Монография по гармонизации

под углом специфики отдельных отраслей права и стоящих перед ними задач1.

Заметим некоторую непоследовательность автора. «Термин «семья» не может нести самостоятельного, «чисто юридического» смысла, даже если он найдет законодательное закрепление. Иначе он сольется с понятием семейных правоотношений»2. То есть, О.Ю. Косова допускает возможность легального определения понятия семьи, но при этом исключает «правовое наполнение» данного термина. По нашему мнению, это невозможно. Законодательное закрепление любого понятия придает ему правовой окрас, подтверждает наличие правового содержания.

Трудно согласиться и с последующими рассуждениями О.Ю. Косовой, поскольку они являются в какой-то мере односторонними. «Другое дело, — замечает О.Ю. Косова, — что, говоря о семье «в юридическом смысле», следует, очевидно, иметь в виду то, что это не более чем условность, термин, не стоящий в одном ряду с научным социологическим понятием «семья», а отражающий вполне юридическое явление — совокупность семейных правоотношений»3.

Обобщив мнения представителей современной науки семейного права относительно определения понятия семьи, И.Ф. Александров приходит к выводу, что «семья — это союз лиц, связанных между собой взаимными личными и имущественными правами и обязанностями, основанными на браке, рождении и воспитании потомства, родстве, принятии детей в семью на воспитание, общности жизни, ведении общего хозяйства, моральной и материальной поддержке»4.

Продолжая исследование понятия «семья», отметим, что большинство ученых придерживается мнения о невозможности и нецелесообразности легального определения данного понятия. Так, М.В. Антокольская пишет: «само понятие семьи всегда было настолько неопределенным, что его невозможно даже закрепить в законодательстве»5. Можно отметить также мнение А.П. Сергеева,

1 Ñì.: Косова О.Ю. Основания возникновения семейных правоотношений: Дис. … канд. юрид. наук., Л., 1986. С. 11—22.

2Òàì æå. Ñ. 1122.

3Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России: Учебное пособие. М., 2001. С. 22.

4Александров И.Ф. Правовое регулирование семейных отношений: соотношение семейного и гражданского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 12.

5Антокольская М.В. Óêàç ñî÷. Ñ. 8 9.

считающего, что закрепление легального определения семьи может повлечь больше негативных последствий, чем преимуществ. При этом автор выдвигает следующие аргументы. Во-первых, законное определение семьи неадекватно отражало бы такое многообразное социальное явление, как семья. Во-вторых, вполне оправдан различный подход к понятию семья в отдельных отраслях и правовых институтах в зависимости от стоящих перед ними задач. Тем более, что «семья не рассматривается законодательством в качестве самостоятельного субъекта права»1.

А.П. Сергеев полагает, что «законодатель не только не стремится к тому, чтобы раскрыть понятие семьи, но и сознательно пытается уйти от излишней формализации данного понятия. Его наполнение конкретным содержанием зависит от множества факторов, которые настолько индивидуальны, что всякий формальный подход к семье неизбежно вступил бы в противоречие с реальными жизненными ситуациями»2.

Заметим, что только в Федеральном законе от 24 октября 1997 г. ¹ 134-ФЗ (с изм. от 22 августа 2004 г.) «О прожиточном минимуме в Российской Федерации» содержится легальное определение семьи как лиц, связанных между собой родством и (или) свойством, совместно проживающих и ведущих совместное хозяйство.3 Это понятие семьи подчинено цели данного закона, заключающейся в определении среднедушевого дохода на одного члена семьи для обеспе- чения государственных гарантий получения минимальных денежных доходов и других мер социальной защиты, Вместе с тем, данное определение позволяет включить в состав семьи, объединенной общностью жизни с условием совместного проживания, лиц, связанных не только браком и родством, но и свойством, имеющим более широкие рамки, нежели пределы, установленные в СК РФ.

В целом анализ положений современного семейного, гражданского, наследственного права, права на социальное обеспечение свидетельствует о том, что в нормативно-правовых актах понятие семьи имеет разное субъектное наполнение исходя из установления круга членов семьи. Подход к указанному понятию различен не только в разных отраслях права. Даже в отдельных нормативных актах в пределах одного отраслевого законодательства имеет место различное толкование понятия «член семьи», а именно, по-разному определяется круг членов семьи.

1Гражданское право: Учебник / Под. Ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 3. М., 1998. С. 218 220.

2Òàì æå. Ñ. 221 222.

