Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права

§ 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии

Подходя к истокам антропологической традиции в юрис­пруденции, испытываешь искушение дойти до ее самых глу­бинных корней. Хочется начать, скажем, с эллинистической естественно-правовой идеи либо с римского юриста Домиция Ульпиана, ибо именно он, будучи главным юридическим со­ветником императора Александра Севера, разделил право на публичное и частное, отнеся к последнему все, что каса­ется интересов отдельных лиц. Но при таком подходе неиз­бежно становишься на путь так называемого "портретного" изложения, широко применяемого в истории политических и правовых учений. Такой всеядный энциклопедизм вряд ли плодотворен для ознакомления студентов с основными идей­ными истоками современной антропологии права — les arbres cachent la foret ("за деревьями не видно леса"), говорят фран­цузы. Еще менее продуктивен оправдавший себя в курсе все­общей истории государства и права географический принцип подачи материала, наложенный на более или менее строгую хронологическую канву от Древнего Египта, Вавилона через античность и Средние века к Новому и Новейшему времени. И в том, и в другом случае нам пришлось бы ощутимо утя­желить курс. Очевидно, что придется ограничиться проблем­ным подходом, хотя изредка погрешим и "портретным", и "географическим" изложением.

Частично эту задачу разрешил Н. Рулан в главе II "Эво­люция проблематики юридической антропологии" своего учеб­ника — название главы говорит само за себя. Но и в этом случае явно возобладала привычка историка права, каковым остается Н. Рулан, идти по испытанному пути "портретного метода". К тому же Н. Рулан относит зарождение юридичес­кой антропологии ко второй половине XIX в., пику европей­ского юридического эволюционизма, испытавшего в результа­те колонизации шок соприкосновения с иными правовыми куль­турами.

Представляется, что предыстория современной юриди­ческой антропологии берет свое начало раньше⁴⁵. Великие гео­графические открытия со всей остротой поставили вопрос: как относиться к иным цивилизациям, иному праву, иному в антропологическом смысле типу человека? В знаменитом дис­путе между доминиканцем Лас Казасом и юристом Сепульве-дой, развернувшемся в 1550 г. в Валадолиде (Испания), побы­вавший в Новом Свете Лас Казас заявлял: "Тем, кто считает индейцев варварами, мы отвечаем, что у этих людей есть де­ревни, города, короли, властители и политический порядок, который в некоторых королевствах лучше нашего. Эти народы равны и во многом превосходят многие нации, имеющие репу­тацию организованных и разумных наций, во всяком случае они не ниже их". Сепульведа возражал: "Те, кто превосходят других своей осторожностью и разумом, даже если они физи­чески не сильнее других, по природе своей являются власти­телями; напротив, люди ленивые, с медлительным умом, даже обладающие достаточной физической силой для выполнения тя­желых работ, являются по природе своей рабами. И то, что они рабы, само по себе справедливо и полезно, и мы видим, что божественное право оправдывает такой порядок. <...> Справед­ливо, нормально и соответствует естественному праву также по­ложение, когда честные, умные, добродетельные и человечные доминируют над теми, кто лишен этих добродетелей"⁴⁶. В этом споре — завязка противостояния двух подходов, двух идеоло­гий в будущей антропологии права: восхищение "чужаком" вплоть до его идеализации либо отказ "чужаку" в праве быть таким же, как и "свои". Эти две взаимоисключающие крайнос­ти будут долго отравлять "спонтанную антропологию" в праве.

Гуманистическая традиция в средневековом праве и в начале Нового времени развивалась, в основном, в рамках jus naturale humanorum, нередко противопоставлявшегося праву позитивному — jus positivum. Фома Аквинский пытал­ся примирить это противопоставление, считая, что высшим источником права следует признать jus divinum voluntarium — право божественной воли, которому должны подчиняться и обычный человек, и государь; это право доводится до лю­дей от Бога через откровение.

Реформация Лютера и Кальвина знаменует становление отличного от схоластического естественного права нового направления — рационалистического естественного права, освобождающегося от моральной теологии и открывающего новые пути осмысления правового бытия человека. Именно на почве нового естественного права расцветут впоследствии идеи суверенной личности, общественного договора и есте­ственных, неотчуждаемых прав человека.

Общепризнанным классиком нового естественного права остается Г. Греции. Труд его жизни "О праве войны и мира" (1625) содержит множество теоретических исходных принци­пов по реформированию современного автору международно­го права. Его можно назвать и родоначальником современно­го гуманитарного права. Его идеям посвящены книги и обя­зательные разделы в истории политических и правовых учений, поэтому считаем достаточным привлечь внимание желающих глубже познать истоки антропологии права к тру­ду Г. Гроция и исследованиям о нем.

