Індивідуальна по ЦП

Зобов'язання є основним елементом механізму приватно - правового регулювання відносин, покликане забезпечувати пропорційність і стабільність відносин цивільного обороту за допомогою інструментарію, відмінного від суміжних із зобов'язанням правових конструкцій[24].

Належне виконання зобов'язань передбачає, що сторони, які беруть участь у зобов'язальних правовідносинах, виконують покладені на них обов'язки у точній від­повідності із законом, договором, а за відсутності таких вказівок — з тими вимогами, які звичайно пред'являються до виконання, а відтак — і з діловими звичаями, що склалися в комерційній практиці.

Належне виконання зобов'язань стимулює зміцнення майнового становища учасників цих відносин, формування у них впевненості в реалізації поставлених завдань і, зрештою, стабілізує в цілому комерційний оборот. Саме меті належного виконання зобов'язання підпорядковані різні способи забез­печення, які розглядаються в юридичній літературі як у ши­рокому, так і вузькому розумінні.

У вузькому розумінні під способами забезпечення виконання зобов'язань розуміють додаткові забезпечувальні заходи, які мають спеціальний (додатковий) характер і дають можливість досягнути виконання незалежно від того, чи заподіяні кредиторові збитки і чи є у боржника майно, на яке можна звернути стягнення за виконавчими документами[15].

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України [1] засоби забезпечення  зобов'язань можуть виступати у різних формах: неустойки (штраф, пеня), завдатку, застави, поруки, гарантії, притриманя, відшкодування збитків та моральної шкоди, застосування інших мір відповідальності тощо.

Усі спеціальні засоби забезпечення мають додатковий (акцесорний) характер і залежать від основного зобов'язання: при недійсності або припиненні основного зобов'язання вони також припиняють свою дію.

Обраний сторонами спеціальний засіб забезпечення виконання зобов'язань має бути письмово зафіксований або в самому зобов'язанні, на забезпечення якого він спрямований, або додатковою угодою.

Згідно з нормами ст.547 ЦК [2] правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання має вчинятися в письмовій формі. Недодержання цієї форми має наслідком визнання його нікчемним

Так, для забезпечення інтересів заставодержателя, уникнення несанкціонованих повторних застав закон встановлює більш жорсткі вимоги до оформлення застави у тих випадках, коли майно за­лишається у боржника-заставника. Якщо за загальним правилом достатньо простої письмової форми угоди про заставу, то іпотека, застава товарів у обігу і переробці вимагають нотаріального посвідчення з наступною державною реєстрацією у Книзі записів застав або в Державному реєстрі застав рухомого майна.

Загальні умови забезпечення виконання зобов'язання встановлені ст.548 ЦК [2] і передбачають, що по–перше забезпечення виконання зобов'язання може виникати на підставі закону внаслідок вчинення певних дій. Так, у разі передання під виплату ренти земель­ної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти набуває право заста­ви на це майно ч. 1 ст. 735 ЦК [2]; з моменту передання товару, проданого у кре­дит, і до його оплати продавцю належить право застави на нього ст. 694 ЦК [2].

Для деяких видів правовідносин закон передбачає обов'язкове забезпечення зобов'язання. Так, згідно із ст. 10 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 15 грудня 2005 р. [4] обов'язковою умовою укладення угоди між управите­лем та забудовником мас бути забезпечення виконання зобов'язань забудовника встановленням іпотеки, предметом якої стають майнові права на нерухомість — об'єктом будівництва. Обов'язковим є встановлення іпотеки за Законом Украї­ни «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» від 15 грудня 2005 р. [6]

Окремі види забезпечення зобов'язань можуть виникати не лише на підставі закону чи договору, але й рішення суду

По–друге більшість способів забезпечення зобов'язань мають залежний від основного зобов'язання характер. Вони визнаються додатковими, а отже, їх дійсні залежить від дійсності основного правочину. Реалізація забезпечувальною зобов'язання передбачається лише у випадку невиконання (неможливості виконання) боржником обов'язків за основним зобов'язанням і може бути здійснена у примусовому порядку. Це означає, що забезпечуватися може тільки дійсна вимога.

