Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012
.pdfТак, Дж. Равен означував компетентність як специфічну здатність, необхідну для ефективного виконання конкретної дії в конкретній предметній галузі, яка включає вузькоспеціальні знання, особливі предметні навички, способи мислення, а також розуміння відповідальності за свої дії. Бути компетентним - значить, мати набір специфічних компетентностей різного рівня. Отже, нотаріус, як компетентний фахівець, повинен володіти також комп'ютерною грамотою, бути кваліфікованим користувачем мереж єдиних та державних реєстрів у сфері нотаріату.
Держава, визначивши компетенцію нотаріусів та посадових осіб відповідних органів, що наділені повноваженнями вчиняти нотаріальні дії, повинна мати механізм контролю допуску та відповідності вищезгаданих суб'єктів до реалізації даної компетенції. Так, рівень компетентності нотаріуса на момент вирішення питання про допуск до нотаріальної діяльності здійснюється через складання кваліфікаційного іспиту, але це не означає, що він не повинен підвищувати свій професійний рівень. Рівень професійної компетентності нотаріуса може перевірятися та бути встановлений у результаті перевірок його діяльності комісіями Міністерства юстиції, Української нотаріальної палати (ст. 10 Закону України "Про нотаріат"46; Положення про кваліфікаційну комісію нотаріату, затверджене Наказом Міністерства юстиції України 01.12.2006 №87/5; Положення про Вищу кваліфікаційну комісію нотаріату, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 08.12. 2006 р. №1689)47. Порядок перевірки організації нотаріальної діяльності державних і приватних нотаріусів та виконання ними правил нотаріального
діловодства, затверджений Наказом Міністерства юстиції України 24.12. 2008 за № 2260/5, передбачає у тому числі визначення професійного рівня (підвищення кваліфікації, наявність публікацій, участь у конференціях і семінарах з питань права тощо)48.
Але основним критерієм встановлення рівня професійної діяльності нотаріуса є кількість звернень користувачів нотаріальних послуг зі скаргами на його дії до Міністерства юстиції, а також до суду з позовами на неправильно вчинену або відмову у вчиненні нотаріальної дії та акту. Саме такі звернення громадян мають бути сигналом для контролюючих органів нотаріату та підставою для підвищення кваліфікації нотаріуса або, у разі системних порушень законодавства, анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.
Проте слід зазначити, що вважливою ознакою професійної компетентності нотаріуса є її морально-етичні аспекти, які згідно Кодексу професійної етики нотаріуса, тісно взаємопов'язані та складають правила професійної етики. У своїй професійній діяльності нотаріус зобов'язаний згідно прийнятої ним присяги дотримуватися чинного законодавства України та міжнародного права, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права і законності, застосовувати свої знання й професійну майстерність для належного захисту прав та законних інтересів фізичних, юридичних осіб і держави.
Отже, нотаріус не може використовувати свої знання на шкоду клієнту, тобто надавати консультації, поради, які свідомо спрямовані на порушення його прав та інтересів з метою отримання особистої вигоди.
Так, аналізуючи ст. 6 Кодексу професійної етики нотаріуса, можна дійти висновку, що принцип професійної компетентності має бути тісно пов'язаний з добросовісністю. Це виявляється у тому, що нотаріус зобов'язаний надавати правову допомогу фізичним та юридичним особам компетентно і добросовісно, що передбачає знання відповідних норм права, наявність необхідного досвіду їх застосування. Він має постійно працювати над удосконаленням свої знань і професійної майстерності, володіти достатньою інформацією
про зміни у чинному законодавстві, а також забезпечувати необхідний рівень компетентності своїх помічників, консультантів, технічних працівників, які залучаються до виконання окремих робіт.
2.9. Принцип незалежності нотаріусів
Принцип незалежності нотаріусів базується тільки на законі, при здійсненні своєї діяльності вони нікому не підзвітні. Це означає, що вони повинні вчиняти нотаріальні дії на підставі законів України, відповідно до закону застосовувати норми іноземного права та міжнародних договорів.
