Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Глава 8. Европейский homo juridicus

§ 1. Европейская правовая традиция

Анализ традиционных правовых систем и места в них человека позволяет нам оттенить особенности европейского права, под которым мы условимся называть, во-первых, право, возникшее на античной (греко-римской) основе и раз­вивавшееся затем (с различными ответвлениями) как право христианских народов, а во-вторых, позитивное право на­родов Европейского континента. К античным истокам и хри­стианскому отпечатку мы еще вернемся, а сейчас необходи­мо договориться о том, что мы будем именовать "позитив­ным правом".

Вопрос о характеристиках "позитивного права" — это, в общем-то, учебниковый вопрос, мимо которого не прохо­дит ни один студент юридического факультета. Но антропо­логию права осваивают не только юристы по образованию. К тому же и в отношении устоявшегося стереотипа о том, что позитивное право есть право, основанное исключитель­но на писаном законе, требуется некоторое уточнение. По этой причине заранее извиняемся перед знатоками теории права за возможно банальные (для них) повторения извест­ных положений.

Прежде всего, об определении. На наш взгляд, доста­точно краткое и емкое определение дал С. С. Алексеев: "По­зитивное право — это реальный, существующий в зако­нах, иных документах, фактически осязаемый (и потому "позитивный") нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недо­зволенное поведение и выносятся судами, другими госу­дарственными учреждениями юридически обязательные, им­перативно-властные решения"⁴⁵³. В этом определении подчер­кивается, что позитивное право — это реальное (а не облеченное в мифологическую или религиозно-этическую форму) закрепленное в письменном виде право. Позитив­ное право существует в виде внешне объективированных институтов и жестко формализованных юридических норм, не только в законах и кодексах, но и в указах, ордонан­сах, хартиях, церковных канонах и предписаниях, город­ских уставах и т. д.

Особенностью позитивного права является не только обя­зательность устанавливаемых им норм, но и их признание, а следовательно, и защита со стороны государства, чего не скажешь о большинстве традиционных правовых систем. Именно поэтому позитивное право — это, в основном, пра­во "государственное" (этатистское), отсюда и обычное его отож­дествление с законодательством. Однако наш замечательный отечественный теоретик права, отличающийся филигранностью выходящих из-под его пера формулировок (и умудряющийся не впадать в нередкое для юристов занудство), А. В. Мицкевич пре­достерегает от такого поспешного отождествления. Считая, что термин "позитивное право" помогает свести воедино содержа­ние форм (источников) права различных современных право­вых систем, он, тем не менее, уточняет: "...если термины "за­конодательство", "закон" (в широком смысле) можно считать почти однозначными термину "позитивное право" для систем действующего права стран Европейского континента, то вряд ли можно назвать "законодательством" прецедентное право Англии, Канады, Австралийского Союза и других англосак­сонских стран. Неадекватен термин "законодательство" содер­жанию и формам религиозных и традиционных правовых сис­тем (мусульманского, индусского права, права ряда стран Центральной Африки), а также действующему праву Китая и Японии, стран Юго-Восточной Азии. Поэтому термин "позитивное право" вполне приемлем для обозначения понятия "действующее право" современных государств, большинства современных национальных правовых систем. Он, mutatis mutandis, приемлем и для обозначения действующего, т. е. признанного государствами мирового сообщества, современ­ного международного права, основанного на договорах"⁴⁵⁴. На этом основании А. В. Мицкевич дает довольно широкую по содержанию и географическому распространению трактовку понятия "позитивное право¹": "С учетом сказанного под по­зитивным правом имеются в виду юридически действующие, защищенные государством и международным сообществом нормы, общие принципы права, а также основанные на них законные интересы, права и обязанности участников право­вых отношений"⁴⁵⁵.

Принимая в целом подход А. В. Мицкевича, сделаем в таком случае оговорку, что в контексте нашего анализа речь пойдет о европейской, а еще точнее, в основном континен­тальной, разновидности позитивного права (поэтому оправ­даны скобки в заголовке темы), его доктрине и догме⁴⁵⁶ в той части, которая касается правового статуса личности.

Нам придется обратиться к истокам тех идей и духов­ных ценностей в отношении прав человека, которые стали впоследствии нормативно-ценностными регуляторами, при­нявшими форму права, опосредованную через законы и су­дебные решения, т. е. того, что составляет основу пози­тивного права. Иными словами, потребуется проследить хотя бы основные этапы европейской идеи о человеке, его взаимоотношениях с другими индивидами, с обществом, с государством.

