, приводятся в точном соответствии с тем, как они были поставлены арбитражным судом в определении. Иногда допустимо перефразирование вопроса без его изменения, если избранная судом формулировка не точна, что может быть связано со спецификой профессиональной терминологии и т.д.

В исследовательской части заключения приводятся данные о проведенной экспертизе - содержание и результаты исследований с указанием примененных методов. В этой части заключения описываются представленные на экспертизу образцы, излагается применяемая при исследовании методика, дается научное объяснение выявленных признаков. При проведении комплексной экспертизы в исследовательской части должна присутствовать синтезирующая часть, которая объединяет исследования, проведенные разными специалистами, вовлеченными в проведение экспертизы.

Судом обоснованно исключено из числа доказательств по делу экспертное заключение, не имеющее исследовательской части, не содержащее ссылок на основания сделанных выводов, а также на критерии, на основании которых эксперт пришел к выводу по поставленным вопросам. Поскольку ходатайства о проведении повторной экспертизы сторонами не заявлено, суд рассмотрел спор по существу на основании имеющихся в деле доказательств <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2008 по делу N А60-10016/2007-С1.

В соответствии с законом заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Заключение экспертов не может затрагивать правовые вопросы, так как экспертиза назначается при необходимости специальных познаний, но не в области права.

Если эксперт не может дать ответ на какой-то вопрос, сформулированный в определении арбитражного суда, то об этом должна быть сделана отметка с указанием причин невозможности ответа.

В заключительной части содержится оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Выводы, изложенные в заключении эксперта, могут быть категорическими и вероятностными. Категорический вывод более достоверен, чем вероятностный, и его получение желательнее. Однако иногда эксперт в состоянии предложить только вероятностный вывод, который не отличается столь же высокой степенью достоверности. Возможно также формулирование заключения в форме альтернативы, что снижает достоверность заключения.

В соответствии со ст. 86 АПК в заключении эксперта могут содержаться иные сведения в соответствии с ФЗ.

В случае если по результатам проведенных комиссионных или комплексных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

Заключение эксперта может содержать приложение, включающее материалы и документы, иллюстрирующие заключение. Такие приложения являются составной частью заключения. К подобного рода материалам относятся фотографии, таблицы, схемы и пр.

3. В соответствии с ч. 3 ст. 86 АПК заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Эксперт не всегда вызывается в арбитражный суд для ответа на вопросы. Для этого необходимо ходатайство лиц, участвующих в деле, или инициатива суда.

Если эксперт присутствует в судебном заседании, то после оглашения его заключения ему могут быть заданы вопросы. Кроме того, эксперт вправе дать необходимые пояснения по оглашенному заключению. Если эксперту были заданы дополнительные вопросы в процессе рассмотрения дела, то ответы на них заносятся в протокол судебного заседания.

Эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

Если эксперт отсутствует при судебном разбирательстве, то исследованию подвергается только его письменное заключение.

Статья 87. Дополнительная и повторная экспертизы

Комментарий к статье 87

1. Не всегда полученное заключение эксперта дает ответы на поставленные вопросы. Причинами тому могут разные обстоятельства. Порой сам уровень используемой методики исследования не позволяет получить необходимые результаты. Достаточно вспомнить проведение экспертизы крови по определениям судов общей юрисдикции по делам об установлении отцовства. Уровень развития медицины долгое время не позволял получить достоверный вывод об отцовстве конкретного лица. Вместе с тем иногда заключение эксперта нечеткое, либо в заключении содержатся противоречия, несколько экспертов, проводивших экспертизу, не смогли прийти к единому мнению и т.д. В этих случаях возможно исправить недоработку или ошибку экспертов, назначив дополнительную или повторную экспертизу.

АПК предусматривает возможность проведения повторной и дополнительной экспертизы. При этом ст. 87 АПК дает исчерпывающе четкое разграничение между дополнительной (ч. 1 ст. 87 АПК) и повторной (ч. 2 ст. 87 АПК) экспертизой. Повторная и дополнительная экспертизы отличаются по ряду параметров. Во-первых, основание для назначения повторной экспертизы - возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Основанием для назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или недостаточная полнота заключения эксперта, а также возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Во-вторых, повторная экспертиза проводится другим экспертом или другой комиссией экспертов, дополнительная - тем же самым экспертом или другим экспертом.