Менее известным и незаслуженно обойденным внима­нием предтечей антропологии права был Самюэль де Пуфен-дорф (1632—1694). Между тем его идеи во многом предвосхи­тили идеи Дидро и Руссо, которые, кстати, испытали силь­ное воздействией трудов Пуфендорфа. Его основной труд Jus naturae et gentium octo libri (опубликован в Лунде в 1672 г.) переведен на французский Жаном Барбейраком в 1732 г., как "Право природы и людей" (Le droit de la nature et des gens)⁴⁷. Более "популярно" свои идеи Пуфендорф изложил в книге De Officio hominis et civis (Обязанности человека и гражда­нина), перевод которой вышел в 1741 г. в Лондоне и стал, выражаясь современным языком, бестселлером⁴⁸. Оба труда исходят из представления о человеке как о "юридической личности" (personne juridique), чьи моральные позиции и воля диктуются законами природы, которые наделяют человека, к примеру, правом самозащиты и правом на возмещение по­несенного по вине других ущерба, но которые и налагают на него как на юридическую личность определенные обязан­ности, первейшая из которых — "обязанность человека по отношению к самому себе в том, что касается заботы о своей душе, своем теле и своей жизни".

Восемнадцатый век — поворотный рубеж в создании фи­лософских основ знания о человеке, которые одухотворят другие общественные науки, в первую очередь социологию и право, придав им, наконец, человеческое измерение. Век Просвещения совершает дерзкий прорыв в знании о челове­ке — отрывает его от пуповины "божественного сотворения": "Богословие есть возведенное в принцип неведение естествен­ных причин... <...> ...Оно представляет лишь сложное сплете­ние фантастических признаков и противоречий"⁴⁹, — заявляет П. Гольбах, "личный враг господа Бога". Природная, а не божественная сущность человека доказывается просветите­лями на основе здравого смысла и рационального знания о человеке. "Несогласие с авторитетами, апелляция к здравому смыслу были разрушением не просто прежних привычных авторитетных мнений, но уничтожением всего прежнего спо­соба мышления вообще. Создавались новые установки — на "естественный свет разума", которым обладал каждый чело­век, на самостоятельность и способность к решениям, кото­рые появлялись у нового субъекта. Замена слепой веры соб­ственными рассуждениями, обращение к здравому смыслу утверждали в правах суверенную личность, возлагавшую все надежды и всю ответственность только на себя"⁵⁰ — так по­дытоживает смысл исканий просветителей Т. Б. Длугач, взяв­ший, кстати, на себя смелость оспаривать и давнюю тради­цию русской общественной мысли считать здравый смысл "пошлым опытом", "умом глупцов"⁵¹. Просветители протаптыва­ют дорогу к новому храму — храму объективной истины. И в этом значение их интеллектуальной победы для будущего развития гуманитарных наук, наук о человеке.

Гельвеции пойдет еще дальше. В своем первом труде "Об уме" (1758)⁵² он станет утверждать, что прогрессом пра­вит личный интерес, если хотите, "личная выгода": "Лич­ный интерес есть единственная и всеобщая мера достоин­ства человеческих поступков"⁵³. Столь безнравственное, на вгляд многих его современников, утверждение подводит Гельвеция к другому выводу: человек только потому подчи­няет все своему личному интересу (даже совершая так на­зываемые подвиги бескорыстия), что это заложено в него Природой-матушкой, а коли так, то все мы, вышедшие из природы, обладаем сравнимыми потребностями, и поэтому справедливо ожидать юридического и политического рав­ноправия для каждого.

Монтескье в "Духе законов" (1748) подытожит эти иска­ния утверждением: правовой порядок в том или ином обществе определяется интересами людей, а также такими объективны­ми данными, как климат, характер местности, плотность на­селения и другие социологические характеристики. Значит, содержание права задано определенными параметрами.

Идейное новаторство просветителей позволило создать некий антропологический проект, который, будучи обращен­ным в будущее, предполагал:

— создание принципиально новых исследовательских концепций, начиная с концепции самого человека, рассмат­риваемого не только в качестве субъекта, но и объекта зна­ния;

— достижение знания о человеке не только на основе рефлексии, но и на основе наблюдения за его жизнью по определенным параметрам его конкретного существования (включая особенности условий его жизни, способ производ­ства, язык, правовое и политическое бытие и т. п.);

— признание права на различие в качестве одного из основных прав человека независимо от того, под какими ши­ротами он родился и живет: Лафито в своем трактате о нра­вах американских американских индейцев (1724) поставил за­дачу — создание "науки о нравах и обычаях";

— изменение методологии наблюдения в пользу вклю­ченного наблюдения и анализа социума в пользу сравнитель­ного изучения различных систем жизнедеятельности чело­века, то, что Д. Юм назовет "экспериментальным методом познания" природы человека.