Обычно происхождение идеи прав человека связывают с античными мыслителями, начиная с софиста Протагора, провозгласившего, что человек есть мера всех вещей. Идеи равенства и свободы с позиций естественного права выска­зывали Платон, Аристотель, греческие и римские стоики, римские юристы. Однако представляется, что в свете дан­ных современной исторической антропологии мы можем не­сколько раздвинуть эти хрестоматийные рамки и обратиться к более раннему периоду — микенской эпохе (II тыс. до н. э.), ибо ученые имеют в своем распоряжении и памятники мате­риальной культуры, и тексты расшифрованного линейного письма, и данные устной, эпической традиции, прежде все­го гомеровских "Одиссеи" и "Илиады"⁴⁵⁷.

По мнению А. А. Молчанова, именно в Греции микенс­кой эпохи происходило становление полноправного гражда­нина, "ахейского мужа"⁴⁵⁸.

И хотя масса "ахейских мужей" была неоднородна и вклю­чала в себя "царей", знатных "диогенетов", дружинников-ге-теров и простых воинов, земледельцев, ремесленников и ска-зителей-аэЗов, само собирательное обозначение их этим ни­велирующим термином говорит об определенной тенденции закрепления определенных прав (например, участие в сход­ках, в судебном разбирательстве и т. п.) без социальных раз­личий. В "Илиаде" (XVIII, 497—508) и в "Одиссее" (IX, 112; XV, 466—468) содержатся указания на судебное разбирательство в народном собрании, агоре, которое, похоже, уже ста­ло привычным явлением. "Ахейский муж", как и подобает полноправному человеку, истребует пеню за убитого родствен­ника (Илиада, XVIII, 497—501) или ищет помощи в отмщении за него (Одиссея, XXIV, 420—437). В суде же можно было защитить свои частнособственнические права либо обратить­ся с апелляцией к народному собранию (Одиссея, II, 35—79), потребовать оправдания за оказание вооруженного сопротив­ления разорителям имущества (Одиссея, XXII, 35—41).

Право собственности в* Ахейской Греции было непри­косновенным: оно распространялось на стада (Одиссея, XVI, 26—28), земельные наделы и дома (Одиссея, IV, 514—518; XI, 187—196; XXIV, 206—211), сады и виноградники (Одис­сея, XXIV, 206—207, 222—232, 244—247). В этой связи пред­ставляется более объективным подход известного востоко­веда Л. С. Васильева, считающего, что истоки капиталисти­ческой собственности следует искать не в феодализме, как предписывал марксизм, а в античности⁴⁵⁹.

Но не только мирным ведением хозяйства с применени­ем труда рабов пополнялось богатство "ахейских мужей". В эпосе героизируется такой способ "приобретения имуще­ства", как участие в сухопутных или морских набегах, кото­рые приносили трофеи и позволяли захватывать невольни­ков (Илиада, XI, 670—683; Одиссея, XIV, 222—233, 257— 265). Не осуждался и угон скота из соседних царств (Илиада, XI, 670—674; XV, 235—236; XXI, 15—24; Одиссея, XI, 289— 292; XV, 227—236). Такие поступки почитались за геройство (Илиада, XI, 676—683).

На этом основании М. К. Петров, автор оригинальных работ по античной истории, считает, что именно это соче­тание в одном лице гражданина, земледельца, воина и раз­бойника (пирата) и создает античную "целостную личность": "...человек ранга Одиссея⁴⁶⁰ действительно автономен — свободен и ответствен в определении своего мира и своей линии жизни. Он многосторонен и универсален как раз настолько, чтобы сохраниться в среде себе подобных, не теряя при этом собственной независимости. По существу, лишь в этом мире Одиссеев, ахиллов и агамемнонов мы получаем право гово­рить о "целостной личности", и только с этого момента мы можем рассматривать последующие "частичные" состояния человека в отношении к утерянной целостности. На данном этапе целостность возникает в единстве ситуаций: я — ко­рабль, корабль—остров—горизонт. Возникает как личная власть над миром и личная ответственность за состояние мира в рамках заданных ситуаций. Возникает личность — личная собственность на себя самого и на окружающий мир, актив­ная способность опредмечивать и отчуждать собственные воз­можности мысли и действия, прежде всего на палубе кораб­ля и на побережье, а затем и в собственном доме, где, как говорит Телемах, "я один повелитель"⁴⁶¹. Можно сказать, что переход от профессионально-социальных навыков эпохи "во­енной демократии" в личностное (в правовом смысле) состо­яние произошел достаточно быстро именно благодаря поли­сной организации социума, ибо сама природа полиса как граж­данской общины требовала от его активного населения прежде всего качеств гражданина. На смену авантюристу Одиссею приходит добродетельный гражданин, "существо по­литическое" (Аристотель), заинтересованное в урегулирован-ности своего быта, хозяйственной и общественной жизни. Родовая ответственность прежней эпохи⁴⁶² уступает место лич­ной ответственности⁴⁶³, хотя фратрия и род сохраняются.

Реформа Солона, прежде всего, цензовая реформа, де­лит афинских граждан на четыре разряда по имущественно­му положению, независимо от происхождения и знатности⁴⁶⁴.

