Глава I. История и основные положения предварительного договора

1.1 Предварительный договор в римском праве и гражданском праве зарубежных стран

Известным фактом является то, что частное право зародилось в Риме, предварительный договор не является исключением. Данная правовая конструкция получила широкое применение и называлась она pactum de contrahendo. Предварительный договор в Древнем мире имел общепризнанный принцип - двухсторонний характер обязательств сторон, которые обеспечивали бы определенную необходимость, с целью удовлетворения которой заключался данный договор. Это могло быть любое действие, будь то поставка или передача товаров, выполнение определенного вида работ, оказания услуг и т.д.

Римляне понимали предварительный договор как некое добровольное понуждение друг друга к совершению определенных действий, не направленных на совершение определенных действий, а лишь с будущим оформлением основных договоренностей, связанных с предметом потребностей одной или обеих сторон.

Не заключение договора в данной конструкции означает, что ущерб по нему будет рассчитываться, не исходя из неисполнения определенных действий сторонами, а исходя из реального размера ущерба причиненного незаключением основного договора.

Покровский писал о данном договоре, указывая на то, что pactum de contrahendo относился к соглашениям, обладающим признаком неформальности, а так же отсутствием исковой защиты.¹

Права сторон, порождаемые pactum de contrahendo попадали под исковую защиту только тогда, когда соглашение примет форму stipulatio, т.е. договор примет надлежащую реальную форму. Это достигается определенными действиями, например передача вещи, денег и т.д.

Тем самым возможно двойное понимание института pactum de contrahendo, которое с одной стороны рассматривает его как особенный способ возникновения договорных обязательств в отношении к основному договору, а с другой как вполне самостоятельный вид договора, который имеет свою правовую природу и обладает исключительными признаками и свойствами.

Известный немецкий юрист Б. Виндшейд выразил свое представление относительно конструкции предварительного договора. Он говорит о том, что стороны приобретают право требования заключения основного договора в том случае, когда сторона отказывается от этого заключения. Тем самым подчеркивается правило, что из такого предварительного договора не возникает право требования тогда, когда для основного договора установлена обязательная особая форма, которая не была заключена при заключении предварительного договора.

Б. Виндшейд говорил об особом виде договора punctatio, который заключался в добровольном заявлении сторон, желающих заключить основной договор. Данный предварительный договор заключался так же до того момента, когда стороны признают состоявшимися те обстоятельства, которые обусловлены договором. Данный договор может быть заключен только с целью связывания сторон определенными обязанностями. Так же принимается такая форма соглашения, когда стороны уже договорились о существенных условиях основного договора.¹

Такое понимание предварительного договора как некой дополнительной стадии договорных отношений, когда стороны не имеют возможности полностью согласовать все условия договора либо придания ему соответствующей формы (совершения определенного действия сторонами) разделяли многие ученые изучающие римское право.

Л.А. Кассо говорил о том, что римское право знает обещание заключения договора займа, которое облечено в стипуляцию, в то время как конструкция pactum de mutuo dando подразумевает собой не обмен волеизъявлений сторон, сделанных в будущем, а совершение определенного условия, необходимого для признания заключенным заемного договора, т.е. уплаты заимодавцем ссуды.

Потребность в предварительном возникновении определенных обязательств перед совершением договора купли-продажи римляне не испытывали. Это обуславливалось тем, что обмен волеизъявлениями сторон по сути заключал основной договор, в который конечно могли вносится определенные условия, отсрочивающие время действия сделки, даже когда продавец закреплял за собой право последующего выкупа вещи, это условие делало договор непосредственной, хоть и совершенной под условием, emptio venditio. Такой подход к правовому пониманию объясняется моделью договора купли продажи emptio et venditio.