Необходимо было "лишь" кому-то связать воедино эти элементы антропологического проекта. И этот "кто-то" не замедлил появиться. Имя его — Жан-Жак Руссо, магичес­кое имя для всех антропологов, их общий священный тотем. Руссо посвящена блестящая речь выдающегося антрополога XX в. Клода Леви-Строса на юбилейных торжествах по слу­чаю 250-летия великого мыслителя. Характеристики вклада Руссо в развитие антропологии настолько точны и профес­сиональны, что заслуживают пространного воспроизведения. Причем без комментариев, они здесь излишни:

"Руссо был не просто острым и тонким наблюдателем сель­ской жизни, страстным читателем книг о далеких путеше­ствиях, искусным и опытным исследователем чужеземных обычаев и верований; можно смело утверждать, что антро­пология была предсказана и основана им на целый век рань­ше ее официального признания как науки. Он сразу же от­вел ей должное место среди уже сложившихся тогда есте­ственных и гуманитарных наук, предсказал, в какой практической форме — при поддержке отдельных лиц или целых групп — ей будет суждено сделать свои первые шаги.

Концепция Руссо изложена в длинном примечании к "Рас­суждению о происхождении неравенства". "Я затрудняюсь понять, — писал Руссо, — почему в век, кичащийся своими знаниями, не найдется двух человек, из которых один хо­тел бы жертвовать двадцать тысяч талеров из своего име­ния, а другой — десять лет жизни своей на славное стран­ствование вокруг света, дабы учиться познавать не только травы и камни, но и хотя бы один раз — человека и нра­вы..." <...>

"Предположим, что эти новые Геркулесы по возвраще­нии из своих достопамятных путешествий опишут на досуге природу, нравы и политическую историю того, что они виде­ли; и тогда мы сами смогли бы увидеть новый свет, рождаю­щийся под их пером, и таким образом научились бы позна­вать наш собственный мир..." ("Рассуждение о происхожде­нии неравенства", примечание 10).

Не является ли это изложением предмета современной ан­тропологии и ее метода? <...>

Руссо был не только предтечей антропологии, но и ее основоположником. Во-первых, он дал ей практическую ос­нову, написав свое "Рассуждение о происхождении и осно­ваниях неравенства между людьми", в котором поставил про­блему взаимоотношений между природой и цивилизацией и которое можно считать первым научным исследованием по общей антропологии; во-вторых, он дал ей теоретическое обоснование, замечательно ясно и лаконично указав на са­мостоятельные задачи антропологии, отличные от задач ис­тории и этики: "Когда хочешь изучать людей, надобно смот­реть вокруг себя, но чтобы изучить человека, надо научиться смотреть вдаль; чтобы обнаружить свойства, надо сперва наблюдать различия" ("Опыт о происхождении языков", гла­ва VIII).

Этот впервые установленный Руссо методологический за­кон, положивший начало антропологии, помогает преодолеть то, что на первый взгляд можно считать двойным парадок­сом: Руссо, предлагая изучать людей самых далеких, зани­мался главным образом изучением одного самого близкого ему человека — самого себя; через все его творчество после­довательно проходит желание отождествить себя с другим при упорном отказе от отождествления с самим собой. <...>

Для того чтобы человек снова увидел свой собственный образ, отраженный в других людях — это и составляет един­ственную задачу антропологии при изучении человека, — ему необходимо сначала отрешиться от своего собственного пред­ставления о самом себе.

Именно Руссо мы обязаны открытием этого основопо­лагающего принципа — единственного приципа, на кото­рый могла бы опираться наука о человеке. Однако этот принцип оставался недоступным и непонятным, посколь­ку общепринятая философия основывалась на декартов­ской доктрине "Я мыслю, следовательно, я существую" и была ограничена логическим доказательством существо­вания мыслящей личности, на котором возводилось зда­ние науки физики за счет отрицания социологии и даже биологии. <...>

Руссо выразительно говорит о себе в третьем лице — "он" (разделяя иногда даже это другое лицо на две раз­личные части, как в "Диалогах"). Именно Руссо — автор известного изречения "Я есть другой" (антропологи дела­ют то же самое, прежде чем показать, что другие люди — это люди, подобные им самим, или, иными словами, "дру­гой" есть "я"). <...>

Если считать, что с появлением общества человек претер­пел троякое изменение — от естественного состояния к ци­вилизации, от чувства к познанию и от животного состояния к человеческому (доказательство этого и составляет предмет "Рассуждения о неравенстве"), — то нам придется признать за человеком, даже в его первобытном состоянии, некую важ­ную способность, или свойство, побудившее его проделать это тройное превращение.

