Монография по гармонизации

строения семейных отношений, претензиям отцов на возрастание их роли в воспитании детей.1

Надо сказать, что, как свидетельствует судебная практика, данная презумпция достаточно часто применяется при рассмотрении семейно-правовых споров.

В связи с вышесказанным следует обратиться к Декларации прав ребенка, а именно принципу 6: «Ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается в внимании и понимании… малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучен со своей матерью». Таким образом, Декларация прав ребенка, в отличие от иных нормативно-правовых актов о правах детей закрепляет преимущественное право матери на общение с малолетним ребенком.

Вопросы систематизации презумпций интересуют исследователей уже давно. Как замечает О.А. Кузнецова, если в отношении понятия, признаков, метода образования презумпций в юридиче- ской науке нет принципиальных разногласий, то в плане их систематизации единого мнения не выработано.2 Такого же мнения придерживается и Н.Н. Цуканов: «В правовой литературе нет ничего, что указывало бы на существование значительной и логически завершенной системы правовых презумпций».3

Возвращаясь к общетеоретической классификации презумпций считаем возможным утверждать, что презумпции интересов ребенка могут быть:

отраслевыми, присущими только семейному праву, и межотраслевыми. В частности презумпция интересов ребенка имеет место в отдельных институтах гражданского, административного, муниципального, гражданско-процессуального и др. отраслей права;

материально-правовыми и процессуально-правовыми. Например, презумпция отцовства может одновременно охарактеризована как имеющая материальный (основания для наступления определенных материальных последствий) и процессуальный (основание для распределения обязанностей по доказыванию) смысл;

1Тарусина Н.Н. Óêàç. ñî÷. Ñ. 131.

2Кузнецова О.А. Óêàç. ñî÷. Ñ. 132.

3Цуканов Н.Н. О критериях правовой презумпции // Законодательная техника в современной России: состояние, проблемы, совершенствование / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. с.506

фактическими и правовыми: презумпция единства интересов родителей и детей, презумпция единства интересов ребенка и семьи в целом и т.д.;

прямыми и косвенными, например, презумпция отцовства и др. На наш взгляд, классификация презумпций интересов ребенка

по предложенным основаниям не выполняет, прежде всего, служебной роли рассматриваемых презумпций. Основным должно быть различение частноправовых и публично-правовых презумпций интересов ребенка, все иные классификации являются производными.

Âсфере семейных отношений с участием детей очень важно установить область действия частного и публичного права, потребность защиты частных и публичных интересов, и соответственно — необходимость применения той или иной презумпции.

Âто же время признаем, что любая частноправовая презумпция

âтой или иной мере обеспечивает защиту публичного интереса, также как публично-правовая — частного. Разумное сочетание ча- стных и публичных интересов в семейных правоотношениях явится основой обеспечения интересов ребенка при помощи частноправовых и публично-правовых презумпций.

Предложенная классификация презумпций не может быть объявлена завершенной. Специфика отношений между родителями и детьми, между детьми и другими членами семьи, их правовая регламентация дают основания для выявления и иных презумпций интересов детей. Однозначно можно лишь заявить, что рассмотренные презумпции интересов ребенка имеют важное значение как для процесса нормотворчества, так и для правоприменительной практики.

Интерес как критерий определения предмета отрасли семейного права

Анализируя сущность интереса как критерия определения сферы семейных отношений, подлежащих правовому регулированию, считаем целесообразным обратиться к дискуссии о соотношении гражданского и семейного права, а именно о самостоятельности последнего как отрасли права. Данная дискуссия имеет давнюю историю. Не ставя цели рассмотреть все существующие позиции по отношению к вопросу о самостоятельности или подчиненности отрасли семейного права, отметим крайние из них. При этом основу тех или иных выводов составляют рассуждения, прежде всего, о соотношении предмета гражданского и семейного права. Итак, в соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса (далее — ГК РФ) в сферу отношений, регулируемых гражданским законодательством, входят имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. В ст. 2 СК РФ среди отношений, регулируемых семейным законодательством, также названы личные неимущественные отношения между членами семьи, другими родственниками и иными лицами. Указание на разновидности общественных отношений, на совпадение сфер семейноправового и гражданско-правового регулирования позволяет отдельным авторам утверждать, что семейное право является подотраслью гражданского права.