Из сказанного очевидно, что повторная экспертиза требует более тщательного исследования, чем дополнительная.

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя исковые требования, посчитал экспертное заключение недопустимым доказательством, поскольку установил, что экспертиза проведена с нарушением ст. ст. 84, 87 АПК, заключение экспертов не соответствует требованиям ст. 86 АПК.

Данный вывод суда апелляционной инстанции является правильным и подтвержденным материалами дела.

Нормы ст. 87 АПК регулируют действия суда в том случае, если представленное экспертное заключение недостаточно ясно, неполно, по нему возникают вопросы либо сомнения в его обоснованности, а также если в выводах эксперта содержатся противоречия. В этих случаях суд самостоятельно назначает дополнительную или повторную экспертизу.

Однако судом первой и апелляционной инстанций положения указанной нормы не были выполнены, что привело к принятию судебных актов по неполно выясненным обстоятельствам и является основанием для направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Вместе с тем в нарушение требований АПК суд апелляционной инстанции самостоятельно установил обстоятельства авиационного происшествия и дал оценку действиям экипажа при совершении спорного авиационного происшествия. При этом вывод о влиянии непреодолимой силы мог сделать только эксперт с учетом его технических и специальных познаний <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 27.05.2005 по делу N КГ-А40/4334-05.

При изучении судебно-арбитражной практики был обнаружен единственный пример, когда суд апелляционной инстанции назначил повторную экспертизу без назначения и проведения экспертизы в названной инстанции.

Дополнительная и повторная экспертизы призваны помочь суду, назначившему проведение экспертизы, оценить заключение экспертов, что вытекает из содержания ст. 87 АПК. Суд первой инстанции при вынесении решения анализирует доказательства, дает им оценку, включая и заключение эксперта. Суд же апелляционной инстанции вправе назначить проведение экспертизы при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 268 АПК. И если выводы эксперта будут вызывать вопросы, то апелляционный суд воспользуется правом назначить дополнительную или повторную экспертизу.

2. АПК не определяет порядок назначения дополнительной и повторной экспертизы, следовательно, следует руководствоваться общими правилами о вынесении арбитражным судом определения о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Однако важно отметить, что вопрос о назначении дополнительной и повторной экспертизы суд вправе решить по собственной инициативе, что вытекает как из требований ст. 71 АПК об оценке доказательств, так и из судебно-арбитражной практики <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.05.2005 по делу N А43-8887/2004-28-298; Постановление ФАС Уральского округа от 15.12.2003 по делу N Ф09-3641/03-ГК.

Доказывая значимые для дела обстоятельства, истец заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, указав, что предметом экспертизы был комплект чертежей КМД, переданный истцу ответчиком 25.01.2001. Дополнительная же экспертиза должна будет исследовать чертежи КМД, переданные истцу ответчиком по актам от 14.06.2001, 25.06.2001, 27.08.2001, в соответствии с которыми истец начал сборку конструкций и при изготовлении которых он понес основные убытки.

Для разрешения вопросов, предложенных истцом для дополнительной экспертизы, требуются специальные знания. Эти вопросы исключительно важны для истца, так как заменить заключение экспертизы другими доказательствами может оказаться невозможным.

Только после выяснения вопросов, поставленных перед дополнительной экспертизой, можно сделать вывод о том, связаны ли недостатки металлоконструкций с их некачественным исполнением истцом или же с недостатками проектов, разработанных ответчиком (подрядчиком).

Что касается вопроса о том, будут ли истцом представлены для дополнительной экспертизы проекты, разработанные на основании договора N 53, то суду следовало учесть, что согласно ч. 2 ст. 83 АПК лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, следовательно, этим правом может воспользоваться ответчик и заявить о неподлинности представленных истцом документов в случае обнаружения такого факта.