Якщо основне зобов'язання (вимога) є нікчемним чи визнається недійсним в судовому порядку, то й додаткове зобов'язання, яке забезпечує його виконан­ня, також втрачає юридичну силу й не може бути реалізоване, оскільки не існує вимоги, яку воно повинно задовольняти. Так, у разі недійсності основного зобов'язання недійсною буде угода про завдаток, неустойку, поруку, притримання, сплату процентів тощо[14].

Однак законодавство передбачає і такі способи забезпечення зобов'язань, які можуть бути самостійними і їх дійсність не залежить від основного зобов'язан­ня. Наприклад, не залежить від основного договору (його припинення або недійсності) зобов'язання гаранта перед кредитором навіть тоді, коли в гарантії міститься посилання па основне зобов'язання (ст. 562 ЦК[1]). Самостійний характер має також банківська гарантія (ст. 200 ГК[3]).

Виконання боржником вимоги, яка може виникнути в майбутньому, може забезпечуватися також обтяженням рухомого майна відповідно до ст. 22 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».[8]

По–третє зворотної залежності між забезпечувальним і основним зобов'язанням щодо їх дійсності нема. Тому недійсність правочину про забезпечення виконан­ня зобов'язання не впливає на чинність основного зобов'язання і не спричиняє його недійсність. Основне зобов'язання є самостійним і його дійсність залежить від дотримання учасниками правочину правил ст. 203 ЦК[2], а також інших норм законодавства, що встановлюють вимоги до конкретних видів правочинів.

В юридичній літературі проведено класифікацію способів забезпечення виконання зобов'язання за різними підставами.

Залежно від часу і способу встановлення (виникнення) вони можуть бути поділені на спеціальні і універсальні.

Спеціальні засоби забезпечення встановлюються в момент ви­никнення зобов'язання. У результаті кредитор і боржник заздале­гідь передбачають конкретні наслідки невиконання зобов'язання. До таких засобів належать; неустойка, завдаток, застава, порука, гарантія і притриманім (гл.49 ЦК[2]).

Універсальним засобом забезпечення зобов'язань є відшкодування боржником збитків, яких зазнав кредитор внаслідок невиконання зобов'язання (ст.623 ЦК[2]). Особливістю його є те, що він застосовується незалежно від спеціальної домошіеності сторін про це. Крім того, розмір збитків може бути визначений лише після невиконання зобов'язань.

Залежно від характеру забезпечення інтересів кредитора можна розрізняти речово-правові і зобов'язально-правові засоби забезпечення виконання зобов'язань.

Речово-правові засоби характерні тим. що інтереси кредитора забезпечуються за рахунок заздалегідь виділеного майна. Предметом забезпечення є це майно До них належать: застава, завдаток, притримання.

Зобов'язально-правові засоби стимулюють боржника до належного виконання зобов'язання шляхом створення можливості пред’явлення до нього або до третіх осіб, що вступили заздалегідь в договір, зобов'язальної вимоги. До них належать: неустойка, порука, гарантія.

Всі способи (види) забезпечення виконання зобов'язань пропонувалося також поділяти на три види, взявши за критерій поділу мету, для якої вони встановлюються, у поєднанні з характером самого способу забезпечення. Таким чи­ном виокремлюють такі способи забезпечення:

• ті, що встановлюють для боржника невигідні наслідки на випадок невиконання (неустойка, завдаток);

• ті, що супроводжуються виділенням з майна боржника певної його частини, яка повинна служити насамперед задоволенню можливих вимог цього кредитора, з відстороненням віл неї інших можливих кредиторів (застава, притриманий);

• ті, що мають на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника також могло б слугувати для задоволення вимог кредитора (порука, гарантія).

Недоліком цього критерію є його комплексність (а отже, і певна розпливчастість), внаслідок чого запропоноване об'єднання у групи має дещо штучний характер. Воно становить певний теоретичний і практичний інтерес, але в межах спеціальних досліджень.