Но эта цензовость в основном затрагивала военные обязан­ности и политические права, прежде всего право занимать ту или иную должность. Гражданско-правовая и уголовная ответственность в целом была одинаковой для всех правоспо­собных граждан. У Платона Зевс разъясняет посланному к людям Гермесу, что правда и совестливость, иными слова­ми, право и нравственность, должны устанавливаться одина­ково для всех: "...не бывать государству, если только немно­гие будут причастны к ним, как бывают причастны к другим знаниям. И закон положи на меня, чтобы всякого, кто не может быть причастным совестливости и правде, убивать, как язву общества" (Платон, Протагор, 322С).

Значит ли это, что греческий полис обеспечивал всем его жителям одинаковый набор прав и свобод, на страже которых стоял Закон? Отнюдь нет. Известно, что полноправ­ное мужское население Афин и прилежащих к ним террито­рий (триттий) составляло по разным подсчетам от 10 до 15 процентов всего населения. Остальные категории населения — женщины всех возрастов, метеки (приезжие), рабы, не дос­тигшая гражданской зрелости молодежь или пораженные в правах за неуплату долгов "бывшие" граждане — имели либо значительно усеченные права, либо не имели их вовсе⁴⁶⁵. Имен­но глава семьи, полноправный гражданин, выступал в систе­ме правовых установлений как "человек-государство", нередко сам вершивший и суд (самосуд) над близкими (вот он, неиз­житый "палубный принцип", замечает М. К. Петров).

Здесь мы приблизились к весьма неудобной теме, неред­ко выпадающей из учебников: проблеме домашнего тиран­ства. Слова Телемаха о том, что он один повелитель в доме, наполняются довольно конкретным и жутковатым содержа­нием при чтении описаний "бытовых" сцен в "Одиссее". Так, собрав провинившихся рабынь и сводника Меланфия, Теле­мах объявляет им "состав преступления" и приговор:

Честною смертью, развратницы, вы умереть

недостойны,

Вы, столь меня и мою благородную мать Пенелопу

Здесь осрамившие, в доме моем с женихами

слюбившись.

(Одиссея, XII, 462—464)

Приговор приводится в исполнение в лучших традициях "палубного права":

...канат корабля черноносого взял он и туго

Так укрепил, натянувши его на колоннах под сводом

Башни, что было ногой до земли им достать

невозможно.

Там, как дрозды длиннокрылые или как голуби, в сети

Целою стаей — летя на ночлег свой — попавшие в

тесных

Петлях трепещут они, и ночлег им становится

гробом,

Все на канате они голова с головою повисли;

Петлями шею стянули у каждой', и смерть их

постигла

Скоро: немного подергав ногами, все разом утихли.

(Одиссея, XXII, 465—473)

Смерть пастуха ("козовода") Меланфия была еще более ужасной:

Силою вытащен после на двор козовод был Меланфий;

Медью нещадною вырвали ноздри, обрезали уши.

Руки и ноги отсекли ему; и потом, изрубивши

В крохи его, на съедение бросили жадным собакам.

(Одиссея, XXII, 474—477)

Такой вот античный идеал справедливости в действии... Но этому имеется "идейное обоснование":

Тягостный жребий печального рабства избрав человеку,

Лучшую доблестей в нем половину Зевс истребляет.

(Одиссея, XVII, 322—323)

Что, мол, церемониться с такими...

Итак, в античном мире каждому обозначены границы его прав (и бесправия), за которыми сияет царство сво­боды и творчества. У Аристотеля наготове оправдание раб­ству:

"В целях взаимного сохранения необходимо объединяться попарно существу, в силу своей природы властвующему, и существу, в силу своей природы подвластному. Первое благо­даря своим интеллектуальным свойствам способно к предви­дению, и потому оно уже по природе своей существо вла­ствующее и господствующее; второе, так как оно способно лишь своими физическими силами исполнять полученные ука­зания, по природе своей существо подвластное и рабствую­щее. В этом отношении и господином и рабом руководит общ­ность интересов" (Политика, 1252а).

Эстафету гуманизма подхватывает Платон: "Всякое об­ращение к ним [к рабам] должно содержать в себе приказа­ние" (Законы, 778А).

Напомним, что в это же время в "деспотичном" Китае Конфуций выдвигает идеал благородного человека (цзюнъ цзы) и понятие гуманности (женъ).

Начиная с реформ Солона в быт афинян, прочно входит понятие закона — homos. Правда, Аристотель различает пи­саные и неписаные законы: "Но есть два вида законов — частный и общий. Частным я называю написанный закон, со­гласно которому люди живут в государстве, общим — тот закон, который признается всеми людьми, хоть он и не на­писан" (Аристотель, Риторика, 1368 b5). Тем самым уже про­водится различие между писаным законом и моральным им­перативом. Помимо законов жизнь афинян регламентирует­ся и уверенным народным собранием, выпускающим свои постановления — псефисмы. Но отметим еще раз: гаранти­ровались лишь права полноправных граждан.