Среди представителей современной науки семейного права такую точку зрения отстаивает М.В. Антокольская. Она пишет: «Можно сделать вывод, что ни Семейный, ни Гражданский кодекс не определяет законодательного критерия по разграничению отношений, регулируемых этими отраслями»1. Такое положение обуславливает тот факт, что семейные отношения выделяются лишь по формальным признакам: они должны возникать между супругами или родителями и детьми, или между другими членами семьи. По мнению М.В. Антокольской, «семейное законодательство попрежнему не содержит качественных материальных критериев, по-

1 Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М., 1996. С. 9.

зволяющих отграничить семейные отношения от отношений, регулируемых другими отраслями права»1.

О подчиненности семейного права заявляют и авторы одного из учебников по гражданскому праву, анализируя последние изменения в семейном законодательстве, связанные с расширением сферы применения гражданско-правового инструментария в регулировании семейных отношений. В частности, утверждается, что по мере перехода к рыночной экономике характер имущественных отношений, возникающих между членами семьи, действительно накладывает особый отпечаток на возникающие между ними имущественные отношения, но не меняет их природы… В противном случае семья не может выполнять функцию экономической ячейки общества… Имущественные отношения, складывающиеся внутри экономической ячейки общества, не могут качественно отличаться от имущественных отношений, господствующих в данном обществе»2.

С учетом изложенного авторы названного учебника считают предпочтительной в настоящее время позицию тех ученых, которые рассматривают семейное право как внутреннее структурное подразделение гражданского права3. При этом по своему логическому объему и специфике семейное право образует наиболее крупное подразделение гражданского права, именуемое подотраслью гражданского права. На сложившуюся тенденцию к слиянию семейного права с правом гражданским обращает внимание и М.И. Брагинский, что не исключает, по его мнению, необходимость в существовании наряду с Гражданским кодексом кодекса Семейного.4

Мы полностью разделяем позицию, согласно которой семейное право занимает самостоятельное место в системе российского права. Такой подход сформировался еще в советский период развития науки семейного права. Специфика семейных правоотношений, семейного права как отрасли права обсуждалась авторитетными правоведами5. Нельзя не согласиться с Л.М. Пчелинцевой в том,

1Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М., 1996. С. 9.

2Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2004. С. 17.

3Ñì.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1965. С. 175 186; Антокольская М.В. Óêàç. ñî÷. è äð.

4Ñì.: Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное право частное». В сб.: Проблемы современного гражданского права / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 75—76.

5Ñì.: Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963; Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972; Иоффе О.С. Советское гражданское право: курс лекций. Т.3. Л., 1965; Матвеев Г.К. Советское семейное право: Учебник. М., 1971; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 1. М., 1985; и др.

что подход к пониманию семейного права как самостоятельной отрасли права, смежной с гражданским правом, и в настоящее время является преобладающим1. О значимости данного вопроса, его актуальности и, что главное, правомерности его существования свидетельствует обсуждение перспектив развития семейного права2.

По мнению А.М. Нечаевой, семейное право это «суверенная отрасль российской правовой системы, самостоятельная отрасль права»3. Эту мысль поддерживает и О.Ю. Косова. «Семья выполняет экономическую функцию, — пишет она, — здесь удовлетворяются самые элементарные имущественные потребности, следовательно, возникают и имущественные отношения. Однако, это не дает оснований для вывода о тождественности отношений, регулируемых, с одной стороны, гражданским, а с другой — семейным правом»4.

Обособленность семейного права как самостоятельной правовой отрасли в рамках структуры отечественного частного права подтверждается, как полагает М.Ю. Челышев, в частности, фактом существования в семейном праве присущих исключительно ему юридических процедур: заключения и расторжения брака, усыновления (удочерения) и др.5 Согласимся, наличие указанных специфических семейно-правовых процедур является дополнительным признаком наряду с предметом и методом, отграничивающим семейное право от гражданского права и иных правовых отраслей.