И мы должны поэтому признать, что в этой способности с самого начала были в скрытом виде заложены оба противо­речивых элемента — по крайней мере, как атрибуты, если не как внутренне присущие ей части, — делая ее рациональ­ной, животной и человеческой. Мы должны согласиться так­же, что пережитое человеком превращение могло быть осу­ществлено при попутном осознании человеческим разумом указанного свойства, или способности.

Эта способность, как неоднократно указывал Руссо, есть сострадание, вытекающее из отождествления себя с другим — не родственным, не близким, не соотечественником, а про­сто с любым человеком, поскольку тот является челове­ком, более того, с любым живым существом, поскольку оно живое.

Таким образом, первобытный человек интуитивно чувство­вал себя тождественным со всеми другими людьми. В даль­нейшем он никогда не забывал свой первоначальный опыт, даже тогда, когда рост населения заставлял его уходить в новые места, приспособляться к новому образу жизни, когда в нем пробуждалась его индивидуальность.

Но такое пробуждение пришло лишь после того, как человек постепенно научился признавать особенности дру­гих, различать животных по их видам, отличать человеч-ское состояние от животного, свою индивидуальность от других индивидуальностей.

Признание того, что люди и животные — существа чувствующие (в чем, собственно, и состоит отождествле­ние), значительно предшествует осознанию человеком имеющихся между ними различий: сперва в отношении черт, общих для всех живых существ, и лишь позже в отношении черт человеческих, противопоставляя их жи­вотным чертам. Этим смелым выводом Руссо положил ко­нец доктрине Декарта. <...>

Революция в умах, произведенная Руссо, предшество­вавшая антропологической революции и положившая ей начало, состоит в отказе от принудительного отождеств­ления какой-либо культуры со своей собственной куль­турой или отдельного члена какой-либо культуры с тем образом или с той ролью, которую эта культура пытается навязать ему.

В обоих случаях культура или отдельная личность от­стаивают свое право на свободное отождествление, кото­рое может осуществляться только за пределами человека, т. е. путем сопоставления со всеми теми существами, кото­рые живут и, следовательно, страдают; а также до того, как человек превратился в общественную фигуру или ему приписали историческую роль, т. е. путем сравнения с су­ществом, как таковым, еще не вылепленным и не класси­фицированным.

Таким образом, "я" и "другой", освобожденный от анта­гонизма, который одна лишь философия пыталась поощрять, возвращают себе единство. Возобновленная наконец перво­бытная связь помогает им объединить "нас" против "них", т. е. против антагонистичного человеку общества, которое человек чувствует себя готовым отвергнуть, поскольку сво­им примером Руссо учит, как избегнуть невыносимых про­тиворечий цивилизованной жизни.

Ибо если и верно, что природа изгнала человека и что общество продолжает угнетать его, то человек может по крайней мере переменить полюса дилеммы и искать об­щения с природой, чтобы там размышлять о природе общества. Как мне кажется, в этом и состоит основная идея "Общественного договора", "Писем о ботанике" и "Прогулок одинокого мечтателя"...

Но именно теперь для всех нас, на опыте ощутивших предостережение, сделанное Руссо своим читателям, — "ужас тех несчастных, которые будут жить после тебя", — мысль Руссо получила свое наивысшее развитие и дос­тигла всей своей полноты.

В этом мире, быть может более жестоком по отноше­нию к человеку, чем когда-либо, где имеют место убий­ства, пытки, массовые истребления, которые мы, ко­нечно, не всегда отрицаем, но стараемся не замечать, как нечто несущественное, поскольку они касаются да­леких от нас народов, якобы претерпевающих эти стра­дания для нашего блага или во всяком случае во имя нас; в мире, границы которого все более сокращаются по мере роста его населения; в мире, где ни одна части­ца человечества не может считать себя в полной безо­пасности, — в этом мире над каждым из нас навис страх жизни в обществе.

Именно теперь, повторяю я, мысль Руссо, указавшего нам на пороки цивилизации, решительно не способной зало­жить в человеке основы добродетели, поможет нам отбросить иллюзии, гибельный результат которых мы, увы, уже мо­жем видеть в самих себе и на самих себе. <...>

...Провозглашенное Руссо отождествление со всеми фор­мами жизни, начиная с самых скромных, означает для со­временного человека отнюдь не призыв к ностальгическому возврату в прошлое, а принцип коллективной мудрости и кол­лективных действий. В мире, перенаселенность которого де­лает все более трудным, а значит, и более необходимым вза­имное уважение, это и есть тот единственный принцип, ко­торый мог бы позволить людям жить вместе и строить гармоничное будущее.