За весь период существования Римской империи договор emptio et venditio сформировался как самостоятельный консенсуальный вид гражданско-правового договора, который в дальнейшем стал основой образования для всей системы договорного права в государствах Западной Европы, реципировавших римское право. Согласно римскому праву договор emptio et venditio мог содержать в своем предмете не только вещи, которые имели материальную оболочку в момент заключения договора, о и так же вещи, которые еще не существуют на свете, но будут созданы в будущем путем проведения определенной системы действий, а так же имущественные права.¹

Опыт римских юристов, который был накоплен в рамках правовой конструкции гражданско-правового договора купли-продажи, были в большей степени реципированы странами, относящимися к континентальной правовой семье. При этом были заимствованы не только правовая идея данного института, но и форма, содержание, правила регулирующие последствия его нарушений.

М.Р. Каримов в своих работах указывает, «…к XX веку лишь страны германской правовой семьи сохранили приверженность принципам рисского права в трактовках предварительных договоров. Романская правовая семья серьезно модернизировала древние нормы, что выразилось в частности, в переходе от конструкции двухстороннего предварительного договора к односторонне-обязывающему».¹

Ярким примером отступления от общих классических правил римского права является гражданское право Франции, которое закрепила правовую конструкцию обещания продажи вещи в будущем.

Гражданское право Франции принципиально допускает только обязывающие предварительные договоры, будь то обязательство продать вещь или купить ее. Теория «синаллагматических обещаний» не признается французской доктриной права, которая не замечает разницу между обещанием и окончательным заключением договора купли-продажи. В соответствии со ст. 1589 ФГК датой такого соглашения, в том числе если оно оформлено позднее, будет являться дата первого платежа.²Тем самым, модель правоотношений между сторонами, вытекающая из положений гражданского законодательства Франции не подразумевает возможность включения в динамику развития стадии возникновения права требования заключить основный договор с корреспондирующей обязанностью. Такой урезанный подход к конструкции предварительного договора не допускает его самостоятельность, однако так же лишает его проблем применения к преддоговорным отношениям сторон способов обеспечения обязательств. В ст. 1590 ФГК предусмотрена возможность использования задатка при обещании продать определенную вещь, а так же регулирует случаи отказа от данного обещания, например потеря задатка или возвращение его в двукратном размере.³

А.А. Павлов утверждает, что современное гражданское право Франции все так же сохраняет положительное отношение к обязательствам, которые не имеют материального интереса. ⁴

Э. Годэмэ в свою очередь указывал на то, что не следует трактовать требование к полезности предмета обязательства слишком узко. «Она может быть всецело относящейся к кредитору и может быть чисто морального характера. В течение долгого времени говорили, что выгода, которую кредитор получает от исполнения обязательства, должна быть оценимой на деньги. Это не точно, потому что достаточно морального интереса. Ограничительное понимание не имело бы у нас разумной базы. Достаточно морального интереса в лице кредитора, чтобы обосновать судебный иск при условии, что этот моральный интерес является серьезным».¹

Гражданское право Германии без существенных изменений реципировало римское понимание предварительного договора. Отступление от идеи римских юристов об обеспечении задатком только обязательства имущественного характера, которые проявляются при обеспечении обязательств, порождаемых предварительным договором, так же отразилось в законодательстве Германии. Так в п.1 ст.337 ГГУ закреплено правило о том, что задаток, предоставленный стороной, должен быть либо зачтен в качестве исполнения определенного обязательства, либо, если это невозможно, возвращен стороне, предоставившей его при исполнении договора.²

Страны, входящие в англо-саксонскую систему права меньше всего подверглись влиянию опыта римских юристов, касающегося конструкции предварительного договора.