2.1. Зобов'язально-правові види забезпечення виконання зобов’язань.

2.1.1. Неустойка

Неустойка є одним з найбільш поширених і популярних видів забезпечення вико­нання зобов'язання. Відповідно до ст. 549 чинного ЦК[2] України неустойка — це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов'язання.

Неустойка є популярним засобом забезпечення зобов'язань у договірних відносинах за участю юридичних осіб. Привабливість неустойки пояснюється тим, що вона є спрощеним заcобом компенсації втрат кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх обов'язків.[15]

У свою чергу пеня як різновид неустойки характеризується наступними ознаками: а) застосування виключно у грошових зобов'язаннях; б) можливість встановлення за такий вид порушення зобов'язання, як прострочення виконан­ня (порушення умови про строки); в) обчислення у відсотках від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання; г) триваючий характер — нарахування пені за кожний день прострочення[15].

Діючий цивільний кодекс України визначає підстави виникнення права на неустойку: вперше на законодавчому рівні закріплено загально­відоме теоретичне правило (ч.1ст.550[2]), що неустойка стягується незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, лише в силу самого встановлення неустойки законом або договором. Це означає, що на відміну від загального виду цивільно-правової відповідальності — відшкодування збитків, для застосування якого необхідна наявність чотирьох умов: протиправної поведінки, шкоди (збитків), причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою та вини порушника, для покладення на боржника цивільно-правової відповідальності у вигляді неустойки необхідною та достатньою є наявність лише двох умов: а) протиправної поведінки; б) вини боржника.

Наявність чи відсутність у кредитора збитків, а також причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, що виникли, не приймаються до уваги при вирішенні спору про стягнення з боржника суми неустойки.

Чинним Цивільним кодексом України[2] передбачено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме майно і нерухоме майно.   Важливо зазначити, що предметом неус­тойки за загальним правилом можуть бути тільки повністю оборотоздатні речі. Обмежено оборотоздатні речі, що можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом, можуть встановлюватися в якості неустойки тільки у відносинах між суб'єктами, які наділеними правом мати такі об'єкти або відповідними дозволами на використання таких об'єктів.

Загальновідомим у доктрині цивільного права є поділ неустойки на законну (розмір та підстави стягнення якої визначаються актами законодавства) та договірну (розмір та підстави стягнення якої визначаються сторонами у самому договорі).

Договірна неустойка може визнача­тися як у вигляді грошової суми, так і іншої майнової цінності ( ч. 2 ст. 551 ЦК[2]).

Законна неустойка встановлюється виключно у грошовій формі, і для того, щоб вона вважалася законною та застосовувалася незалежно від домовленості сторін договору, необхідно, щоб законом або іншим актом цивільного законодавства було визначено її конкретний розмір, а також підстави стягнення (вид порушення, за яке неустойка встановлюється). Цивільний кодекс України дозволяє сторонам договірних відносин змінювати розмір законної неустойки. При цьому, якщо збільшення законної неустойки допускається в будь-якому випадку, то її зменшення можливе за рішенням суду за наявності кількох умов: а) якщо розмір неустойки значно перевищує розмір заподіяних невиконанням зобов'язання збитків; б) за наяв­ності інших обставин, що мають істотне значення. Суд може прийняти рішення про зменшення розміру неустойки як за влас­ною ініціативою, так і за клопотанням сторони. В останньому випадку сторона, що звертається з клопотанням, повинна доводити наявність підстав для зменшення неустойки[15].

У науці та практиці застосування неустойки виділяють чотири види її співвідношення із збитками: а) штрафна неустойка, наявність якої дозволяє стягувати збитки у повному розмірі понад суму неустойки; б) залікова неустойка, що дозволяє стягувати збитки в сумі, не покритій неустойкою; в) альтернативна неустойка, яка надає кредитору право вибору або звертатися до боржника з вимогою про сплату (передання) неустойки, або вимагати відшкодування збитків; г) виключна неустойка, яка не дозволяє кредитору вимагати відшкодування збитків навіть за їх наявності.