Быть может, этот принцип был уже заложен в вели­ких религиях Дальнего Востока, но на Западе, где со времен античности считалось допустимым лицемерие и пренебрежение к той истине, что человек является жи­вым и страдающим существом, таким же, как все осталь­ные существа, до того как отделился от них благодаря второстепенным факторам, кто же иной, как не Руссо, донес до нас эту истину?

"Я испытываю ужасное отвращение к государствам, которые господствуют над другими, — пишет Руссо в своем четвертом письме к Мальзербу, — я ненавижу ве­ликих, я ненавижу их государство". <...>

Возомнить себя существом извечно или хотя бы вре­менно поставленным над другими, обращаться с людьми, как с вещами, либо из-за различия рас и культур, либо в результате завоевания, либо ради "высокой миссии", либо просто ради целесообразности — это неискупимый грех, которому нет оправдания в цивилизованном обществе"⁵⁴.

Итак, XVIII в. заложил первые вехи социальной и куль­турной антропологии, на которые будет опираться будущая юридическая антропология. Вместе с тем концепция человека века Просвещения остается еще довольно абстрактной, т. е. почти исключительно философской. Но просветители оста­вили после себя "заготовки", позволившие наблюдать не просто «человека», а конкретных индивидов, принадлежащих к определенной эпохе и определенной культуре. Этот проект позитивного учения о человеке, т. е. исследования его суще­ствования на основе эмпирических данных, рассматриваемых, в свою очередь, как объект знания о человеке, был одним из величайших интеллектуальных прорывов в истории человече­ства. Следующий, XIX в. станет веком ученых-эрудитов, с которых собственно (и в этом Н. Рулан прав) и начинается подлинная история антропологии права.

Философские споры XVIII в. о месте человека в исто­рии и первые попытки получить объективное знание о его бытии во всем его разнообразии уступили место целенап­равленному накоплению знаний о жизни, быте, правовом строе различных народов. И "способствовали" этому поворо­ту колониальные захваты. В 1885 г. процесс раздела мира между основными метрополиями был оформлен Берлинской конференцией. К этому времени в самых отдаленных уголках поделенного мира осели не только миссионеры и европейс­кие колонисты, но и чиновники колониальной администра­ции, судьи. Создается система получения информации о по­коренных народах с использованием анкетирования и полевых исследований, изучаются мифы, фольклор и обычаи местного населения. Возникают практические проблемы совмещения пра­вовых систем метрополий с обычным правом колоний, с имею­щим многовековые традиции индусским, мусульманским пра­вом. Зарождаются сравнительная юриспруденция, юридичес­кая археология (изучение права древних), юридическая этнология (изучение права различных этносов). Одновременно идет активное переосмысление истоков европейского права, ибо контакт с иными правовыми культурами позволяет взгля­нуть "свежим взглядом" на свою собственную.

Вторая половина XIX в. отмечена появлением целой пле­яды правоведов, задавшихся целью создать подлинный исто­рический и этнологический атлас развития права. В 1861 г. англичанин Г. Дж. Самнер-Мэн публикует "Древнее право", блестящую книгу, в которой прослеживает эволюцию права и, что особенно важно, эволюцию представлений человека о праве. В том же году швейцарец И. Я. Бахофен выпускает знаменитый труд "Материнское право", где доказывает пер­воочередность по времени материнского рода и матрилиней-ного родства у многих народов. В 1864 г. француз Н. Фюстель де Куланж совершает переворот в представлениях (во мно­гом идеализированных) об античном праве в "Античном поли­се". В 1865 г. Дж. Мак-Леннан в "Первобытном браке" впер­вые дает научную классификацию всех известных к тому вре­мени науке степеней родства. В 1871 г. Э. Б. Тайлор рисует гигантское полотно развития ранних форм культуры (относя к ней и обычное право) в работе "Первобытная культура". Эту исследовательскую тему продолжит и разовьет другой англичанин — Дж. Фрэзер, начавший публиковать с 1880 г. первые тома своей знаменитой серии "Золотая ветвь. Иссле­дования магии и религии". Наконец, американский адвокат Л. Г. Морган, оказавший глубочайшее воздействие на Ф. Эн­гельса и "позднего" Маркса, выпускает одну за другой кни­ги, до сих пор остающиеся предметом споров правоведов, этнологов, историков: "Лига ходеносауни, или Ирокезы" (1868), "Системы кровного родства и родственные связи в семье" (1871), "Древнее общество" (1877). В последней рабо­те он дает периодизацию стадий развития человечества: ди­кость—варварство—цивилизация, каждой из которых соот­ветствовали особый экономический уклад, форма семьи, об­щественной организации. Наконец, парад идей конца XIX в. завершают немцы — Ф. Энгельс работой "Происхождение семьи, частной собственности и государства" (1884) и Г. Пост "Основы этнологической юриспруденции" (1890).