В.А. Васильев пишет о том, к самым распространенным в практике pactum de contrahendo в США относятся односторонние договоры, которые порождают обязанность совершения основного договора в будущем. К таким договорам относят опционный договор, договор о завещании и т.д. ¹

Согласно А.А. Павлову «Английскому и американскому праву вообще известна проблема обязательств с нематериальным интересом в том виде, как она понимается и формулируется в рамках континентальной системы права. В этих странах критерием для отграничения обязательств, которые защищаются правом, от обязательств, лишенных такой защиты, является категория «встречного удовлетворения» (consederation). Хотя моральные обстоятельства и не подлежат судебной защите, однако, точка зрения о том, что встречное удовлетворение должно представлять экономическую ценность, не является господствующей в английской литературе и опровергается судебной практикой. Английские суды широко трактуют понятие ценности, составляющей основу встречного удовлетворения, выходя далеко за пределы экономической стороны вопроса. Главное, чтобы встречное удовлетворение принесло (даже гипотетически) какую-либо пользу кредитору (не обязательно имущественного характера), либо чтобы должник понес некоторое лишение (так же не обязательно имущественного характера)».

Несмотря на различие в понимании конструкции такого правового явления, как предварительный договор, сама идея существования такого договора напрямую никем и нигде не отвергается.

1.2. Понятие, содержание и существенные условия предварительного договора в гражданском праве РФ.

Статья 429 ГК РФ говорит нам о предварительном договоре, как соглашение, в соответствии с которым стороны имеют обязанность в будущем заключить договор о выполнении работ, передачи того или иного имущества, оказании услуг именно на тех условиях, на которых они условились в договоре предварительном.¹

Многие ученые считают, что предварительный договор может заключаться к любому другому основному договору. Например, В.А. Васильев говорит о том, что необходимо внести изменения в статью 429 ГК РФ, обосновывает это тем, что ограничение заключения основных договоров списком тех, которые указаны законодателем в данной статье, не является обоснованным правовым регулированием. Так, по ее мнению, следует полагать, что заключение предварительного договора по отношению к другому дополнительному соглашению следует допускать во всех случаях, когда данное не противоречит сущности этих соглашений.²Поэтому необходимо сделать вывод о том, что указанная норма подлежит расширительному толкованию.

Другой ученый О.Г. Ершов считает, что «нормы о предварительном договоре являются общими и должны применяться к любым договорам без каких-либо ограничений, если иное не установлено соглашением сторон или не следует из требований закона. Это обусловлено тем, что гражданский закон отражает систему гражданского права, которая построена по пандектному принципу с выделением общих и специальных норм. Общие нормы сегодня закреплены в первой части Гражданского кодекса РФ, что позволяет применять их в регулировании любых имущественных отношений, если специальными нормами не устанавливаются иные правила поведения».³Так же Павлов А.А. считает, что «предварительный договор выступает в качестве универсальной правовой конструкции, сфера его применения законом не ограничена. Заключению любого основного договора может предшествовать предварительный договор».⁴

Таким образом, можно сделать вывод о том, что предварительный договор способен регулировать не только обязательства, которые принимают на себя стороны при совершении определенных сделок, которые направлены на выполнение работ, передачу имущества или же оказание услуг. Данным договором так же могут быть урегулированы отношения сторон по установлению обязанностей о заключении в будущем договора об отчуждении или предоставлении права использования результатов интеллектуальной деятельности, а так же приравненных к последним средства индивидуализации юридических лиц, работ, товаров, услуг и предприятий.

В данный момент в отечественной науке гражданского права существует точка зрения о том, что конструкцией предварительного договора, которая на сегодняшний день предусмотрена кодифицированным гражданским законодательством страны, подлежит регулированию особый вид общественных отношений, который отличается по своей сути от имущественных отношений, возникающие после заключения основного договора, условия данного договора заранее согласовываются сторонами предварительного договора.