Чинний ЦК[1] містить новелу, відповідно до якої у разі відсутності домовленості сторін про характер неустойки, вона визнається штрафною. У свою чергу, Господарський кодекс України (ст. 232[3]) зберіг підхід розробників ЦК УРСР 1963 р. та встановив правило, що у разі відсутності іншої домовленості між сторонами неустойка матиме заліковий характер. При цьому в договорі можуть бути встановлені неустойки інших видів.

2.1.2. Порука.

Порука є одним із традиційних способів забезпечення виконання зобов’язання, зміст якого відповідно до ст. 553 Цивільного кодексу України[2] полягає у тому,  що  поручитель поручається   перед кредитором іншої особи (боржника) відповідати за виконання нею свою зобов'язан­ня у повному обсязі або и певній частині. Порука надає кредиторові додаткову гарантію виконання зобов'язання, оскільки у разі його невиконання чи неналежного виконання кредитор може пред'явити свої вимоги до поручителя.

Підставою виникнення поруки є договір про неї (додаток А), що укладається між кредитором за основним зобов'язанням та особою, яка надала згоду бути поручителем його боржника. Порядок укладеним, зміни та розірвання договору поруки регулюється загальними правилами про угоди, які встановлені нормами цивільного законодавства, за винятком спеціального правила, що міститься у ст. 547 ЦКУ[2], про обов’язкову письмову форму будь-якого правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання (зрозуміло, що у точу числі й договору поруки), незалежно від форми укладання основної угоди. Недодержання письмової форми тягне за собою нікчемність догово­ру поруки.

Цивільне законодавство передбачає наслідки порушення зобов’язання забезпеченого порукою це полягає у тому, що поручитель несе перед кре­дитором солідарну відповідальність з боржником за основним зобов'язанням. Таким чином, при укладенні договору поруки виникає множинність осіб на боці боржника, і законодавець визначає солідарні обов'язки для цих боржників. Проте солідарність їх відповідальності не є необхідною умовою поруки, тому що положення ч. 1 ст. 554 ЦКУ[2] мають диспозитивний характер, оскільки надають можливість сторонам встановити у договорі іншу (субсидіарну) відповідальність поручителя. У такому разі до звернення з вимогою до поручителя кредитор повинен вжити заходів для отримання заборгованості з боржника. Але, треба зазначити, якщо у договорі поруки вид відповідальості боржника та кредитора спеціально не обумовлено, то буде застосовуватися згадане правило ЦКУ про солідарну відповідальність вказаних осіб[22].

Обсяг прав кредитора, що переходять до поручителя, має відповідати обсягу задоволених поручителем вимог кредитора за ос­новним зобов'язанням. Тобто, якщо поручителем тільки частково виконано вимогу кредитора, то він набуває право регресу лише у тій частині. Повне ж задоволення поручителем вимог кредитора передбачає і повне відшкодування витрат поручителя. У випадку виконання зобов'язання перед кредитором кількома поручителями, кожен з них відповідно до змісту ч. З ст. 556 ЦКУ [2] має право зворотної вимоги до боржника в розмірі виплаченої цим поручителем суми.

Наприкінці ще необхідно звернути увагу на оплатний характер послуг поручителя у ст. 558 ЦКУ[2] прямо передбачено, що по­ручитель має право на винагороду за послуги, які він надав боржникові. В ЦК УРСР 1963 року питання про оплатність чи безоплатність поруки врегульовані не були, а тому такі послуги надавалися поручителями, зазвичай, безоплатно. Звісно, за таких обставин у поручителів була майже відсутня зацікавленість у наданні поруки — адже поручитель ніс відповідальність у тому ж самому обсязі, що й боржник, а замість ризику, який на нього покладався, мав лише перспективу одержати права кредитора за забезпеченим порукою зобов'язанням. Цілком природно, що бажаючих безоплатно ризикувати своїм майном знаходилося небагато, оскільки стягнення боргу з боржника є досить проблематичною, а інколи — й неможливою процедурою (наприклад, у разі відсутності у боржника майна, на яке можна було б звернути стягнення). 