Все эти работы знаменуют радикальный поворот в пред­ставлениях о генезисе человеческой цивилизации по сравне­нию с представлениями эпохи Просвещения. На смену "доб­рому дикарю" приходит "первобытный человек" как прароди­тель "цивилизованного человека". Народы, сохранившие черты первобытности, рассматриваются отныне как оживленное прошлое так называемых цивилизованных европейцев. Внеш­не "простые" ("примитивные" — от двусмысленного для русского слуха слова "primitive" — изначальный, первородный, первобытный) формы их общественного бытия, обычаев, мен­талитета скрывают сложные структурные элементы, познать которые — значит познать первооснову современных "разви­тых" обществ. Правда, все эти работы грешат несколько пря­молинейным эволюционизмом, господствовавшим в европей­ско-американской науке до середины XX в. и рассматривав­шим развитие всех форм человеческой жизнедеятельности исключительно по восходящей линии — от более простых к более сложным формам⁵⁵. Этот "грех" будет своеобразно пре­одолен функционалистами и структуралистами, о которых речь впереди.

Но прежде несколько слов о вкладе марксизма в разви­тие юридической антропологии. Было бы необъективно и даже глупо замалчивать этот вклад. Уже в своей ранней работе "Формы, предшествующие капиталистическому производству" (1857—1858) К. Маркс обращается к неевропейским способам производства, затрагивая и проблемы права. Известен его интерес к работам Мэна, Бахофена, Ковалевского и других современников, в них он ищет подтверждения своей идеи о преходящем характере государства и права. Ф. Энгельс обра­щается к работам Моргана, движимый желанием выявить, каким образом степени родства и формы первобытного права способствовали экспроприации собственности, формированию классов и государства. По мнению Н. Рулана, подходы Марк­са и Энгельса по многим позициям представляются опреде­ляющими для истории юридической антропологии:

"Они предвосхищают некоторые из нынешних наиболее важных дискуссий. И прежде всего дискуссию о связи меж­ду правом и государством, причем эта дискуссия ориентиру­ется в правильном направлении — в направлении необяза­тельной взаимосвязи между тем и другим. Другая важней­шая дискуссия состоит в том, что относить к праву — нормы или процессы. Маркс и Энгельс не говорили, что право по необходимости состоит из понятных и кодифицированных правил, формально одобряемых исполнительной властью; они допускают, что обычай, подчиняющийся другим правилам, тоже в не меньшей степени является правом. Далее, их те­ория, даже если она вписывается в слишком жесткие рамки однолинейного эволюционизма, вносит в непрерывный ряд явлений существование, с одной стороны, государства, с другой — права, что создает культурную вариантность пра­ва. Кроме того, она способствует расширению поля исследо­ваний, которое по своей природе является специфически антропологическим"⁵⁶.

И хотя Маркс и особенно Энгельс сполна отдали дань господствовавшему тогда в науке эволюционизму, их методо­логическая установка на исследование функциональных ха­рактеристик капитала (у Маркса) или политических институ­тов (у Энгельса) перекидывает мостик в XX в.

На рубеже XIX и XX вв. в антропологии происходит но­вая революция с появлением нового типа исследователей-аван­тюристов (в изначальном значении этого слова — искателей приключений), предпочитающих самим проводить необходи­мые полевые исследования, а отнюдь не доверяться мало­объективной информации, доставляемой миссионерами, пу­тешественниками, колониальными чиновниками. Собиратель­ный образ такого путешествующего ученого-исследователя — Паганель в "Детях капитана Гранта" Ж. Верна. В России та­кими учеными новой формации были Максим Максимович Ковалевский, изучивший обычаи осетин, и Николай Никола­евич Миклухо-Маклай, исследовавший жизнь аборигенов Но­вой Гвинеи, Микронезии, Меланезии, Австралии. К их идеям мы еще вернемся.

Революция же состояла в том, что в антропологической науке утвердился метод включенного наблюдения, проводи­мого самим исследователем, чьей целью стало познать объект исследования как во всех его функциональных взаимосвязях с окружающим миром, так и внутреннюю жизнь замкнутых в себе человеческих общностей, когда функции отдельных членов этих общностей проявляются особенно четко. Вывод, к которому приходили исследователи, состоял в том, что уровень "нормативности" так называемых примитивных об­ществ столь же высок, как и у современных обществ, раз­личны лишь формы этой нормативности и ее язык. Что же касается усвоения этой норматики отдельным человеком, то регламентированность жизни аборигенов доказывала четкое знание норм поведения практически каждым соплеменником.