Аргументом, служащим подтверждением тезиса о сложившихся в рамках предварительного договора общественных отношений, может служить высказывание Ф.О. Богатырева, который исследовал проблемы обязательств с нематериальным интересом. В его трудах отмечается точка зрения о том, что в содержание предварительного договора прежде всего включаются «неимущественные права и обязанности. Стороны предварительного договора обязаны совершить действия по заключению предварительного договора. Сами по себе эти действия носят имущественный характер (они не опосредуют товарный обмен), хотя стороны предварительного договора в подавляющем большинстве случаев имеют своей целью на его основе удовлетворить свои имущественные потребности, вступив в будущем в отношения из основного договора».¹

Признак самостоятельности в отношениях, связанных с заключением предварительного договора отмечается и украинскими учеными-правоведами. Например, А. Днепров говорит о предварительном договоре, как об особом институте, который опосредует самостоятельный круг отношений по заключению в будущем основных договоров и требующий специального правового регулирования.²

Таким образом следует отметить, что главная цель предварительного договора как сделки – это создание особой правовой связи между сторонами договорных отношений, а так же определение будущего характера данных отношений посредством избрания того или иного вида договора.

Все отличительные черты предварительного договора могут быть раскрыты с помощью его содержания, которое представляется в совокупности условий заключаемого договора, а так же условий договора, который стороны предполагают заключить между собой в будущем времени, которые так же включаются в конструкцию и непосредственный текст предварительного договора.

Место предварительного договора в договорной системе классификации, определяется однозначно. В основу деления договоров на основные и предварительные лежит особый признак или критерии их юридической направленности. Так, О.С. Иоффе говорил о том, что «подавляющее число договоров носит окончательный характер, поскольку на их основе возникают обязанности по производству работ, оказанию услуг, передаче имущества и т.д. Предварительный договор непосредственно таких обязанностей не порождает. Он создает иную, весьма своеобразную обязанность – по истечении определенного времени заключить предусмотренный им новый договор. Предварительный договор – это и есть соглашение о заключении договора в будущем».¹

В гражданско-правовой науке, как правило, условия того или иного договора рассматриваются в качестве элементов, обладающих совокупностью признаков, один из которых является принцип достаточности. Данный принцип должен распространяться на договорные модели, которые закреплены в позитивном праве, исходя из чего, выделяют существенные и иные условия договора. С содержательной стороны условия следует понимать как способ закрепления прав и обязанностей в порождаемом договором правоотношении между субъектами.

Одним из наиболее точных выводов, касающихся разграничения подходов привел М.И. Брагинский, который утверждал, что договорные условия есть ни что иное, как некий способ фиксации двусторонних прав и обязанностей. Именно поэтому, когда речь идет о содержании какого-либо гражданско-правового договора в качестве определенного правоотношения, следует понимать, что имеется в виду права и обязанности контрагентов. Содержание же договора-сделки составляют договорные условия, фиксационная роль которых позволила использовать схожее понятие «пункты» как синоним условий договора.²

Исходя из положения о том, что договорные отношения в своей основе для формирования имеют имущественный интерес, который до настоящего момента не нашел окончательного однозначного понимания в научной литературе, В.С. Елисеев говорит о том, что вопросы формирования имущественного интереса относятся за пределы формирования обязательственных договорных институтов. Все это является областью экономики, а проблема правового обеспечения экономических отношений решается только путем использования объективных юридически значимых закономерностей, регулирующих имущественный интерес субъектов и позволяющие создать действенные обязательственные институты. Предметом правового института является именно модель общественных отношений в области экономики, опосредующая куплю-продажу вещи. Автор за обоснование этой идеи берет мысль о том, что в случае отсутствия признаков имущественного интереса, отсутствуют отношения, на которые полагаются стороны. Все вышеуказанное позволяет сделать вывод, что существенные условия должны выражать имущественный интерес сторон, а не быть кантовской «вещью в себе».¹

Во взаимодействии предварительного и основного договора, необходимо отметить, что тот или иной имущественный интерес, который предопределяет вступление сторон в договорные правоотношения, отражается в конечном юридическом факте развития правоотношений сторон – основном договоре.

Имущественный интерес в рамках института предварительного договора выражается в существенных условиях основного договора, однако в качестве самостоятельного признака при заключении договора предварительного не проявляется. Здесь имеет место решение вопроса о непосредственном интересе в заключении преддоговорных отношений, которое следует искать в самой цели предварительного договора.