2.1.3. Гарантія.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК[2] України гарантія є одним із видів забезпечення виконання зобов'язань. За змістом та правовими наслідками гарантія, передбачена ЦК, яку ще називають банківською або фінансовою гарантією, є новим для українського законодавства видом забезпечення виконання зобов'язань.

Правовою основою банківської гарантії на території України, крім ЦК, є розроблені Міжнародною торговельною палатою Уніфіковані правила стосовно договірних гарантій 1978 р., Уніфіковані правила Міжнародної торговельної палати для гарантій за першою вимогою 1992 р., Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління Національно­го банку України від 28 серпня 2001 р.

Стаття 560 ЦК[2] містить загальне визначення гарантії: за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Виходячи із наведеного визначення, можна виділити наступний суб'єктивний склад учасників відносин, пов'язаних з гарантією: гарант, кредитор (бенефіціар) та боржник (принципал).

Гарантом є особа, яка видає письмовий документ (гарантію), який містить зобов'язання сплатити грошову суму кредиторові (бенефіціару) за його вимогою відповідно до умов гарантії; Гарантом може виступати виключно банк, страхова компанія або інша фінан­сова установа. Відповідно до Закону України «Про фінансові послуги га державне регулювання ринків фінансових послуг” [8]  до фінансових установ, крім банків та страхових компаній, належать кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг (послуги по наданню гарантії вважаються фінансовими послугами) [16].

Принципал є боржником за основним зобов'язанням перед кредитором (бенефіціаром), належне виконання якого забезпечене гарантією;

Бенефіціар є кредитором принципала за таким основним зобов'язанням та кредитором гаранта за гарантійним зобов'язанням[24].

Гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов'язання боржником. Проте особливістю гарантії є те, що її дійсність не залежить, від дійсності основного зобов'язання, що забезпечується гарантією (ст. 562 ЦК[2]).

Гарантія може забезпечувати як грошове, так і не грошове зобов'язання боржника. При цьому відповідальність гаранта перед кредитором носить виключно грошовий характер (ст. 563 ЦК[2]). При порушенні боржником основного зобов'я­зання, гарант повинен лише сплатити грошову суму відповідно до умов гарантії, а не виконати забезпечене зобов'язання в натурі (передати товар, надати послу­гу тощо) [24].

Гарантія укладається у письмовій формі (ст. 547 ЦК[2]). Гарантія, видана без додержання письмової форми, є нікчемною.

Цивільним кодексом України передбачені такі обов'язкові умови гарантії:

а) Строк дії гарантії. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше, і діє протягом строку, на який вона ви­дана.

б) гранична сума гарантії. При порушенні гарантом свого обов'язку сплатити відповідну суму він має нести відповідальність перед кредитором: зокрема, кредитор матиме право вимагати від гаранта спла­тити суму боргу з урахуванням індексу інфляції, сплатити три проценти річних від простроченої суми або інший розмір процентів, встановлений у гарантії чи законі, відшкодувати збитки тощо. Гарант може обмежити обсяг своєї відповідальності за порушення обов'язку перед кредитором, зазначивши про це в гарантії.

в) визначення особи кредитора, на користь якого видана гарантія.

г) визначення основного зобов'язання боржника, що забезпечується гаран­тією. При цьому уявляється можливою видача гарантії як щодо існуючого зобов'язання боржника, так і щодо зобов'язання, яке виникне у майбутньому;

д) зазначення переліку документів, що мають бути надані кредитором гаран­у разом з вимогою про сплату суми за гарантією[26].

У гарантії можуть бути також передбачені умови щодо набуття чинності гарантією (ч. 2 ст. 561 ЦК[2]), можливості відкликання її гарантом (ч. З ст. 561 ЦК[2]), неможливості передачі прав за гарантією кредитором іншим особам (ч. 5 ст. 563 ЦК[2] ), строку розгляду вимоги кредитора (ч. 2 ст. 564 ЦК[2]), обмеження відповідальності гаранта (ст. 566 ЦК[2]) тощо.