Цей принцип грунтується на їх особистій відповідальності за вчинення нотаріальних дій. Навіть державні нотаріуси, хоча їхня відповідальність стосується, в першу чергу, професійних та посадових обов'язків перед державною нотаріальною конторою, несуть особисту відповідальність за правомірність своїх дій. Таке правове регулювання діяльності має визначати й особливий характер принципових питань щодо здійснення нотаріальних дій нотаріусами України. Нотаріус, який правомірно здійснює свою діяльність на підставі закону, не може і не повинен, знаходитися в залежності від думки з цього приводу будь-яких посадових або службових осіб чи органів. У противному разі цю відповідальність необхідно поширювати й на цих осіб та органи.
З іншого боку нотаріус, який не дотримується вимог закону, має відповідати за наслідки своєї діяльності, і в цьому випадку законом передбачено, що органами, які наділені правом в тій чи іншій мірі здійснювати вплив на нотаріусів та посадових осіб, що вчиняють нотаріальні дії, є Міністерство юстиції, суди загальної юрисдикції, а також органи прокуратури.
При цьому принцип - незалежності нотаріусів безпосередньо пов'язаний з принципом диспозитивності, оскільки саме особи, які звернулися за вчиненням нотаріального провадження, мають право на оскарження неправильно вчинених нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні. Навіть можливість звернення прокурора до суду із заявою на неправильно вчинену нотаріальну дію або відмову у її вчиненні в більшості випадків зумовлюється диспозитивністю права такої особи тощо.
2.10. Принцип неупередженості нотаріусів
Принцип неупередженості нотаріусів являє собою логічне продовження принципу незалежності, який, крім впливу з боку державних органів, має бути звільнений від впливу на їхню діяльність інших можливих інтересів, що можуть бути обумовлені родинними і шлюбними відносинами. Так, ст. 9 Закону передбачає обмеження нотаріуса у праві вчинення нотаріальних дій на своє ім'я і від свого імені, на ім'я свого і від імені свого чоловіка чи своєї дружини, його дії) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер), а також на ім'я і від імені працівників даної нотаріальної контори, працівників, що перебувають у трудових відносинах з приватним нотаріусом або працівниками органу місцевого самоврядування. В цьому випадку держава гарантує особам, які звертаються за вчиненням нотаріального провадження, що їхні інтереси не можуть входити в протиріччя з особистими інтересами нотаріуса. Отже, цей принцип має сприяти об'єктивності нотаріальної діяльності.
2.11. Принцип диспозитивності у нотаріальному процесі
Принцип диспозитивності проявляється в тому, що для здійснення нотаріальних дій необхідна особиста ініціатива заінтересованої особи. Цей принцип випливає зі ст. 19 Конституції України, яка проголошує, що правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Тільки в окремих випадках нотаріальні дії в інтересах одних осіб можуть здійснюватися іншими: органами державної влади та місцевого самоврядування, організаціями та фізичними особами. До таких дій відносяться: засвідчення вірності копії документів, виписок з них, опис майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування, якої невідоме, вжиття заходів до охорони спадкового майна, накладення заборони відчуження нерухомого майна. Цей принцип проявляється також у праві заінтересованих осіб на оскарження неправильно вчиненої нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, якщо ці особи навіть не брали участі у вчиненні нотаріальної дії, а посвідченим нотаріусом правочином порушенні їх права. Так, при видачі свідоцтва про право на спадщину за законом нотаріус зобов'язаний повідомити усіх спадкоємців, якщо йому відоме їх місце проживання (знаходження), але він цього не зробив, а видав свідоцтво лише на ім'я одно із них.
Досить контрастно цей принцип проявляється у ситуації, коли до нотаріуса звертаються особи за посвідченням правочину та надають для цього готовий проект договору. В деяких нотаріальних конторах, а також приватними нотаріусами ставиться під сумнів можливість посвідчення договору за наданим сторонами проектом через те, що в цьому випадку від нотаріуса вимагається детальний аналіз законності умов такого договору, оскільки він не брав участі у його складанні. Отже, ця нотаріальна дія вимагатиме від нотаріуса значно більше часу, в той час як у пам'яті персонального комп'ютера нотаріуса існують "шаблони аналогічних документів". Отже, ця правова ситуація може тлумачитись з двох позицій: нотаріусом, відповідно до його права складати проект договору, та особами, які як суб'єкти нотаріального процесу також мають на це право. На думку автора, в цьому випадку необхідно апріорі виходити з принципу, диспозитивності нотаріального процесу, тобто особи мають право самі складати проекти договорів, але якщо нотаріусом буде доведено незаконність змісту такого договору, а особа наполягатиме на його посвідченні, він повинен відмовити у вчиненні нотаріальної дії.