3Российская газета. 1997. 29 октября,

Обращает на себя внимание положение п. 1 ст. 31 Жилищного кодекса РФ (далее — ЖК РФ), в котором перечисляются лица, которые могут рассматриваться в качестве семьи собственника жилого помещения. Ими являются его супруг, родители (в том числе усыновители) и дети (в том числе усыновленные). В отношении других лиц, перечисленных в п. 1 ст. 31 ЖК РФ, следует сказать, что они непосредственно членами семьи собственника жилого помещения не являются, а в ряде случаев могут и не состоять в родственных отношениях с собственником жилого помещения1. Однако они имеют право пользования жилым помещением наравне с его собственником, если вселены собственником в жилое помещение в каче- стве членов своей семьи.

Ныне действующий ГК РФ в п. 1 ст. 292 к членам семьи собственника жилого помещения относит: его супруга, детей и родителей. В контексте данного законодательного положения необходимо отметить, что другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы, а в исключительных случаях и иные лица могут быть признаны членами семьи, если они проживают совместно с собственником и веду с ним общее хозяйство2.

Стоит добавить, ранее, согласно ст. 301 ГК РСФСР, регулирующей правоотношения по жилищному праву, членами семьи нанимателя, кроме супруга, детей и родителей, могли быть признаны другие родственники, а также нетрудоспособные иждивенцы, если они проживали совместно с нанимателем и вели с ним общее хозяйство3.

И сейчас, кроме родственных связей, в жилищных правоотношениях в качестве главного признака, характеризующего членов семьи нанимателя, можно назвать экономические связи (т.е. иждивение) и общность быта (п. 1 ст. 69 ЖК РФ).

Иногда для ограничения круга членов семьи, наделяемых комплексом прав и обязанностей, законодатель идет по пути их прямого перечисления.

Например, согласно ст. 33 Закона РФ от 19 февраля 1993 г. (с изм. от 29 декабря 2004 г.) ¹ 4520-I «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» к членам се-

1Ñì.: Комментарий к Жилищному кодексу РФ (под ред. М.Ю. Тихомирова). М.: Изд-во Тихомирова О.Ю., 2005. С. 57—58.

2Ñì.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. Т.Е Абовой и А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 324.

3См.: ГК РСФСР от 11 июня 1964 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР от 18 июня 1964 г. ¹ 24. Ст. 406.

мьи работника относятся: жена (муж), несовершеннолетние дети (ранее — просто дети), родители обоих супругов.1

Таким образом, Законом названы лишь те члены семьи работника, на которых распространяются льготы, этот перечень не подлежит расширительному толкованию.

Наиболее широко состав семьи определен в Федеральном законе от 15 декабря 2001 г. ¹ 166-ФЗ (с изм. от 22 августа 2004 г.) «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации». Это — дети, братья и сестры, внуки, супруги, мать, отец, дед, бабушка, усыновители и усыновленные, отчим, мачеха, пасынок и падчерица2.

Можно сделать вывод, что основой семьи в пенсионном праве являются брачные и родственные связи. Но поскольку право на материальное обеспечение в связи со смертью кормильца предоставляется не всем родственникам, законодатель идет по пути пере- числения круга лиц, входящих в состав семьи в данном пенсионном правоотношении. Однако право на материальное обеспечение в виде пенсии за умершего возникает у таких лиц лишь при наличии дополнительных условий (признаков), предусмотренных норматив- но-правовыми актами. К числу таких условий относятся нетрудоспособность указанных лиц и факт нахождения их на иждивении умершего.

Достаточно широкий «список» членов семьи приводится в Федеральном законе от 20 августа 2004 г. ¹ 117-ФЗ «О накопительноипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»3.

Âнем к членам семьи отнесены:

супруга или супруг;

несовершеннолетние дети;

дети старше 18 лет, ставшие инвалидами до достижения ими возраста 18 лет;

дети в возрасте до 23 лет, обучающиеся в образовательных учреждениях по очной форме обучения;

лица, находящиеся на иждивении военнослужащего4.

1Ñì.: Ведомости РФ от 22 апреля 1993 г. ¹ 16. Ст. 551.

2Ñì.: ÑÇ ÐÔ. 2001. ¹ 51. Ñò. 4831.

3Ñì.: ÑÇ ÐÔ. 2004. ¹ 34. Ñò. 3532.