Какой вывод остается сделать? Не будем перечеркивать действительно величайшие достижения античной правовой мысли, впервые поднявшей свободного человека до высот гражданского состояния и сформулировавшей, но так и не реализовавшей, идеал права как права индивида. Сей­час наметился довольно сбалансированный подход к оцен­ке места личности в античном мире⁴⁶⁶. Несомненно одно: полис как политическое сообщество, основанное на общем интересе, управлялся средствами полисного права, он был государством определенной группы людей, для которых право было повседневной реальностью⁴⁶⁷. Нюанс состоит "лишь" в том, что хотя полис и был "юридическим государ­ством", но ему было еще далеко до правового государства, основной принцип которого — равенство всех перед законом. В конце концов, надо воспринимать исторические реалии та­кими, какими они были, не модернизируя их и не украшая их чертами, которые были им несвойственны. Но вряд ли можно согласиться и с таким утверждением: "Античный по­лис привел не только к индивидуализации сознания и ста­новлению идеи прав человека, сколько наоборот — к пос­ледующей тоталитаризации сознания человека. Идея же прав человека развивалась односторонне: как идея универсальных обязанностей"⁴⁶⁸. Вряд ли следует трактовать тенден­цию к универсализации правового статуса части населения как признак тоталитаризации сознания, даже если "универ­сальные обязанности" перевешивали "универсальные пра­ва" (это еще надо доказать).

Если древнегреческое право отмечено, прежде всего, разработанностью публичного права (политического права) и связанных с ним гражданских прав, то римское право — это царство частного интереса. Учебник истории государства и права возвещает: "Усилиями должностных лиц и прежде всего преторов, а также знаменитых "классических" юристов была создана правовая система, устанавливающая наиболее опти­мальный режим юридического урегулирования простых то­варно-денежных отношений, основанных на частной собствен­ности"⁴⁶⁹. Римскому частному праву⁴⁷⁰ посвящено так много учеб­ников и специальной литературы, что не хотелось бы заниматься скучным повторением известных истин об известном предмете. Не будем мы анализировать обязательную в этом случае пе­риодизацию и основные категории римского права (ибо это предмет отдельного рассмотрения). Поскольку мы вскользь затронули проблематику древнегреческого семейного пра­ва, посмотрим, какие новые черты обнаруживаются в рим­ском семейном праве. Коль скоро мы встали на тропу юриди­ческой антропологии, необходимо помнить, что для нее се­мейное право — лакмусовая бумажка, показывающая уровень развития правового статуса личности. Затем мы проследим развитие семейного права в другие эпохи.

Для общего фона укажем, что реформа Сервия Туллия (578—534 гг. до н. э.), подобно реформе Солона в Афинах, также "оценила" граждан по имущественному признаку, объединив их в центурии (сотни), а вместо родоплеменного деления населения ввела деление по округам (трибам). Но не все проблемы плебейского (незнатного) населения были разрешены этой реформой. Помимо учреждения особой пле­бейской магистратуры — народного трибунала — и доступа к общественной земле наравне с патрициями, плебеям пришлось добиваться и разрешения брака между представителями со­словий плебеев и патрициев. Законы XII таблиц (451—450 гг. до н. э.) содержат немало норм, касающихся именно семей­ного права.

Подобно греческой семье римская семья была в прямом смысле патриархальной, где отец семейства, pater familias, был единовластным хозяином и в домашнем хозяйстве, и в самой семье. Именно по деду или отцу велось так называемое агнатическое родство, и все члены семьи были по отноше­нию друг к другу агнатами. (Агнатическое родство, существу­ющее сейчас практически у всех народов мира, когда дети по­лучают при рождении фамилию отца, усилено у православных славян обязательным включением в акт гражданского состоя­ния, свидетельство о рождении, а также в официальном и бытовом общении отчества. У мусульман это арабская пристав­ка "ибн" перед именем отца или тюркская "оглы", "кызы", сле­дующая за именем отца.) В случае перехода дочери в другую семью или выдела сына из семьи возникали отношения когна­тического родства с кровнородственной семьей, а ушедшие из семьи становились когнатами. В соответствии с агнатным и когнатным статусом разрешались дела о наследстве.

В отношении агнатов жестко действовал принцип отцов­ской власти — patria potestas, позволявший отцу семейства как безраздельно господствовать над судьбой и даже самой жизнью домочадцев (включая взрослых сыновей, которые до выдела были sui juris подчинены отцовской власти), так и осуществлять их юридическую и экономическую защиту. Под сень власти сильной и влиятельной личности нередко пере­ходили свободные граждане со стороны — так называемые клиенты, становившиеся как бы ассоциированными члена­ми семьи покровителя. Институт клиентелы обеспечивал им политическое, правовое, экономическое покровительство состороны избранного защитника в обмен за безусловную под­держку последнего в случае политических или вооружен­ных конфликтов, вспыхивавших в Риме весьма часто.