2.12. Принцип рівності прав усіх суб'єктів, які беруть участь у нотаріальному процесі
Автори вже звертали увагу на необхідність класифікації суб'єктного складу осіб нотаріальних процесуальних відносин,61 регламентації їхніх прав та обов'язків. Тому даний принцип поширюється на суб'єктів, які беруть участь у нотаріальному провадженні, тобто які звернулися за вчиненням нотаріального провадження для охорони і захисту своїх власних прав та інтересів або охорони і захисту прав та інтересів інших осіб. Незважаючи на те" що права вищезазначених осіб не регламентовані законом, але в силу ст. 21 Конституції України є можливість говорити про рівність процесуальних прав таких осіб. Правовідносини, що складаються при вчиненні нотаріального провадження, мають забезпечувати захист та охорону всіх осіб, які беруть участь в нотаріальному провадженні.
Так, будь-який учасник багатостороннього правочину має право відмовитися від вчинення нотаріального провадження до його закінчення, ініціювати внесення змін до проекту договору. Нотаріус повинен роз'яснювати всім особам, а не тільки сторонам угоди, можливі негативні наслідки посвідчуваної угоди тощо. Таким чином, по-перше, в
нотаріальному процесуальному законодавстві має бути передбачений перелік загальних та спеціальних прав та обов'язків осіб, які звертаються за вчиненням нотаріального провадження, по-друге, вони повинні бути рівними.
Крім того, нотаріус не має жодних переваг у порівнянні із суб'єктами, які до нього звернулися. Більше того, нотаріус - це особа за законом зобов'язана (як за ст. 5 Закону України "Про нотаріат", так і за принесеною присягою) до вчинення нотаріальних дій і сприяння громадянам у їх вчиненні. Тому лише у випадках, коли вимоги осіб виходять за межі, визначені законом, нотаріус має відмовляти у вчиненні нотаріальних дій. І навіть в цьому випадку він повинен робити це тактовно.
2.13. Принцип комплексності нотаріального процесу
Нотаріальний процес як будь-яка процесуальна галузь права є комплексною галуззю.
Комплексність нотаріального процесу виявляється у таких аспектах:
-єдність публічно-правових та приватноправових начал;
-реалізація норм матеріального права за допомогою нотаріальної процедури;
-статика та динаміка процесуальних норм законодавства про нотаріат.
Нотаріальному процесу притаманні публічно-правові начала, які полягають у тому, що нотаріальна функція е однією із юрисдикційних функцій держави, а нотаріус як публічна особа уповноважена на виконання такої функції шляхом вчинення нотаріальних дій з посвідчення безспірних прав та фактів з метою наданням їм юридичної вірогідності. Але такі дії мають вчинятися нотаріусами відповідно до процедури вчинення нотаріальних проваджень, яка є публічною, оскільки встановлюється державою та закріплена у Законі України "Про нотаріат" та має відповідати принципу єдиної нотаріальної процесуальної форми.
Щодо інших аспектів нотаріального процесу, а саме приватноправових засад, то фізичним та юридичним особам, які звертаються до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, гарантується охорона та захист їхніх безспірних приватних прав та інтересів, зокрема сімейних, прав шляхом посвідчення аліментних договорів, шлюбного договору, спадкових прав - через посвідчення заповітів, спадкового договору, видачу свідоцтва про право на спадщину, вжиття заходів щодо охорони спадкового майна тощо.
Але такі начала ми не можемо розглядати відірвано один від одного, оскільки вони є комплексним утворенням та спрямовані на досягнення єдиної мети - гарантування особам у реалізації їхніх безспірних прав та інтересів за допомогою нотаріальної процедури.
Нотаріальний процес тісно пов'язаний з цивільним правом, але це не означає його належності останньому. Специфіка відносин нотаріуса з особами, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій, не регламентується у цивільному праві. Більше того, нотаріальний процес буде нерозривно пов'язаний з цивільним, сімейним та іншими матеріальними галузями права доти, доки існуватиме обов'язок нотаріального посвідчення правочинів. Це положення дає можливість зробити висновок про самостійність статусу нотаріуса як особи, яка застосовує норми матеріального права.