Уместным высказыванием по данному вопросу является строки из работ О.Г. Ломидзе относительно цели договора, который несет собой имущественный интерес: «Цель управомоченной стороны обязательства находит отражение в объекте его права – действии, которое должен совершить обязанный. Ведь действие представляет ценность в совокупности с тем результатом, к которому должно привести. Интерес управомоченного в объекте-действии обусловлен его интересом и том благе, которое этим действием обеспечивается. Данное благо – конечная цель – может являть собой предмет материального мира, вещь (так, обязательственное право как право относительное может являться промежуточным этапом для получения права абсолютного, например, право собственности ан вещь, приобретенную по договору купли-продажи)».¹

Таким образом, стороны, которые заключают между собой предварительный договор, тем самым предполагают удовлетворение своих интересов не связанных с получением материального блага, а тех интересов, которые непосредственно сопряжены с действиями по установлению определенных обязательств, вытекающих из договоров и связанных с обеспечением данного блага. Здесь четко прослеживается самостоятельная роль предварительного договора в договорных отношениях сторон гражданского оборота, которая заключается в организационном характере договора и сделки, которая будет направлена на установление особых правовых механизмов, отличимых от общих способов заключения договоров путем направления оферты и акцепта, в соответствии с ГК РФ.

Так, согласно ст.429 ГК РФ предварительный договор должен иметь в себе условия, которые позволяют установить предмет, а так же другие существенные условия основного договора.

Другие ученые, такие как, например М.Р. Каримов, рассматривая правовую природу предварительного договора, указывают на его содержание в ключе условий, закрепляющих права и обязанности сторон договора.²

Так же следует понимать, что рассматривая предварительный договор, необходимо учитывать, что договорные условия - это прежде всего согласованные сторонами прямо или косвенно и определенным образом объективированные правила поведения, которые носят индивидуальный характер, а так же относятся к возникновению, изменению или прекращению договорных обязательств, а так же последствий их нарушений.

Примечательна является цитата из трудов М.И. Брагинского, где он говорит о всех условиях договора, как существенных. Другие высказываются за то, что это такие необходимые для выделения данного договора из других условия, а так же и те, что стороны решили обсудить и утвердить при заключении договора предварительного. ¹

Для того, чтобы не придавать условиям предварительного договора особой правовой природы, следует рассматривать существенные условия этого договора, используя ст. 429 ГК РФ, это объясняется тем, что независимо от других факторов, факт отсутствия договоренностей по основному договору приведет к признанию последнего незаключенным.

Существенными условиями в таком случае могут признаваться такие, которые способны создать и сформировать саму суть каждого конкретного договорного правоотношения, а именно исходя из этого, их следует признавать необходимыми и достаточными для заключения основного договора.

Существенные условия как таковые следует делить на 2 вида:

Такие условия, которые относятся к договору предварительному (например, срок заключения договора);

Такие условия, которые устанавливают предмет и иные условия основного договора.

Исходя из вышесказанного, следует сделать вывод о содержании существенных условий в предварительном договоре. К ним необходимо относить, прежде всего, предмет данного договора, а так же любые условия о предмете основного договора.

Однако высказывание В.В. Витрянского подлежит сомнению в части мнения о том, что срок заключения между сторонами основного договора должен быть обязательно определен в договоре предварительном.²Однако в ситуации такого упущения в правовом регулировании договором будущих правоотношений необходимо применять презумпцию о том, что основной договор должен быть заключен в течение одного года с момента заключения предварительного договора сторонами. Такое указание содержит п.4 ст.429 ГК РФ. Таким образом, стороны могут, как самостоятельно указать данный срок, используя принцип свободы договора, а могут непосредственно положится на действие гражданского законодательства и не боятся пробела в регулировании своих договорных отношений. Естественно не стоит забывать о том, что не указание данного срока сторонами в предварительном договоре ни в коем случае не влечет недействительность последнего и его нельзя признать незаключенным. Такое расхождение с точкой зрения ученых может объясняться чересчур узким пониманием предварительного договора с точки зрения правоотношения, которое не допускает наличие в договоре, как юридическом факте, содержания.