По римскому семейному праву супружество (iustum matrimonium) оформлялось бракосочетанием, имевшим раз­личные формы:

— confarreatio — торжественное и священное бракосо­четание патрициев в присутствии понтифика и не менее чем десяти свидетелей, в ходе которого жених и невеста съеда­ли жертвенную лепешку;

— coemptio — бракосочетание, сопровождавшееся вы­купом невесты;

— usucapio — бракосочетание "по факту совместного проживания", когда женщина приходила в дом будущего суп­руга и жила в нем не менее одного года.

Во всех случаях было необходимо согласие обеих сто­рон на брак (consensus matrimonium facit). Такое же согла­сие было необходимо для оформления контракта (обязательно письменного) о расторжении брака.

Как видим, брак не был чем-то священно-нерушимым, как это было установлено позднее в христианстве, а чем-то вроде договора о взаимных обязательствах. Материализация брака усиливалась приданым невесты (dos), своего рода ком­пенсацией невесте от отца за утрачиваемое право наследства. Это приданое становилось частью семейной собственности, которой распоряжался муж, но в случае расторжения брака безусловно возвращалось жене. Имущественные гарантии суп­руги дополнялись так называемым "утренним подарком" (propter nuptia), подносимым мужем жене на следующее утро после свадьбы. Он должен был обеспечить супруге существо­вание в случае смерти мужа.

Итак, классическое римское семейное право строилось на договоре, устанавливало жесткую иерархию подчиненно­сти внутри семьи, но это подчинение не было безусловным с точки зрения имущественных прав членов семьи⁴⁷¹. Позднее, в период империи, власть мужа в браке существенно ослаб­ляется, частым явлением становится раздельность имуще­ства супругов (показатель роста числа браков по расчету). Сын был вправе потребовать своей доли имущества (peculia) еще при жизни отца. Наконец, убийство детей в качестве наказания стало признаваться преступлением⁴⁷².

Налицо очевидный прогресс в либерализации правово­го статуса личности в семье, причем прогресс этот осуще­ствлялся средствами позитивного права и был закреплен впоследствии "Сводом римского гражданского права" (Corpus Juris Civilis), Кодификацией Юстиниана, этим компромис­сом между классическим римским правом и принципами хри­стианства.

Всеобщее признание и рецепция римского права всей Европой (заметим, не механическая аккультурация, а пропу­щенная через мыслительный селектор глоссаторов и конси-лиаторов, подготовивших почву для различных форм адапта­ции римского права к местным условиям) позволила европей­скому позитивному праву не утратить гражданско-правового стержня при прохождении через стадию канононического права (а это ни много ни мало несколько веков).

Каноническое христианское европейское право состоя­ло из собраний канонов, древнейшим из которых было со­брание канонов, составленных епископом Антиохийским Ме-летием в IV в. и дополненных канонами поместных соборов V в. По повелению императора Юстиниана каноны принима­лись как выражающие священное писание и соблюдались как законы. Собрание канонов восточного христианского мира по­полнялось до IX в. (Собрание Фотия). Первым из признанных западных собраний канонов было "Collectio Dionysiana" (ок. 500 г.), версией его было собрание "Hadriana", посланное папой Адри­аном в 774 г. Карлу Великому. В VII в. в Испании было со­ставлено собрание канонов "Hispana". Первым сборником канонов, построенных по тематическому принципу, был "Decretum" князя-епископа г. Вормса Бурхарда (1010 г.). Уже по этому признаку (закрепление в письменном виде) и по своей обязательности применения каноническое право мо­жет быть отнесено к позитивному праву.

Г. Дж. Берман, автор фундаментального труда о фор­мировании европейского права, пишет: "Новая система ка­нонического права, созданная в XI—XII вв. охватывала только такие виды правовых отношений, которые подпадали под юрисдикцию церкви как корпоративного правового образо­вания. Другие правовые отношения подпадали под соответ­ствующие перекрывающие друг друга юрисдикции различ­ных светских государств, включая королевства, феодальные домены, самостоятельные города. Каждый человек в запад­ном христианском мире жил под управлением и каноничес­кого права, и одной или более светских систем"⁴⁷³. Церковь не отменяла светского права, но активно вторгалась в него, распространяя свою юрисдикцию на различные сферы жиз­ни человека. Так, из юрисдикции церкви над браками сфор­мировалась совокупность права, относящегося к преступле­ниям и деликтам, а из юрисдикции над завещанием — к на­следственному праву. Таким же образом юрисдикция церкви над таинствами сформировала каноническое брачно-семей-ное право. Это право было более разработанным, чем дос­таточно общие (если не сказать примитивные) положения "варварских правд", даже наиболее известной из них — Салической правды (507—511 гг.) франкского короля Хлод-вига (достаточно сказать, что брак по салическим нормам оформлялся как покупка невесты женихом).