Таким образом, в настоящее время изучение семейных правоотношений становится все более и более актуальным, а содержание предмета семейно-правового регулирования нуждается в нормативной индивидуализации. Как следует из обоснованных выше полярных мнений о самостоятельности семейного права, основной акцент делается на содержание имущественных отношений между членами семьи, специфика которых обусловлена, в свою очередь, личными взаимоотношениями.

На наш взгляд, обсуждения только данного аспекта уже явно не достаточно. Специфика личных и имущественных отношений между членами семьи, сопоставление на основе этого предмета гражданско- и семейно-правового регулирования — эта проблематика

1Ñì.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник для вузов. М., 1999. С. 18—19.

2Нечаева А.М. Семейное право: проблемы и перспективы развития // Государство и право. 1999. ¹ 9. С. 72—73.

3Òàì æå. Ñ. 16.

4Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России. М., 2001. С. 33.

5Ñì.: Челышев М.Ю. О межотраслевых связях гражданского и семейного права. В сб.: Семья и право (к 10-летию принятия Семейного кодекса Российской Федерации), М., 2005. С. 21—22.

уже достаточно полно исследована представителями науки как семейного, так и гражданского права.

Согласимся с Н.Н. Тарусиной, которая, признавая очевидность «генетических и функциональных» связей гражданского права и семейного права, оставляет открытым для дальнейших дискуссий вопрос о качестве этих связей. Она отмечает: «Чаши весов с аргументами «суверенности» семейного права и его «десуверенизации» замерли на одной линии… Тем привлекательней поиск «pro» и «contra», причем не столько результат, сколько процесс дискуссии проецирует в будущее возможность последовательного решения стратегических и тактических задач семейного законодательства»1.

Полностью соглашаясь с мнением Н.Н. Тарусиной и придерживаясь теории самостоятельности отрасли семейного права, в то же время считаем необходимым обратить внимание непосредственно на предмет семейного права. Иначе говоря, каким образом, при помощи каких критериев определяется круг общественных отношений, регулируемых семейным законодательством.

Казалось бы, простой вопрос о том, какие отношения регулируются нормами семейного права, предполагает и достаточно простой ответ — семейные, то есть отношения между членами семьи. Как полагает М.В. Антокольская, «определяя отношения, регулируемые семейным правом, как отношения, возникающие в семье, мы получаем замкнутый круг, поскольку семья в юридическом смысле — это круг лиц, отношения между которыми регулируются семейным правом»2. Это утверждение верно относительно замкнутого круга рассуждений автора, но не относительно предмета семейного права.

Определение предмета семейного права, пределов вмешательства государства в отношения между членами семьи, форм и способов правовой регламентации данных отношений — эти и другие вопросы обуславливают актуальность и необходимость исследования, прежде всего, понятия «семья». Данное понятие активно изу- чается в философской, социологической, экономической, психологической и юридической литературе. Мы уже обращали внимание на понятие семьи с позиции иерархии интересов в рамках данного социального и правового института. В тоже время считаем необходимым вернуться к рассмотрению понятия и сущности семьи с целью определения содержания предмета семейноправового регулирования.

1Тарусина Н.Н. Очерки теории российского семейного права. Ярославль, 1999. С. 18.

2Антокольская М.В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 9.

Традиционно институт семьи являлся предметом исследования гуманитарных наук. При этом во главу угла ставились аспекты философского, морально-нравственного, социально-педагогического плана. Происходящее возрастание роли семьи в развивающихся и меняющихся общественных отношениях, ее взаимодействие со всеми сферами общественной жизнедеятельности (политикой, экономикой, духовной культурой и пр.) все более актуализирует потребность в государственном регулировании указанных процессов, что, в свою очередь, обуславливает существование правового подхода к познанию семьи.

Âрамках каждой научной дисциплины существуют определенные традиционные подходы или, как пишет В.Н. Герасимов, «ракурсы обзора»1 изучаемого явления. Применительно к институту семьи они могли бы составить предмет самостоятельного научного исследования.