При таких обстоятельствах следует признать, что ходатайство истца о назначении дополнительной экспертизы отклонено без законных оснований. В связи с этим решение и постановление судов подлежат отмене, дело передается на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо назначить дополнительную экспертизу и, исследовав доказательства, представленные сторонами, сделать вывод о наличии убытков у истца, исследовав их состав, противоправности действий ответчика и только после этого - о наличии причинной связи между этими противоправными действиями и убытками <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 22.07.2003 по делу Ф09-1863/03-ГК.

Статья 88. Свидетельские показания

Комментарий к статье 88

1. Свидетельские показания не часто имеют место в арбитражном суде, значительно реже, чем в суде общей юрисдикции.

АПК посвящает свидетелям две статьи. Одна статья определяет свидетеля как участника арбитражного процесса, другая посвящена непосредственно свидетельским показаниям как разновидности доказательств по делу.

Согласно ст. 56 АПК свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Следовательно, свидетелем может быть любое лицо, которое располагает сведениями об обстоятельствах, относящихся к делу. Закон не устанавливает возрастных границ для свидетелей. Аналогичным образом поступает и ГПК.

2. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле (ст. 56 АПК). Иными словами, свидетель должен обладать личными знаниями об обстоятельствах, которые имеют отношение к делу.

Следовательно, можно сказать, что свидетелем в арбитражном суде может выступать любое физическое лицо, которое способно правильно понимать факты и давать показания о них, при условии личных знаний об относящихся к делу обстоятельствах.

Часть 1 ст. 88 АПК определяет инициаторов вызова свидетелей в суд. Лица, участвующие в деле, при желании произвести допрос свидетеля обращаются к арбитражному суду с ходатайством о вызове свидетеля в суд. Арбитражный суд осуществляет такой вызов. Важно, что данное положение полностью соответствует состязательному процессу, когда не суд, а лица, участвующие в деле, инициируют вызов свидетелей. При этом ходатайство о вызове свидетеля должно соответствовать общим правилам, установленным для истребования доказательства:

- указываются обстоятельства, имеющие значение для дела, которые может подтвердить или опровергнуть данный свидетель,

- указываются данные о свидетеле (фамилия, имя, отчество, место жительства).

Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд.

Вместе с тем у арбитражного суда осталось право самостоятельного (по собственной инициативе) вызова лица в качестве свидетеля. Об этом говорится в ч. 2 ст. 88 АПК. Таким образом, вызов свидетелей по инициативе арбитражного суда строго целевой: для установления обстоятельств, связанных с составлением письменного доказательства или созданием или изменением предмета, который арбитражный суд исследует в качестве вещественного доказательства.

3. Часть 3 ст. 88 АПК дает краткую характеристику процедуре дачи показания свидетелем в арбитражном суде. В отличие от ГПК арбитражное процессуальное законодательство не содержит детальной регламентации процедуры дачи показаний свидетелем. Однако основные моменты законодательно очерчены. Свидетель обязан явиться в суд по вызову арбитражного суда и сообщить известные ему сведения по делу устно. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Показания свидетеля состоят из свободного рассказа арбитражному суду о том, что ему известно по делу. Затем свидетелю могут быть заданы вопросы. Показания свидетель дает устно. Но законом предусмотрено правило, по которому арбитражный суд может предложить свидетелю изложить свои показания в письменной форме. Однако письменная форма дачи показаний не заменяет устные показания свидетеля. В письменной форме излагаются показания, как говорит закон, данные устно. Если показания свидетеля изложены в письменной форме, то они приобщаются к материалам дела.

При рассмотрении дела в апелляционной инстанции предприниматель письменно ходатайствовал о вызове в суд для участия в качестве свидетелей лиц, допрошенных налоговой инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Отказ суда апелляционной инстанции в связи с тем, что АПК не предусматривается привлечение в качестве свидетелей лиц, которые были допрошены в ходе налоговой проверки, не основан на законе.

Протокол допроса свидетеля, составленный в порядке ст. 90 НК, в арбитражном процессе является письменным доказательством.

Наличие у протокола допроса такого процессуального статуса не препятствует привлечению тех же лиц в качестве свидетелей в арбитражный процесс.