4Ñì.: Чаленко А.Ю. Права членов семьи участника накопительно-ипотечной системы на жилищное обеспечение в случае исключения его из списков личного состава воинской части в связи с гибелью или смертью либо признанием безвестно отсутствующим или объявлении умершим // Право в Вооруж¸нных Силах. ¹ 5. май 2005 г. С. 13 14.

Интересно, что, несмотря на то, что Уголовный кодекс РФ (далее — УК РФ) имеет специальную главу о преступлениях против семьи и несовершеннолетних (гл. 20)1, определение понятия «семья» и «члены семьи» он не содержит. Однако, несмотря на это, УК РФ исходит из того, что жертвой преступления могут быть члены семьи, если мы рассматриваем такие составы преступлений как убийство лица, в связи с осуществлением последним служебной деятельности2, иных общественных обязанностей, а также совершение других действий в интересах общества или других лиц (пресе- чение правонарушений, сообщение органам власти о совершенном или готовящемся преступлении и т.п.). К ним относятся: родственникам по восходящей и нисходящей линии до второй степени родства, родные братья и сестры.3 Рассматривая такой состав преступления как злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей и нетрудоспособных родителей (ст. 157 УК РФ), необходимо отметить, что для целей данной статьи относительно содержания понятия «члены семьи» используется семейно-правовая понятийная база, в соответствии с которой под ними (членами семьи) понимаются: брат и сестра, дедушка и бабушка, внуки, фактический воспитатель, отчим и мачеха.

Подводя итоги вышесказанному, мы можем утверждать, что в различных отраслях права, в основном используются производные определения понятия «семья» от определения, приведенного в Федеральном законе от 24 октября 1997 г. ¹ 134-ФЗ «О прожиточном минимуме в РФ», согласно которому семья — это лица, связанные родством и (или) свойством, совместно проживающие и ведущие совместное хозяйство.

Изучение понятия «семья» в науке семейного права характеризуется и различными подходами к определению места семьи в структуре отношений, регулируемых семейным правом. Именно два своеобразных «среза» — семья как субъект права и семья как объект правовой охраны — являются основой для определения правового пространства в отношениях между членами семьи, а именно предмета семейного права.

1Ñì.: ÓÊ ÐÔ îò 13 èþíÿ 1996 ã. (ñ èçì. îò 21 èþëÿ 2005 ã.) ¹ 63-ÔÇ // ÑÇ ÐÔ. 1996. ¹ 25. Ñò. 2954.

2Ñì.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г.«О судебной практике по делам об умышленных убийствах» // БВС РФ. 1993. ¹ 2. С. 3—6.

3Ñì.: Комментарий к УК РФ. / В.К. Дуюнов и др., отв. ред. Л.Л, Кругликов. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 123—124.

В частности, А.М. Нечаева признает семью как самостоятельный объект охраны, определяя ее как «общность, коллектив, имеющий свои интересы, главенствующие над интересами ее членов»1. По мнению автора, «семья с любой точки зрения не может быть субъектом права, носителем лишь ей принадлежащих прав и обязанностей, поскольку не обладает признаками ни физического, ни юридического лица»2. Действительно, принцип охраны и защиты семьи является одним из основополагающих принципов в области прав человека.

Всеобщая декларация прав человека ООН 1948 г. закрепила норму, определяющую характер взаимоотношений семьи и государства: «Семья является естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства» (п. 3 ст. 16).3 Впоследствии это положение было воспроизведено и в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах ООН 1966 г.: «Семье, являющейся естественной и основной ячейкой общества, должна предоставляться по возможности самая широкая охрана и помощь, в особенности при ее образовании и пока на ее ответственности лежит забота о несамостоятельных детях и их воспитании» (п. 1 ст. 10).

Национальное законодательство впервые закрепило принцип государственной защиты семьи в Конституции СССР 1977 г. (ст. 53). Ныне действующая Конституция РФ 1993 г., следуя установленной традиции, также провозглашает: «Материнство и детство, семья находятся под защитой государства» (ч. 1 ст. 38). В ч. 2 ст. 7 указывается на то, что в Российской Федерации «обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства…».

Значимость государственной поддержки и защиты семьи обусловила формирование в нашем государстве особого направления — семейной политики. Указом Президента РФ «Об основных направлениях государственной семейной политики» от 14 мая 1996 г. ¹ 7124 были сформулированы основные принципы и содержание государственной семейной политики, где семья названа в качестве объекта семейной политики государства (п. 3).

1Нечаева А.М. Семья как самостоятельный объект правовой охраны // Государство и право. 1996. ¹ 9. С. 104.