«Философское понимание категории «семья» имеет давнюю историю, уходящую своими корнями в античность. Еще со времен господства римского домовладыки как оплота кровнородственных уз, семья представляла собой субстанцию, соединяющую в себе ча- стное и публичное начало»2. Извечный спор о соотношении этих начал на различных этапах исторического развития решался поразному.

Особую роль в формировании понятия семья сыграла немецкая школа, представителями которой впервые была предпринята попытка научного обоснования взаимосвязи семьи, брака и государства.

Âчастности, И. Кант рассматривал соотношение указанных институтов в аспекте философии права. Исходя из концепции «чистого разума», Кант отождествлял семью и брак, причем брак рассматривался как единственно допустимая форма существования семьи. Признавая договорную природу брачных отношений, в качестве средств регуляции этих отношений Кант называл нравственность и право, причем предпочтение отдавалось последнему. Однако связь семьи с другими сферами общественной жизни Кант ограничивал сферой контроля со стороны государства за природно-естествен- ными отношениями супругов3.

1Ñì.: Герасимов В.Н. Приоритет семейного воспитания детей как принцип семейного права: Дис. … канд. юрид. наук, М., 2006. С. 38.

2Ñì.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 2003. С. 61—70.

3Более подробно учение И. Канта о семье и браке анализирует П.Н. Галанза (См.: Галанза П.Н. Учение Канта о государстве и праве. М., 1960).

Согласно концепции Гегеля, семья — это «естественная нравственная общественность», первая ступень нравственности в триади- ческом пути нравственной объективации: от семьи к гражданскому обществу и к государству. Государство — высшее единство всех элементов, семья же — его первичный базис1.

Фактически немецкие философы впервые обосновали неразрывную взаимосвязь семьи, общества и государства, в которой семья является основой общества, признаваемой, охраняемой и регламентируемой правовыми установлениями государства. На более позднем витке развития философской мысли этот тезис был развит классиками марксизма, которые подчеркнули, что «существование семьи неизбежно обусловлено ее связью со способом производства», т.е. с общественно-экономической формацией2.

Последующее развитие социологии, психологии, педагогики не ставило своей целью утвердить этот тезис, поскольку в рамках каждой из названных дисциплин семья являлась объектом исследования с точки зрения ее функционального предназначения. Вместе с тем обозначаемое этими науками функциональное предназначение семьи оказывается столь значимым, что совершенно очевидной становится необходимость государственного регулирования отношений, возникающих из самого факта существования данного института.

Различное толкование семьи, отношений между членами семьи основано на том факте, что в каждой науке различен объект исследования. Понятие «семья» превратилось, как выразился американский ученый Д. Попеное, в понятие «губку» с множеством значе- ний. Его можно применить к двум друзьям, живущим вместе; к людям, работающим в офисе; к местной мафиозной группе и к семье корпорации, семье людей, работающих в системе органов государственной власти.3

В демографическом словаре содержится указание Госкомитета России применять при переписи населения рекомендации ООН и считать семьей группу совместно проживающих лиц, объединенных родством и общим бюджетом.4

Социология, философия, демография рассматривают семью с позиции взаимодействия ее с другими социальными институтами,

1Öèò. ïî: Литвинова А.Л. Из истории философских представлений о браке и семье // Семья как объект философского и социологического исследования. М., 1974. С. 30 36.

2Маркс К., Энгельс Ф. Ñî÷., Ò. 3. Ñ. 169.

3Ñì.: Popenoe D. American Family Declihe, 1960 1993. Ñ. 55.

4Ñì.: Семья: краткий демографический словарь. М.: НИИ семьи, 1996. С. 32.

сквозь призму функций семьи в обществе и т.п. Социолог А.Г. Хар- чев, давая определение семьи, выделяет шесть ее признаков: это маленькая группа людей; основное назначение семьи — воспроизведение человека; связанность ее членов родственными и супружескими отношениями; совместный быт; историческая изменчивость форм ее организма; взаимная моральная ответственность»1.