Остановимся на идеях двух самых выдающихся ученых этой формации, остающихся и поныне признанными автори­тетами в мировой антропологии.

Франц Боас (1858—1942), начавший свою научную ка­рьеру в Германии, проведший годы у эскимосов Северной Америки и продолжавший дальнейшую исследовательскую деятельность в Америке, в Музее естественной истории в Нью-Йорке и в Колумбийском университете, был комплекс­ным антропологом: в сферу его научных интересов входила как физическая антропология, так и лингвистика, и этноло­гия (добавим, что его начальным образованием было физи­ко-математическое, затем он изучал географию и лингвисти­ку). Он начал с того, что отвергал все факты, традиционно входившие в научный оборот антропологии как недоказан­ные, а посему ведущие к ложным выводам. Более того, лич­ным примером он доказал, что если заново собрать этногра­фические данные в результате собственных полевых иссле­дований, то можно прийти к совершенно иным обобщениям, чем те, которые стали уже общим местом в науке⁵⁷. В концеп­туальном плане он резко возражал против шаблонных схем в изучении отдельных народностей. Одним из первых в миро­вой науке он обосновал теорию культурного плюрализма, которая активно осваивается юристами-антропологами, сторон­никами правового плюрализма. Другая посылка антропологи­ческой теории Ф. Боаса — необходимость изучать культуру как систему, как целостность взаимосвязанных элементов, поскольку каждая культура имеет свой уникальный путь развития, хотя и испытывает воздействия извне. Язык, психология, эмоции человека формируются той культурной средой, в которую он погружен с детства. А поскольку каждая культура может быть понята лишь как историческое явление, то и все проявления этой культуры, включая обычаи и право, тоже историчны, так как несут на себе эту печать исторического развития. При этом культура необязательно развивается так, как считали класси­ческие эволюционисты, — от низших форм к высшим.

В отличие от многих других антропологов Ф. Боас не оставил научно-популярных или, по меньшей мере, доступ­ных пониманию неспециалистов работ⁵⁸. Его публикации стро­го научны, каждый факт педантично выверен. Для Боаса не было "достойных" и "недостойных" объектов исследования. Он терроризировал своих ассистентов требованием знать язык того народа, который изучаешь, поскольку был убежден, что традиции народа невозможно глубоко понять через пе­реводчика. В лице Боаса ученый-теоретик и наблюдатель-ис­следователь наконец соединились воедино.

Бронислав Малиновский (1884—1942) — безусловно, одна из ярчайших звезд на небосклоне антропологии XX в. Как писал о нем Р. Редфилд, "никто из авторов нашего времени не сделал больше Бронислава Малиновского для сведения воедино теплой реальности человеческой жизни и холодных абстракций науки"⁵⁹.

По собственному признанию Малиновского, именно "Зо­лотая ветвь" Дж. Фрэзера, попавшая ему, студенту Краков­ского университета, в руки, побудила его серьезно занять­ся антропологией, что, впрочем, не помешало молодому уче­ному получить докторские степени по физике и философии. Первая мировая война застает его в Австралии, куда он приехал проводить полевые исследования. Как гражданин Австро-Венгрии он подвергается аресту, правда, недолго­му, и затем фактически высылается из Австралии в Новую Гвинею, где вплоть до 1918 г. проводит исследования быта туземцев и где задумывает серию работ, принесших ему мировую известность: "Балома: духи мертвых на Тробриан-ских островах" (1916), "Магия, наука и религия" (1925), "Миф в примитивной психологии" (1926), "Непристойность и миф" (в русском переводе: "Матрилинейный комплекс и миф", 1927), "Миф как драматическое развитие догмы" (опубликована в 1962 г.)⁶⁰ и др.

Как видно из названий работ Б. Малиновского, их ос­новная тема — исследование функции мифа в так называе­мых примитивных обществах. Для Малиновского, как пишет один из исследователей его творчества Иван Стренски, ха­рактерно "видение мифа как части культуры в ее функцио­нальном, прагматическом измерении реализуемого, т. е. ви­дение мифа как составляющей деятельности, которая на практике решает определенные задачи конкретного чело­веческого сообщества"⁶¹, при этом мифы для Малиновского лишены какого-либо скрытого смысла, ибо возникают они в конкретной ситуации и продолжают существовать в конк­ретном контексте. Для юриста-антрополога идеи Б. Мали­новского ценны в том смысле, что помогают видеть в мифе отражение правопорядка, возникшего на ранних стадиях человеческого социума и продолжающего существовать в иных формах и поныне, — тема, к которой мы вернемся позднее.