Уже в раннее Средневековье церковь активно проводит среди варваров идею моногамного брака, основанного на обо­юдном свободном согласии супругов, выступает против обыча­ев женить детей в колыбели для скрепления семейных или ди­настических связей, ратует как за формализацию брака, так и за правовую формализацию взаимных обязательств супругов.

Каноническое право различало несколько этапов зак­лючения брака: договор помолвки, т. е. обмен обещаниями вступить в брак в будущем; договор брака, т. е. обмен обещаниями вступить в брак в настоящем; договор copula carnalis, т. е. согласие вступить в интимные связи после заключения брака⁴⁷⁴. Из принципа выражения согласия на брак развилось каноническое договорное право: так, согласие должно было быть дано по доброй воле, в противном случае, если обнару­живалось принуждение либо обман, брак считался недей­ствительным. Решая проблему ошибки или обмана как пре­пятствия к признанию брака действительным, канонисты ис­ходили из вопроса, вступила бы заблуждающаяся сторона в брак, если бы знала правду. Это имело свои практические последствия: "Если стороны вступили в брак, добросовестно заблуждаясь и не зная об имеющихся препятствиях, кано­нисты считали, что дети от такого брака — законнорожден­ные, а сам брак был действителен вплоть до дня объявления его аннулированным. Это называлось мнимым браком. Более того, брак не мог быть аннулирован без предъявления иска, а круг лиц, которые могли подать такой иск, ограничивался. Если не было близких родственников, то предпочтение от­давалось лицам, известным своим благоразумием. Закона об исковой давности не -было, ничто не мешало желающей ан­нулирования стороне подавать иск, даже если она уже это сделала и проиграла"⁴⁷⁵. Здесь мы видим очевидное влияние римского договорного права.

Хотя развод в его нынешней форме канонами не при­знавался, ибо это нарушало бы узы таинства, и брак счи­тался нерасторжимым до смерти одного из супругов, допус­калось раздельное проживание супругов (divortium), разре­шение на это давал суд, если были доказаны внебрачная связь либо тяжкие проявления жестокости. (Для сравнения укажем на существующее во Франции со времен Семейного кодекса Наполеона физическое и имущественное разделе­ние супругов — separation des corps et des biens — без рас­торжения брака.) Правда, брак мог быть расторгнут папой, если один из супругов вступал в религиозный орден, принимал монашество, либо одна из сторон отказывалась обра­щаться в христианство, в то время как это делала другая сторона.

Пойдя дальше классического римского права, канони­ческое право предусматривало значительный объем норм, защищающих права женщины в браке, исходя из доктрины равенства обоих супругов перед богом. Это означало, между прочим, и взаимность обязательств верности. И хотя церковь в целом принимала ограничения имущественных прав жен­щины светским правом, она, тем не менее, считала одним из условий заключения брака приданое невесты, как гарантию ее имущественных прав в случае вдовства, причем цена при­даного не могла быть уменьшена во время брака (никаких инфляций!).

Тайные браки признавались, если их подтверждали оба супруга (святость согласия превыше всего), но если воля од­ной из сторон изменялась, брак считался недействительным.

Дети, рожденные в браке, считались законнорожден­ными, даже если у супруга возникали сомнения относитель­но своего отцовства. Приемные дети также получали ста­тус, равный родным детям. Правда, бдительно стоя на стра­же морали, церковь не признавала законнорожденными детей, рожденных вне брака, хотя и допускала, что они могли быть узаконены последующим браком.

Даже из этих примеров, очевидно, что канониками была проведена достаточно полная систематизация семейного пра­ва. Это стало возможным, прежде всего потому, что церков­ным властям удалось взять под свою юрисдикцию таинство брака и затем постепенно совершенствовать правовое регу­лирование всего комплекса проблем семьи, фактически взяв под свой контроль повседневное бытие человека.

Оживление экономики в X—XI вв., рост городов, появ­ление цеховой организации и нового массового сословия — горожан (bourgeois), коммунальные революции, устанавли­вавшие власть городской коммуны, строившейся по прооб­разу античных полисов и римских муниципий, свержение власти епископов и, как следствие, ослабление позиций ка­нонического права привели к появлению первого исторического типа права — городского права, прообраза буржуазно­го права. Основу этого права составляли городские стату­ты — хартии. Городское право поднимало гражданские пра­ва на новую высоту⁴⁷⁶. Так, не допускались произвольные аре­сты и заключение под стражу в обеспечение долга. Судебный процесс становился состязательным и уже не содержал су­дебного испытания или варварского обычая поединка. Бег­лым крестьянам достаточно было пробыть сутки в городе, чтобы пополнить ряды свободных горожан. Подлинный ска­чок был сделан в закреплении гражданских прав и свобод, особенно е том, что касалось участия в органах городского самоуправления, а также в отправлении правосудия.