2Òàì æå. Ñ. 104.

3Здесь и далее тексты международных актов по правам человека цитируются по изданию: Международные акты о правах человека: Сборник документов / Сост. В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. М., 2002.

4Российская газета. 1996. 21 мая.

Как уже отмечалось выше, семья в наибольшей степени подвержена влиянию социального реформирования. В связи с этим государственно-правовое регулирование отношений между членами семьи приобретает особое значение.

«В условиях разрушающихся, разрушенных и новых социальных связей, формирующихся адекватных рынку гражданских отношений, — пишет Г.И. Климантова, — семья становится уникальным консолидирующим и интегрирующим началом»1. Государство должно быть заинтересовано «в нормальной, активно действующей семье, способной выработать новую жизненную стратегию, обеспе- чить не только свое выживание в условиях нестабильного трансформирующегося общества, но и успешно развиваться»2. С другой стороны, сегодня возрастает и роль семьи в развитии государства, становлении гражданского общества. Считаем возможным выделить следующие положения, обосновывающие обозначенную взаимозависимость государства, общества, с одной стороны, и семьи — с другой.

На наш взгляд, реализация основных направлений государственной семейной политики имеет глобальные цели, не только правовую охрану семьи. Более того, такая охрана осуществляется нормами не только семейного, но и уголовного, административного и другого отраслевого законодательства. В связи с чем говорить о семье как объекте семейно-правовой охраны, объекте исключительно семейно-правового регулирования (то есть самостоятельном предмете семейного права) вряд ли обоснованно. Семейное право регулирует лишь некоторые отношения, возникающие между отдельными членами семьи, предоставляя, таким образом, последним охрану и защиту их прав и интересов. Поэтому важно различать два момента, определяющих специфику воздействия на семью: семья может выступать как объект государственной защиты и семья как объект воздействия семейно-правовых норм.

Задаваясь вопросом, какой смысл вкладывается в понятие «защита семьи», О.Ю. Косова рассуждает следующим образом. Защита семьи в обществе, по ее мнению, может осуществляться самыми разными субъектами. «Защита каждой конкретной семьи повседневно осуществляется теми, кто дорожит своим домашним очагом, ценит своих близких и семейное благополучие… Защита семьи может осуществляться различными общественными или религиозными объединениями, деятельность которых связана с поддержкой

1Климантова Г.И. Государственная семейная политика современной России. М., 2004. С. 5.

2Òàì æå. Ñ. 5.

отдельных категорий семей…» Вне зависимости от того, кем она осуществляется, «защита семьи, — пишет О.Ю. Косова, — представляет собой социально полезную деятельность, направленную на поддержку либо социального института семьи в целом, либо определенных разновидностей семей, либо конкретных семей»1.

Соглашаясь с данной точкой зрения, тем не менее, мы считаем более важным обратить внимание на определение того круга отношений, складывающихся между членами семьи, который подлежит правовой охране и защите. Иначе говоря, руководствуясь какими критериями, государство очерчивает названный круг.

Заметим, что в Конституции РФ в качестве очевидно самостоятельных, обособленных объектов государственной защиты, в том числе и правовой, названы материнство и детство, семья. Критикуя данное положение, А.М. Нечаева отмечает: «Объединение разных по своей сути объектов охраны, во-первых, отвлекает от главной задачи (охраны семьи, как таковой), во-вторых, размывает границы между ее неодинаковыми объектами. В результате охрана семьи теряет свое собственное лицо»2.

Необходимо также отметить, что значимость определенных явлений общественной жизни может меняться, что ведет к разрыву между складывающимися общественными интересами и их отражением в праве. На основании этого считаем возможным определять предмет семейного права как категорию, постоянно эволюционирующую.

Речь идет о том, что право вынуждено вторгаться в такие социальные сферы, которые прежде считались неправовыми. Ярким примером могут служить репродуктивные права. Громкие дискуссии вокруг темы суррогатного материнства и искусственного оплодотворения заставляют законодателей выбирать, какой метод применить: дозволения или запрета, или, может быть, сочетание того и другого3.

В некоторых случаях законодатель закрепляет приоритет интересов лиц при реализации ими своих семейных прав. Примером является регламентация отношений между суррогатной матерью и супругами, которые дали согласие на имплантацию эмбриона данной женщине с целью его вынашивания. Включение данной сферы

1Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России: Учеб. пособие. М., 2001. С. 23 24; Косова О.Ю. О конституционном принципе защиты семьи государством // Известия вузов: Правоведение. 1997. ¹ 3. С. 14—23.