О Малиновском можно также сказать, что он творчески применил к явлениям культуры метод психоанализа Фрейда. При этом он пошел дальше обычного фрейдизма: вместо того чтобы выводить человека "примитивного" общества из абст­рактных категорий психоанализа, он выстраивал этот облик на основе культурных ценностей общества, накладывая куль­турную матрицу на психологические характеристики инди­вида. "Он был первым, кто выработал особый, сугубо инди­видуальный, подход к примитивному обществу — подход, в основу которого положены не отвлеченные чисто научные интересы, но прежде всего — подлинные человеческие симпатии и понимание"⁶², — пишет о нем К. Леви-Строс. Для нас крайне важно использовать эту методологию Б. Малинов­ского при анализе правового бытия человека именно как ча­сти его культурного бытия.

Наконец, еще одна черта творчества Малиновского дол­жна быть поставлена ему в заслугу — это подлинный гума­низм его творчества и подхода к исследуемым объектам: "Он безоговорочно принял туземцев, чьим гостем он был, возло­жив на алтарь понимания запреты и табу своего собственно­го общества, эмиссаром которого он не пожелал служить"⁶³. В этом смысле он продолжил гуманистическую традицию Н. Миклухо-Маклая и А. Швейцера в антропологии и, как и они, отрекся от убогого евроцентризма, рассматривающего неевропейский мир как нечто недоразвитое и ущербное.

Теоретический и методологический фундамент, заложен­ный Ф. Боасом и Б. Малиновским, укреплялся и обогащался их современниками и последователями, такими, как Э. Эванс-Причард, А. Р. Рэдклифф-Браун, М. Мид, М. Мосс, Л. Леви-Брюль и др. Общим для них было все же то, что почти никто из них, в отличие от Мэна, Бахофена, Моргана, не занимался специально юридической антропологией, однако, изучая отношения родства, обычаи, ритуалы, мифологию раз­личных народов в их функциональном аспекте, а не просто давая "фотографическое" изображение их внешней формы, они тем самым оказали неоценимую услугу правоведению, обогатив его знанием функционирования, прежде всего не­европейских правовых систем, разрушая саму основу плос­кого нормативизма и застарелого евроцентризма в праве. Они продемонстрировали одновременно, что и в европейс­ком праве при более внимательном рассмотрении можно обнаружить немало рудиментов древнего права, обычаев и мифологии, поразительно схожих с сохранившимися неев­ропейскими аналогами. Для них право — неотъемлемая часть человеческой культуры, а не невесть откуда взявшийся про­дукт воли господствующих классов или государства. Они убедительно доказали, что культурный плюрализм не раз­рушает универсальности мира, а наполняет его неповтори­мым многообразием. Значит, и право подвержено этой зако­номерности. Наконец — и это наиболее важный вывод для правоведа — они развернули культуру к отдельному чело­веку, блестяще доказав, что жизнеспособна (т. е. способна выживать) только та культура, которая созвучна внутрен­нему миру человека, его представлениям об окружающем мире и своем месте в нем.

Наш анализ идей, оказавших ощутимое влияние на фор­мирование антропологии права, был бы неполным без упоми­нания вклада двух мощных научных школ, сформировавших­ся к началу XX в., — психоанализа (прежде всего идеи 3. Фрей­да и К. Г. Юнга), положившего начало психоаналитической антропологии, развитой в трудах А. Адлера, В. Рейха, К. Хор-ни, Э. Фромма, и социологии (прежде всего школы О. Конта, М. Вебера, Э. Дюркгейма), ставшей основой новой дисципли­ны — социальной антропологии (М. Мосс, П. Бурдье, Э. Гофф-ман, Г. Лукач, Р. Редфилд, А. Ван Геннеп и др.). Однако тот отрадный факт, что большинство из этих авторов, в свое время спрятанных от советских читателей в спецхраны ревнителя­ми целостности идеологии марксизма-ленинизма, наконец опубликованы, а их публикации сопровождаются, как пра­вило, серьезными комментариями, избавляет от необходи­мости давать сейчас теоретические "наводки". К тому же, в следующих разделах мы будем говорить об этих авторах при­менительно к тому или иному сюжету. Ограничимся тем, что отметим очевидный факт: антропологизация многих наук — этнологии, философии, социологии — опережала антропо-логизацию правоведения, пока и в нем не наступил если не "антропологический бум", то по меньшей мере "антрополо­гический ренессанс".