Сошлемся на хрестоматийный текст Великой хартии воль­ностей в той части, которая касается личных прав:

"20. Свободный человек будет подвергаться штрафу за малый проступок только сообразно роду проступка и за крупный проступок не иначе, как соразмерно важности про­ступка: при нем должно оставаться неприкосновенным его основное имущество <...>

39. Ни один свободный человек не может быть аресто­ван, или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объяв­лен вне закона, или изгнан, или каким-либо иным образом обез­долен, и мы не пойдем на него и не пошлем на него иначе как по законному приговору равных ему и по закону страны.

40. Никому не будем продавать права и справедливости, никому не будем отказывать в них или замедлять их.

42. Каждому пусть будчт впредь позволено выезжать из нашего Королевства и возвращаться в полной безопасно­сти по суше и по воде, лишь сохраняя верность нам; изъятие делается в интересах общей пользы Королевства толь­ко для некоторого краткого срока в военное время; из сего изъемлются заключенные и лишенные прав по закону Коро-левства<...>

45. Мы будем назначать судей, констеблей, шерифов и бэйлифов лишь из тех, которые знают закон Королевства и имеют желание добросовестно его исполнять"⁴⁷⁷.

Напомним, что на дворе был 1215 год.

Однако при всем очевидном "исторически прогрессив­ном" характере городского "права нельзя не отметить его сословно-цеховой доминанты. В той же Великой хартии воль­ностей основной массив норм адресован епископам, баронам, купцам. Человеку вообще ("свободному человеку") посвяще­но всего несколько приведенных выше статей. Два других исторических документа, появившихся на Британских ост­ровах — Билль о правах (1689) и Акт о дальнейшем ограни­чении Короны и лучшем обеспечении прав и вольностей под­данного (1701), венчающих эту эпоху, касаются, в основ­ном, институциональных аспектов обеспечения гражданских прав и свобод (что само по себе чрезвычайно важно), но в них мы не найдем ни одного упоминания о суверенности лич­ности как таковой.

Горожанин имел определенный набор прав, привилегий и обязанностей именно в силу принадлежности к той или иной корпорации, гильдии, к тому или иному цеху. Между цехами же существовала определенная иерархия (во Фло­ренции, например, были "старшие" и "младшие" цехи), ко­торая переносилась и на социальные структуры (в той же Флоренции различались popolo grasso и popolo minuto — "жирный" и "тощий" народ). С возрождением римских муни­ципальных традиций возрождался и институт клиентелы — достаточно обратиться к "Истории Флоренции" Н. Макиа­велли, где описаны бесконечные погромы домов гвельфов и гибеллинов силами городской черни, находящейся в клиент­ских отношениях с богатыми горожанами. Эта в общем-то все еще феодальная иерархичность лишает личность того статуса и величия, который ей предрекали великие гумани­сты Возрождения. Личность в целом пока еще не автономна и по многим параметрам своего правового бытия лишена самостоятельности.

Городское право, тем не менее, подготовило великий пе­реворот в правах человека, совершенный так называемыми буржуазными революциями. Этот переворот был подготовлен учением о естественном праве и идеями Просвещения.

О значении естественного права, и особенно его рацио­налистической вариации, мы уже говорили в главе, посвя­щенной теоретическим истокам антропологии права. Тем не менее хотелось бы заострить внимание на нескольких мо­ментах.

Первой проблемой, с которой пришлось столкнуться ра­ционалистам, было освобождение от догматической схолас­тики тысячелетней канонической и светской правовой тра­диции, а также от моральной теологии, довлеющей над пред­ставлениями о правах человека. В преодолении схоластики, "очеловечевании" публичного права выдающуюся роль сыг­рал Г. Гроций, выделивший в природе человека societatis appetitus — стремление людей к свободным отношениям с себе подобным; в общественной жизни люди хотя и не пре­одолевают до конца эгоистические наклонности, но эти на­клонности ослабляются; по этой причине люди объективно заинтересованы в новых правовых формах организации об­щественного бытия. Эта идея самостоятельности, самозна­чимости общественного бытия человека имела, конечно, скры­тую атеистическую подоплеку. Сложнее было преодолевать положения моральной теологии в сфере частной жизни. Э. Ан-нерс замечает по этому поводу: "Медленнее всего освобож­дение происходило в той сфере, где христианская правовая традиция в течение долгого времени была сильнее всего, например в области семейного и уголовного права"⁴⁷⁸, т. е., добавим от себя, в тех отраслях права, которые составляют, как мы не раз отмечали, terrain de chasse (охотничье поле) антропологии права. И вот здесь выдающуюся роль сыграл Самуэль фон Пуфендорф, чей вклад в развитие антрополо­гии права, повторим, явно недооценен. Чтобы не навязывать своего мнения, приведем еще раз оценку Э. Аннерса: "В то время как Греции был связан авторитетом и традиционной христианской моральной теологией, Пуфендорф рассматри­вал проблему в прямой связи с современной ему действи­тельностью, используя последнюю в качестве материала для своих рассуждений. Он также брал примеры из жизни дру­гих народов. Таким образом, Пуфендорф является первым представителем антропологического метода исследования, а равно и сравнительного правоведения, которое стало раз­виваться в постоянном и быстром темпе в XVIII в., хотя от­цом-основателем этой науки считается Монтескье"⁴⁷⁹.