Значение предварительного договора может раскрыться при рассмотрении вопроса о том, возможно ли заключение основного договора на иных условиях, выдвинутых стороной предварительного договора.

Здесь стоит сказать о том, что требования, которые устанавливает законодатель, которые регулируют согласование всех существенных условий при заключении предварительного договора сторонами, должны должным образом связывать стороны с фактом вступления в именно четко определенные имущественные отношения. Если этого не происходит, то ограничение свободы вступления в договорные отношения при заключении предварительного договора на ранее не установленных договоренностях толковалось бы как некий отказ лица от осуществления принадлежащих ему прав, которые в силу прямого закрепления законом следует воспринимать, как не порождающих правовые последствия (ст. 9 ГК РФ).

Так же должен решаться вопрос о том, что возможно ли применение правовых последствий заключения предварительного договора при согласовании сторонами этого договора так же условий, характерных для моделей договоров другого типа.

Решение данного вопроса представляется вероятным при существовании возможность заключения смешанных предварительных договоров.

Таким образом, наравне с обычными условиями предварительного договора находят себе место такие условия, которые позволяют устанавливать обязательность регистрации прав собственности на противоположную сторону по договору, а так же условия о передаче имущества, в том числе и определенной денежной массы. Суды же, рассматривая такие условия, нередко приходят к выводу, что перед нами предварительный договор, который имеет достаточные основания называться смешанным, ведь в таком договоре одновременно уживаются элементы разных договоров.

В рамках этого, возможно предположить, что признание предварительных договоров смешанными, возможно лишь при наличии в таких договорах существенных условий договора основного, которые бы относились к элементам различных договоров. Интересна точка зрения ученых Зинченко о том, что сама природа предварительного договора никогда не предусматривала включение в него таких условий, как например выполнение работ или оказание услуг, поэтому в ситуации, когда подобные условия имеют место, то такие условия следует рассматривать как элементы не предварительного, а совершенно обычного договора. Существует так же мнение о том, что смешанный договор как таковой может существовать в двух значениях: в качестве предварительного и в качестве основного договора. Таким образом, понятие смешанного договора, все-таки, сводится к договору основному. В данном случае следует учитывать тот факт, что предварительный договор по своей сути может предполагать обязательство по заключению смешанный или любой непоименованный Гражданским Кодексом РФ договор. Случается так, что при заключении предварительного договора, предусматривается заключение такого смешанного договора.¹

В рамках одного договора все-таки возможно сочетание элементов основного договора и предварительного договора. Таким образом, в одном едином договоре могут содержаться условия о купле-продаже, а так же условие о будущем заключении договора, который предусматривает определенного рода услуг, например технического обслуживания передаваемой вещи.

Само допущение такой возможности, которая позволяет заключение смешанного предварительного договора, который бы содержал условия договора основного, само по себе не должно видоизменять организационную природу договора. Условия основного договора должны отвечать принципам достаточности, которые бы предопределяли возникновение имущественных отношений по структурной модели того или иного вида договора, тем самым реализация таких условий связывала бы в зависимые отношения с юридическими фактами, которые возникают в рамках реализации конкретного предварительного договора.

Такое явление как смешанные предварительные договоры являются достаточно распространенными, чтобы заниматься подробным анализом и научным изучением данного аспекта в исследовании значения и проблем, возникающих с использованием предварительных договоров в российских реалиях гражданского оборота. Указанные выше аспекты реализации данных видов договоров порождают собой очень сложные по составу правовые проблемы.