2Нечаева А.М. Óêàç ñî÷. Ñ. 105.

3Ñì.: Романовский Г. Евгеника и публичный статус семьи / Российская юстиция. 2004. ¹ 4. С. 66.

отношений в предмет семейно-правового регулирования потребовало одновременно и выражения заинтересованности государства. Согласимся, что сложной этической, моральной и психологической является ситуация, когда суррогатная мать отказывается отдать ребенка супругам-заказчикам1. В семейно-правовой литературе по этому поводу были высказаны различные точки зрения. Одни авторы полагают, что при решении данного спора приоритет должен быть отдан интересам суррогатной матери, поскольку она имеет биологическую связь с ребенком, в процессе вынашивания ребенка у нее могут появиться родительские чувства к ребенку, может полностью измениться отношение к нему и заключенному соглашению. В этом случае передача ребенка супругам-заказчикам будет переживаться ею как потеря ребенка.2 Другие авторы полагают, что приоритет при решении этого вопроса должен быть отдан супру- гам-заказчикам, поскольку именно они предоставили генетический материал. Биологическая же связь суррогатной матери и ребенка существует временно и прекращается после рождения ребенка.3

Согласно ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).

Таким образом, российский законодатель отдает приоритет не биологическому, а социальному родительству. Несмотря на отсутствие генетической связи между ребенком и суррогатной матерью, интересы последней подлежат защите со стороны государства. Подобной нормой государство разрешает противоречие частных интересов, закрепляя в законе приоритет интересов суррогатной матери.

Подтверждением смещения приоритетов государственного интереса в правовом регулировании семейных отношений является раздел VII СК РФ, состоящий из коллизионных норм и посвященный применению семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Кодекс о браке и семье РСФСР 1969 года также имел в своей структуре подобный специальный раздел, но совершенно иного содержания.

В последнее десятилетие проблема разрешения коллизионных вопросов в отношениях между супругами и иными членами семьи

1Ñì.: Тригубович Н.В. Некоторые правовые, этические и социальные проблемы суррогатного материнства. В сб.: Семья и право… С. 110 111.

2Ñì.: Антокольская М.В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 196 197.

3Ñì.: Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. М., 1995. С. 99.

приобрела особую актуальность. Это связано прежде всего с распадом СССР, появлением на его территории целого ряда новых государств, усилением миграции населения и, как следствие, ростом числа семей с так называемым «иностранным элементом». Соответственно возник вопрос правового регулирования заключения и расторжения брака, признания брака недействительным, личных неимущественных и имущественных отношений между супругами, отношений между родителями и детьми, усыновления.

Г.К. Дмитриева указывает на качественное содержание колли- зионно-правового регулирования брачно-семейных отношений международного характера с принятием СК РФ. «Взамен ранее действовавшим односторонним коллизионным привязкам, предусматривавшим применение исключительно советского законодательства, — пишет она, — в ныне действующем СК РФ содержатся двусторонние коллизионные нормы, закрепляющие такие формулы прикрепления, как закон гражданства и закон места жительства, известные законодательству большинства государств1. По нашему мнению, расширение предмета и изменение характера семейно-правового регулирования отношений с участием иностранных граждан и лиц без гражданства свидетельствует об изменении пропорций между частными и публичными интересами не только внутригосударственного, но и международного значения.

Согласимся с Т.А. Ермолаевой в том, что прямое применение к любым семейным отношениям только российского законодательства вошло в противоречие с интересами самих участников отношений, в частности, российских граждан за границей. Так, неприменение иностранного права вело к тому, что в тех иностранных государствах, где определяющим признается закон гражданства супруга, соответствующие акты российских учреждений (например, заклю- чение брака) могли оказаться непризнанными и нереализованными, брака — сомнительными, т.е. признаваемыми в одной, но не признаваемыми в другой стране2. Был учтен и опыт иностранных государств, в законодательстве которых коллизионные вопросы семейного права чаще всего решаются, опираясь на применение закона страны гражданства или постоянного места жительства лица.

Семейное законодательство РФ применяется к семейным отношениям с участием иностранного элемента, если отсутствуют предусмотренные российским законодательством препятствия к реали-

1Ñì.: Дмитриева Г.К. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 576 577.

2Ñì.: Ермолаева Т.А. Коллизионные вопросы правоотношений между супругами. В сб.: Семья и право … С. 216