2.2. Речово-правові способи забезпечення виконання зобов’язань.

2.2.1. Застава.

Одним із видів забезпечення виконання зобов'язання є застава — нею може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня вимога, що не суперечить законодавству України, зокрема така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу.

Сутність застави полягає в тому, що кредитор - заставодержатель набуває права у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, отримати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами[18].

Предметом застави може бути різне майно, в тому числі речі і майнові права (вимоги), на яке може бути звернене стягнення.

Предметом застави може бути не тільки наявне майно, а й таке, яке заставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо). При цьому права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюються на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна, у випадках, встановлених договором[18.]

Однак предметом застави не можуть бути: майно, вилученед з цивільного обігу; вимоги, нерозривно пов'язані з особистістю боржника (про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, вимоги про аліменти); інші вимоги, застава яких заборонена законом, тощо (ст.576 ЦК[2]). Предмет застави може бути замінений ли­ше за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

Сторонами заставного правовідношення є заставник (заставодавець) — особа, що передає своє майно в заставу, і заставодержатель — особа, що приймає в заставу майно заставодавця з метою забезпечення виконання зобов'язання. Заставодавцями і заставодержателями можуть бути фізичні особи, юридичні особи, а також суб'єкти публічного права. Заставодержателем може бути лише кредитор за забезпеченим заставою основним зобов'язанням. Основна вимога, що пред'являється до заставодавця, полягає в тому, що він має бути власником майна, яке передається в заставу, або мати інше речове право на це майно[17].

Підставами виникнення застави можуть бути: договір, припис закону, рішення суду. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення ЦК[2]  щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Договір про заставу укладається письмово. Якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.

Крім того, у випадках, встановлених законом, застава нерухомості підлягає державній реєстрації, яка здійснюється на підставі заяви заставодержателя або заставодавця згідно зі ст. 15-1 Закону "Про заставу"[4] та Порядком ведення Державного реєстру застав рухомого майна, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1998 р. №1185. [12]

Застава може бути поділена на види залежно від того, залишається предмет застави у заставодавця чи передається заставодержателю.

 Застава з переданням закладеного майна заставодержателю (або за його наказом — у володіння третьої особи) має місце у разі: 1) закладу; 2) застави цінних паперів; 3) застави майнових прав. При передачі йому майна заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. За договором на заставодержатедя може бути покладений обов'язок видобувати з предмета застави плоди та доходи. Водночас заставодержатель, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки[18].

При цьому слід враховувати, що за загальним правилом будь-яке заставлене майно може залишатися у заставодавця (ч.6- ст.576 ЦК [2] ). Заставодержателю майно передається в тому випадку, якщо про це прямо встановлено договором або законом. Крім того, існує майно, яке не може бути передане заставодержателю. До такого належить майно, на яке встановлена іпотека, а також товари у обігу або у переробці.

У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави і на задоволення за рахунок предмета застави своєї вимоги, то визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих рушенням зобов'язання необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Підставою звернення стягнення на предмет застави за загальним правилом є невиконання зобов'язання у встановлений строк (термін). Якщо ж має місце ліквідація юридичної особи-заставодавця, заставодержатель набуває право звернення стягнення па заставлене майно незалежно від настання строку виконання зо­бов'язання, забезпеченого заставою. У разі часткового виконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

Реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не вста­новлено договором або законом. Якщо публічні торги не відбулися, пред­мет застави може бути за згодою заставодержателя та заставодавця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якшо інше не встановлено договором або законом. У разі відсутності такої згоди призначається повторний аукціон, але не раніше ніж через місяць після першого аукціону. На повторному аукціоні початкова вартість заставленого майна може бути знижена у разі згоди заставодавця, але не більше, ніж на 30 відсотків. Якщо повторний аукціон не відбувся, виконавчі документи повертаються заставодержателю[18].

2.2.2. Завдаток.