Правовые же науки склонны интерпретировать семью как союз лиц, обладающих определенными правами и обязанностями, возникающими на основании особых юридических фактов. Хотя даже в рамках юриспруденции можно наблюдать неоднородность взглядов на понятие семьи. Это обусловлено тем, что те или иные уче- ные по-разному объясняют сущность указанного явления. Существует также предложение применять в научных исследованиях определение семьи, «общее для всех отраслей знаний, с помощью социологических и юридических признаков»2. По мнению Р.П. Мананковой, такое определение должно выглядеть следующим образом: «семья — это малая социальная группа (объединение, союз лиц), основанная на браке, родстве, усыновлении и иных формах принятия детей в семью на воспитание, связанная общностью жизни, а также семейными правами и обязанностями»3. Не касаясь всех аспектов дискуссии о социальной и правовой природе отношений между членами семьи, остановимся лишь на некоторых наиболее важных моментах, которые, на наш взгляд, позволят впоследствии дать формальное определение предмета семейного права.

Согласимся с О.Ю. Косовой, каждому человеку хорошо известно слово «семья», и, на первый взгляд, смысл его понятен всем. В сознании подавляющего большинства людей оно ассоциируется с принадлежностью к определенному кругу близких по родству лиц, общностью повседневной жизни в рамках этого круга, сопричастностью членов семьи радостям и заботам друг друга. Семья — это важнейшая форма организации жизни людей, основанная на взаимных чувствах привязанности и доверия4.

Вне всякого сомнения, личные взаимоотношения между членами семьи являются основой системы всех семейных отношений. Любовь, доверие, уважение, чувства определяют как содержание отношений между членами семьи (и имущественных тоже), так и структуру данных отношений (например, появление в составе семьи

1Ñì.: Харчев А.Г. Óêàç. ñî÷. Ñ. 57.

2Мананкова Р.П. Правовой статус членов семьи по советскому законодательству. Томск. 1990. С. 13.

3Òàì æå. Ñ. 22.

4Ñì.: Косова О.Ю. Óêàç. ñî÷. Ñ. 12.

нового члена — супруга явилось результатом проявления чувств одного из членов семьи).

Почти сто лет назад известный русский правовед А.И. Загоровский, обозначая критерии самостоятельности семейного права, характеризовал семейные отношения следующим образом: «основа правоотношений семейных — потребности физической природы и нравственного чувства», «семейные отношения порождают семейные права, ставящие в определенную личную зависимость одного члена семейного союза от другого, и создают определенное юриди- ческое положение (status) для этих членов»; «в отношениях семейных мера и счет прав затруднительны в силу особых свойств этих отношений, больше моральных, чем юридических»1.

Наиболее полная характеристика семейных правоотношений в науке семейного права была представлена Е.М. Ворожейкиным2. В.А. Рясенцев предлагал отграничить семейные отношения от гражданских не по отдельным особенностям, а по всей совокупности выявленных признаков в целом, так как ни один из рассматриваемых учеными признаков нельзя назвать специфичным только для семейных отношений3.

Исходя из вышеприведенных концептуальных положений, В.А. Рясенцев предлагал применять в исследованиях общее (социологическое) и специальное (юридическое) понятие семьи. Первое определялось им как «союз лиц, основанный на браке, родстве (или только родстве), принятии детей на воспитание, характеризующийся общностью жизни, интересов, взаимной заботой»4. «Семья в юридическом смысле, — писал В.А. Рясенцев, — это круг лиц, связанных правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание и призванными способствовать укреплению и развитию семейных отношений на принципах коммунистической морали»5.

Существуют и другие взгляды на рассматриваемую проблему. Так, О.Ю. Косова высказывает мысль, что термин «семья» может употребляться только в социологическом аспекте. Понятие «член семьи», используемое в различных отраслях права, как полагает О.Ю. Косова, носит в известной степени условный характер, так как является преломлением социологического понимания семьи

1Загоровский А.И. Курс семейного права. Одесса. 1909. С. 3—4.

2Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М. 1972. С. 53—54.

3Ñì.: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1971. С. 13—14.

4Ñì.: Советское семейное право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1982. С. 42—43.

5Òàì æå. Ñ. 42—43.