Что касаемо классификации предварительных договоров, то следует принять во внимание мнение ученого Ю.В. Романцом по данному вопросу, который предлагает разделять такие договоры на договоры, которые соединяют в себе равноправные системные признаки, а так же те договоры, в которых один из таких признаков имеет для сторон главное, а другой лишь второстепенное значение. Договор, который бы имел в своем содержании условиями иного типа, принадлежит ко второй группе предварительных договоров из представленной классификации.¹

Наиболее обсуждаемыми вопросами в современной гражданско-правовой науке являются те, которые касаются изменений гражданского законодательства в соответствии с Указом Президента РФ от 18.07.2008 года №1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».²Во исполнение данного Приказа была разработана Концепция развития гражданского законодательства, которая рассматривает многие вопросы совершенствования гражданских правоотношений, в том числе затрагиваются вопросы преддоговорного регулирования развития правовых отношений между сторонами гражданского оборота, а так же урегулирования вопросов основного и предварительного договоров.

Данный документ предусматривает основные векторы развития, а так же первостепенные цели и задачи, которые бы позволили развить гражданское законодательство страны, используя многогранный опыт, а так же глубокий и многосторонний анализ проблем неурегулированности основных потребностей общества, возникающих при осуществлении договорных взаимоотношений, между гражданами, поэтому следует более подробно рассмотреть данные изменения.

Таким образом, Концепция в своих положениях указывает на то, что в целях создания более гибкого правового регулирования со стороны государства процедур заключения предварительных договоров, в Гражданском кодексе РФ следует ограничить тот набор условий, которые бы содержались в предварительном договоре, лишь условиями о заключении основного договора, а так же условием о предмете такого основного договора, тем самым оставив иные вопросы и условия, касаемые основного договора на этап его непосредственного заключения.

Так же ст.429 ГК РФ будет дополнена положением, согласно которому, если сторона всячески уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона вправе обратиться в суд с последующим обязыванием к заключению такого договора, это позвоит улучшить правовой механизм эффективного регулирования данного института, что приведет к более стабильным отношения, так как закрепление судебной защиты повлечет все большее распространение конструкции предварительного договора. Так же Сторона будет вправе потребовать убытки, которые она повлекла в связи с отказом другой стороны от заключения основного договора, указанного в предварительном.

В развитие указанной идеи Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства вынесено предложение изложение ст.429 ГК РФ в следующей редакции:

«Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора» - т.е. условия основного договора, которые должны быть заблаговременно согласованы при заключении договора предварительного.¹

Очевидно, что существующее на сегодняшний день обязательное указание на согласование основных условий по основному договору обосновывают такую специфическую защиту как понуждение к заключению договора. Отсутствие данной согласованности сторон гражданско-правовых отношений неизбежно может привести к такому исходу как взыскание убытков или к понуждению к заключению договора, с возложением на суд восполнительной функции, согласно которой последний будет обязан устранить несогласованность сторон по договору. Данная ситуация повлечет негативную динамику развития гражданского оборота и усложнению применения института предварительного договора.

Инструмент понуждения к заключению договора в таком случае будет являться лишь исключительной мерой по защите интересов заинтересованной стороны, которое не является по общему правилу желательной в применении в гражданских правоотношениях. На суд же в данной ситуации возлагается несвойственная ему роль уравнителя, который должен восполнить реальную волю каждой из сторон.

Так же в Концепции высказана мысль о том, что на сегодняшний день существует жесткая позиция, касаемая правовой регламентации вопросов, регулируемых заключение гражданско-правовых договоров, что совершенно обосновано со стороны политики и логики изложения, которая позволяет исключить всевозможные злоупотребления при процедуре согласования существенных условий договора, а так же не позволяет перепоручение судам этой цели, которая не смогла быть достигнута сторонами в виду существенных или несущественных причин. Однако следует отметить, что изменения, которые внесли в ГК РФ предполагают возложение данных функций на суды. Еще в Концепции указывалось, что следовало бы предусмотреть в общем виде возможность судов рассматривать споры подробного вида, в которых возникают вопросы недостаточной формализации достигнутых ранее договоренностей, восполнять по собственному усмотрению недостающие или недостаточно явные условия договора, при этом подобное право суда может быть обставлено рядом ограничений, таких как предпринимательский характер спора, типичность договора, распространенность на практике общего подхода для регулирования отдельных вопросов и т.д.