Одним із традиційних видів забезпечення виконання зобов’язання є (відповідно до ст.570 ЦК[2]) завдаток — грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Договір про завдаток має оформлятися письмово. Недодержання письмової форми має наслідком визнання договору нікчемним (ст.547 ЦК[2]).

Призначення завдатку полягає насамперед у тому, що він має запобігти невиконанню зобов'язання, яке ним забезпечене, особливо коли має місце вина сторін зобов'язання[20].

Тому ст.571 ЦК[2] встановлює, що коли порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора, а коли це сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму в розмірі завдатку або його вартості. У разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток під­ягає поверненню.

Водночас у випадку невиконання зобов'язання перед кредитором та боржником постає питання про відшкодування завданих цим збитків. Тому ч.2 ст.571 ЦК[2] встановлює, що сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо ін­ше не встановлено договором.

Таким чином, завдаток виконує такі функції; авансування, доказування, забезпечення виконання зобов'язання, компенсації інтересів сумлінної сторони зобов'язання.

Таким чином, завдаток за своєю сутністю наближується до санкцій, встановлених за винне невиконання або неналежне виконан­ня зобов'язання (заходів відповідальності).

Основні особливості завдатку, як засобу забезпечення зобов'язань і як форми цивільно-правової відповідальності, полягають у такому. По-перше, для покладання відповідальності у цьому випадку достатньо усіченого складу правопорушення: протиправної бездіяльності і вини правопорушника. По-друге, ця санкція застосовується не у всіх випадках порушення договору, а лише при невиконанні договірного зобов'язання.

По-третє, ця міра відповідальності може застосовуватися лише у двосторонніх зобов'язаннях (договорах) — таких, де кожна із сторін є і боржником, і кредитором. Таким чином, сфера її застосування — лише концептуальні договори: купівлі-продажу, підряду, найму, оплатного зберігання тощо[20]..

Оскільки закон передбачає можливість стягнення не тільки завдатку, а й заподіяних збитків, можлива відповідальність і в формі відшкодування збитків. При цьому завдаток фактично поглинається ними. Однак у зв'язку зі складністю доведення збитків сторони найчастіше відмовляються від таких вимог, обмежуючись стягненням суми завдатку, особливо якщо вона досить значна[23].

2.2.3. Притримання.

Новим видом забезпечення виконання зобов'язань є притримання, передбачене ст.ст. 594-597 ЦК[2]. Сутність права притримання полягає в тому, що кредитор, у якого знаходиться річ призначена для передачі боржнику або особі, вказаній боржником у випадку невиконання боржником в термін зобов'язання щодо оплати цієї речі або компенсації кредитору пов'язаних з нею витрат її інших збитків, має право утримувати її у себе доти, доки відповідне зобов’язання не буде виконане[26].

Оскільки, ч 1 ст.594 ЦК[2] не має диспозитивного характеру, акцесорне (забезпечувальне) зобов'язання, яке тут виникає, не залежить від волі боржника та кредитора. Відмовитись від права на притримання не можна, бо така відмова буде вважатися нікчемною. Водночас притримання — це право, а не обов'язок кредитора. Тому скористатися ним він може саме за своїм бажанням.

Право притримання виникає з моменту настання строку (терміну) виконання зобов'язання боржником. До цього моменту кредитор не має права залишати в себе річ, яку має передати за договором боржнику. Право на притримання припиняється:

• у разі припинення основного зобов'язання. Це випливає з акцесорності забезпечувального зобов'язання;

• задоволенням вимог кредитора за рахунок речі, яку він прит­римує (ст.597 ЦК[2]);

• у разі припинення зобов'язань з підстав,  передбачених у гл.50 ЦК[2].

Кредитор має право притримання речі, що знаходиться у нього, незалежно від набуття прав на неї третіми особами, якщо ці права виникли після того як річ потрапила в притримання кредитора (ст.594 ЦК[2]).

Проте оскільки до кредитора, що притримує річ, внаслідок притримання право власності не переходить, він не має права користуватися майном, що притримується.