Ходатайство о вызове лиц в качестве свидетелей предприниматель обосновал наличием противоречий в показаниях лиц, которые могли быть устранены при их допросе в судебном заседании.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции необоснованно не принял меры к получению доказательств по делу и их исследованию, поэтому постановление апелляционной инстанции в связи с нарушением норм процессуального законодательства подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо привлечь в качестве свидетелей по делу в порядке ст. 88 АПК лиц, допрошенных налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, и непосредственно исследовать данные ими показания, оценив в соответствии со ст. 71 АПК относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, проверить доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, и принять законный и обоснованный судебный акт <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.07.2005 по делу N А33-17536/04-С6.

Спорным остается вопрос, в качестве свидетеля или эксперта следует рассматривать того, кто отвечает на профессиональные вопросы суда. Имеется в виду довольно распространенная ситуация, когда суд по ходатайству участников процесса или по собственной инициативе допрашивает, например, аудитора или лицо, проводившее экспертизу до судебного разбирательства (напомним, что такое заключение не признается экспертным, а рассматривается как письменное доказательство). Поскольку не суд назначал проведение экспертизы, то и соответствующее лицо вряд ли можно рассматривать в качестве эксперта. В то же время это и не свидетель, так как его знания связаны с профессиональной деятельностью. В США и Великобритании такие лица расцениваются как свидетели. В российском арбитражном процессе ввиду отсутствия такой процессуальной фигуры, как специалист, показания лица, обладающего профессиональными познаниями, более тяготеют к свидетелю. Такой вывод обусловлен тем, что эксперт должен проводить исследование, назначаться судом (или суд назначает экспертное учреждение), формировать свой вывод в письменной форме и пр.

4. Очень важное положение ч. 4 ст. 88 АПК: "Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности". Эта норма преграждает возможность появления показаний с чужих слов. Следовательно, она способствует исследованию лишь достоверных доказательств. В силу прямого законодательного запрета доказательства, если свидетель не может назвать источник информации, недопустимы.

Статья 89. Иные документы и материалы

Комментарий к статье 89

1. АПК 2002 г. впервые предусмотрел неисчерпывающий перечень доказательств. Ранее всегда отмечалось, что АПК (так же как и ГПК) дает исчерпывающий перечень средств доказывания (объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, письменные и вещественные доказательства). Часть 2 ст. 64 АПК в качестве доказательств допускает письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле (в том числе полученные путем использования видеоконференцсвязи), заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Условием допустимости иных материалов к процессу доказывания по делу является их относимость к обстоятельствам дела, они должны иметь значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 89 АПК). Следовательно, такое доказательство должно быть также допустимым и достоверным.

Важно определить, что законодатель относит к иным материалам. Частично ответ на данный вопрос содержится в ч. 2 ст. 89 АПК. Это материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК <1>. Практически это разновидности вещественных доказательств. Их выделение в отдельную группу доказательств, возможно, связано со спецификой исследования, установления достоверности содержащейся в них информации и пр. Как следует из комментируемой статьи, новый вид доказательств сопряжен с новыми техническими носителями информации и должен быть получен в соответствии с АПК. В противном случае такое доказательство становится недопустимым, даже если оно относимо. Кроме современных носителей информации к иным материалам могут относиться и другие материалы, зафиксированные в письменной или иной форме. Можно сказать, что данная норма принята на будущее, когда, возможно, будут развиваться абсолютно новые виды доказательств. Например, такие, которые существуют в зарубежных процессах: компьютерная и видеореконструкции событий и т.д. <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Рогожин С.П. Об использовании электронных документов в судопроизводстве (на примере рассмотрения таможенных споров) // Арбитражная практика. 2007. N 8. С. 62 - 66.

<2> См. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 159 - 161.

2. Часть 3 ст. 89 АПК устанавливает порядок хранения и возвращения иных материалов. Практически это тот же порядок, что и для хранения и возвращения вещественных доказательств, правда, не столь детально прописанный. Относительно хранения определено, что документы приобщаются к материалам дела и хранятся в арбитражном суде в течение всего срока хранения дела. Однако законодатель не учитывает, что иные материалы могут быть и крупных размеров, разместить которые в материалах дела может оказаться сложно (к примеру, это может быть серия видеокассет, которые сложно хранить как приобщенные к материалам дела). По ходатайству лиц, от которых они были получены, документы или их копии могут быть им возвращены.