Важливим аспектом даного принципу є його прояв у реалізації норм матеріального права за допомогою нотаріальної процедури. Так, цивільне право є базисом для нотаріального процесу, оскільки його норми регламентують матеріальні права та обов'язки суб'єктів цивільних відносин, які, згідно закону, підлягають обов'язковій реалізації у нотаріальному порядку. Наприклад, обов'язковому нотаріальному посвідченню підлягає договір купівліпродажу нерухомого майна, шлюбний договір, спадковий договір, договір довічного утримання (догляду), заповіти тощо. При посвідченні даних правочинів нотаріус виходить із норм матеріального права, які визначають їх предмет, істотні умови, сторони, їхні права та обов'язки, відповідальність тощо. Але за допомогою нотаріальної процедури він має перевірити законність таких правочинів, волевиявлення на їх посвідчення, правота дієздатність даних суб'єктів та належним чином оформити таке волевиявлення у нотаріальному акті, надавши правам та обов'язкам суб'єктів матеріальних відносин юридичної вірогідності. Слід зазначити також, що після посвідчення таких правочинів права та обов'язки суб'єктів стабілізуються.
Вчинення нотаріальної дії неможливе без відповідного базису, яким є матеріальне право або факти, які породять для особи юридичні наслідки, тобто в результаті їх посвідчення у нотаріальному порядку виникне, зміниться або припиниться певне суб'єктивне право особи.
За допомогою норм матеріального права нотаріус визначає межі дозволеної поведінки суб'єктів цивільних відносин та відмежовує правомірні дії цих суб'єктів від правопорушень. У випадках встановлення останніх він повинен відмовити особі у вчиненні нотаріальної дії та обґрунтувати свою відмову посиланням як на норми матеріального, так і процесуального права. Наприклад, у шлюбному договорі сторони бажають регламентувати права щодо передачі у власність одного із подружжя нерухомого чи іншого майна, які підлягають обов'язковій державній реєстрації. Нотаріус, відмовляючи їм у вчиненні нотаріальної дії, має зробити посилання на ч. 5 ст. 93 Сімейного кодексу. Якщо ж для вчинення нотаріальної дії надані документи, зміст та форма яких не відповідають вимогам закону, нотаріус має посилатися на положення Порядку вчинення нотаріальних дій (далі - Порядок), Правила ведення нотаріального діловодства, які регламентують питання відповідності таких документів вимогам закону.
Посвідчення нотаріусом правочинів має здійснюватися у порядку, передбаченому нормами Закону та Порядку, тобто згідно нотаріальної процедура вчинення нотаріальних дій, яка реалізується через комплекс певних правил. Це, зокрема, Загальні правила вчинення нотаріальних дій, Основні правила посвідчення правочинів та Спеціальні правила вчинення окремих нотаріальних проваджень.
Проте слід зазначити , що за відсутності певної процедури вчинення нотаріального провадження нотаріус має виходити з аналогії закону та права, оскільки нормами матеріального права може бути передбачено обов'язкове нотаріальне посвідчення правочину. Але випадки застосування нотаріусом такої аналогії можуть стосуватися не лише процесуальних, а й матеріальних аспектів. Нотаріус може застосовувати аналогію закону та права для врегулювання і конкретизації матеріальних прав та обов'язків суб'єктів цивільних відносин.
Комплексність нотаріального процесу та його зв'язок з нормами матеріального права можна прослідкувати на прикладі посвідчення попереднього та основного, а також додаткового договорів.
Так, основним договором є договір, який безпосередньо породжує права та обов'язки сторін, пов'язані з передачею майна, виконанням роботи, наданням послуги, наприклад, посвідчення нотаріусом договору купівлі-продажу квартири. Перед посвідченням основного договору сторони можуть посвідчити попередній договір, згідно з яким зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти основний договір в майбутньому на умовах, встановлених у попередньому договорі (ст. 635 ЦК).