Возложение на судебную систему несвойственные для нее функции по восполнению реальной воли сторон способно породить множество проблем с правоприменением, одной из которых может быть возможность понуждения к заключению основного договора, определенного в предварительном, как результата реализации интересов сторон последнего в его заключении при негативной динамике развития отношений сторон.

С 1 июня 2015 года будет действовать новая редакция Гражданского кодекса РФ, которая была изменена Федеральный закон от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", которая предлагает нам следующую редакцию ст.429, в п.5 которой будет содержаться положение о том, что в случае уклонения стороны от заключения основного договора, который был указан в предварительном, то применяются положения ст.445 ГК РФ, т.е. сторона может обязать заключить основной договор через суд. Таким образом, будет установлена ситуация, в условиях которой стороны, согласуя существенные договорные положения по основному договору, будут обязаны заключить такой основной договор, причем обязанность будет гарантироваться напрямую ГК РФ, и предусматривать заключение договора в обязательном порядке.¹

Как отмечает М.И. Брагинский «ГК оставил два основания для возбуждения преддоговорных споров: первое – уклонение стороны, на которую Кодекс или иной закон возлагает соответствующую ответственность и обязанность, от заключения договора (п.4 ст.445 ГК РФ), и второе – передача на рассмотрение арбитража спора относительно договорных условий, по которым у сторон возникли расхождения Однако принципиальное значение имеет то, что при последнем варианте необходимо по общему правилу (исключение составляют случаи, при которых заключение договора является обязательным) предварительное достижение сторонами соглашения относительно передачи возникшего между ними спора на разрешение суда (ст.446 ГК РФ)».

Вопрос, касаемый правовой природы данных исков, которые содержат в себе понуждение к заключению договора, разрешается учеными неоднозначно.

При рассмотрении нормы ст. 173 АПК РФ следует отметить, что в решении по рассмотрению преддоговорного спора, основанного на нормах 446 ГК РФ арбитражный суд восполняет реальную волю сторон, касаемую условий договора, в свою очередь, при рассмотрении спора о понуждении к заключению договора решение суда восполняет волеизъявление стороны на вступление в определенные договорные отношения, выражение которой является реализацией обязанности другой стороны.

Тем самым действующая редакция ст. 429 ГК РФ, которая устанавливает необходимость согласования на стадии заключения предварительного договора всех существенных условий по основному договору, обеспечивает возможность понуждения контрагента к заключению основного договора. Так же необходимость такого восполнения со стороны суда по основным существенным условиям совершенно отсутствует. Ограничение принципа свободы вступления в договорные отношения осуществляется лишь в рамках принятых на себя обязательств.

Предложение об ограничении в ст.429 ГК РФ того круга условий, который подлежит обязательному отражению в предварительном договоре, приведет к необходимости (при исполнении обязательства по заключению основного договора сторонами) понуждать уклоняющуюся от заключения основного договора сторону к вступлению в имущественные правоотношения на условиях, определяемых судом. В одних случаях такое восполнение воли той или другой стороны допускается только в соответствии с установленным законом порядком (например, в соответствии с п.3 ст.424 ГК РФ), а в других случаях данная процедура затруднительна, так как суд обязан руководствоваться лишь необходимостью обеспечения условного баланса между сторонами по договору, о чем свидетельствует сложившаяся практика применения норм ст.446 ГК РФ.

Что касаемо предварительного договора, то в ситуации с правовым регулирование данного института следовало бы строго разграничить конструкцию, что предусматривает процедуру согласования всех существенных условий будущего договора, а так же порождало бы право на заключение основного договора с возможностью понуждения и конструкцию, что способна предусмотреть возможность взыскания убытков с уклоняющейся стороны, де согласованы лишь условия о заключении основного договора, а так же о предмете такого договора.