Следует воздать должное и двум немецким правоведам. Первый, Христиан Томазий (1655—1728), задавшийся целью создать секуляризированное естественное право, является автором известного изречения "Homo animal rationale est" ("Человек есть разумное существо"). Для него естественное право — продукт разума человека, а не jus divinum'a, т. е. божественного права. Второй, Христиан Вольф (1679—1754) применил, подобно Спинозе и Декарту в философии, слож­ные математические и геометрические методы анализа в юриспруденции, создав систему этических норм в своем глав­ном труде "Описание естественного права научным мето­дом" (1754).

Рациональная волна в естественном праве наложилась на волну философской антропологии, в результате чего, как видим, в правоведении произошла тихая революция (по срав­нению с шумной революцией в философии, более доступной читающей массе), результатом которой было создание ново­го метода правовой науки, в которой под влиянием идей Просвещения сформировался иной взгляд на человека, его мо­раль и общественное бытие, чем тот, который утвердился в каноническом и городском праве.

Выдающуюся роль в утверждении этого нового метода сыграл И. Кант. Потрясающе его высказывание: "Две вещи наполняют душу всегда новым и тем более сильным удивле­нием и благоговением, чем чаще и продолжительнее мы раз­мышляем о них — это звездное небо надо мной и мораль­ный закон во мне"⁴⁸⁰. "Моральный закон во мне..." — это по­чти толстовское "Царство божие внутри нас", только у Канта главный моральный императив человеческого существования, определяющий границы свободы себя самого и свободы дру­гих — право. Право так же закономерно в человеческом об­ществе, как закономерен разум. Свобода вне права, зако­на — это дикость, варварство, животное состояние: "Выс­шей среди... обязанностей является глубокое уважение права других людей. Наш долг состоит в том, чтобы глубоко ува­жать право других и как святыню ценить его. Во всем мире нет ничего более святого, чем право других людей. Оно не­прикосновенно и нерушимо. Проклятие тому, кто ущемля­ет право других и топчет его ногами! Право человека долж­но обеспечивать ему безопасность, оно сильнее всякого ору­жия и надежнее всех стен"⁴⁸¹.

Право, по Канту, основано на разуме, в нем, его "чис­тоте" и силе видел он глубокую суть права⁴⁸². Право в своем единении с законом — составная часть гражданского обще­ства. Только зрелое гражданское общество, усвоившее не­обходимость права, способно создать правовое государство. Но все начинается с практических отношений между людь­ми, где понятие права вытекает из понятия свободы. (Увы, эту истину не усвоили многие социальные экспериментато­ры прошлого и настоящего, ставившие на первое место Государство и Власть и лишь в конце их мыслительной конст­рукции маячил маленький человечек.)

По Канту, человек как субъект права выступает в трех качествах: как человек, наделенный свободой члена челове­ческого сообщества; как подданный, обладающий равенством с каждым другим, как гражданин, имеющий гражданскую и политическую самостоятельность. Нельзя не согласиться с С. С. Алексеевым, что под подданным Кант понимал "всяко­го, кто находится под законом", а под равенством — именно правовое равенство.

И еще одно замечание, важное для понимания канти­анской концепции "права человека": высшей ценностью пра­ва он полагал справедливость, основанную на принудитель­ном праве, т. е. праве, обязательном для всех, и отвергал сострадание в духе благотворительности как субстрат спра­ведливости. По этому поводу тонкий исследователь Канта Э. Ю. Соловьев пишет: "Не является ли этика Канта в значи­тельной своей части (и прежде всего как учение о категори­ческом императиве) вовсе не этикой, не аналитикой нрав­ственности, а полноценной теорией правосознания?"⁴⁸³

Идеи Канта, как и идеи идеологов Просвещения, увен­чаны Декларацией прав человека и гражданина 1789 г., пер­вого в истории человечества документа подобного рода и та­кой юридической силы (напомним, до сих пор Декларация входит составной частью во все французские конституции), который непосредственно обращен к человеку и ставит его в центр правового мироздания. Вчитаемся в этот документ, который мы приводим полностью, поскольку он органично вписывается в нашу тему.