Укладення такого договору може бути обумовлене:
-відсутністю у особи на момент укладення договору права власності на річ, яка після його виникнення у майбутньому буде предметом продажу;
-наявністю на момент укладення попереднього договору щодо речі, власником якої є особа, обтяжень її права власності правами третіх осіб.
Нотаріус при посвідченні попереднього договору обов'язково має враховувати, що істотною умовою цього договору є:
-умова щодо строку (терміну) укладення основного договору;
-умова про предмет основного договору (ч.І ст.638 ЦК).
Ці умови мають бути обов'язково визначені сторонами у договорі.
Нотаріус, виходячи із нотаріальної процедури, повинен роз'яснити сторонам матеріальну природу даного договору, оскільки саме ці умови надають йому силу. Невизначеність сторін щодо таких умов свідчить про відсутність їх волевиявлення на надання певним домовленостям між ними сили попереднього договору (ч. 4 ст. 235 ЦК).
При визначенні умови щодо строку (терміну) укладення основного договору сторони вільні діяти на власний розсуд, якщо законом не встановлено обмеження, що є обов'язковими для них.
Відсутність у попередньому договорі інших істотних умов основного договору, зокрема визначених законом як таких, або таких, що е необхідними для договорів даного виду, або щодо яких за заявою сторін має бути досягнута згода (ч. 1 ст. 638 ЦК), не є підставою вважати, що він не має сили попереднього договору, за умови, що у ньому встановлено порядок їх погодження при укладанні основного договору, або якщо цей порядок передбачено актами цивільного законодавства, які є обов'язковими для сторін договору.
Попередній договір, згідно ч. 1 ст. 635 ЦК, має укладатися у формі, встановленій для основного договору, а якщо вона не встановлена, - у письмовій формі. Тобто якщо основний договір потребує нотаріального посвідчення, то й попередній має бути укладений у такій формі. Порушення зазначених вимог тягне загальні наслідки, передбачені статтями 218 і 220 ЦК. Як бачимо, при посвідченні такого договору слід враховувати не тільки норми матеріального права, а й положення законодавства про нотаріат.
Крім того, сторони можуть у нотаріальному порядку посвідчити також додатковий договір, що доповнює основний. Прикладом може бути договір про зміну або розірвання основного договору, оскільки, згідно зі ст. 654 ЦК, він вчиняється у такій самій формі, що й договір, який змінюється або розривається. Якщо основний договір був посвідчений у
нотаріальному порядку, зокрема шлюбний договір, то внесення до нього змін оформляється додатковим договором, який підписується сторонами та нотаріально посвідчується і є невід'ємною частиною основного договору.
Положення ст. 213 ЦК щодо тлумачення правочину також може реалізуватися через нотаріальну процедуру. Зокрема, сторони можуть звернутися до нотаріуса з метою тлумачення умов заповіту шляхом посвідчення у нотаріальному порядку договору про тлумачення заповіту спадкоємцями та виконавцем заповіту (який є одним із спадкоємців) і визначення обов'язків між ними64.
Про комплексність нотаріального процесу свідчить єдність таких компонентів, як статика та динаміка процесуальних норм законодавства про нотаріат. Процесуальні норми знаходяться у статиці, їх динаміка має місце у разі звернення особи за вчиненням нотаріальної дії, тобто нотаріус, вчиняючи нотаріальне провадження, діє у межах нотаріальної процедури, яка закріплена у нормах законодавства про нотаріат.
Ученим, які займаються питаннями нотаріальної науки, слід більше уваги приділяти її процесуальним аспектам, що дасть можливість краще забезпечувати матеріальні права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави. Якщо цього не відбуватиметься, то права суб'єктів, зокрема, регламентовані у нормах матеріального права, стануть декларацією, і їх дотримання не буде забезпечуватися правовою системою, а це у свою чергу призведе до того, що переважна більшість осіб перестане виконувати приписи закону і надалі поширюватиметься правовий нігілізм.
2.14. Принцип безспірності нотаріального процесу
Цей принцип може бути визначений, виходячи з аналізу розд. УІІІ Конституції. Так, Конституцією передбачається, що право судити про права та обов'язки осіб у тих чи інших правовідносинах належить до виключної компетенції судів (за аналогією зі ст. 124 Конституції). Отже, на нотаріуса покладається не вирішення спірних правовідносин, а лише посвідчення безспірних прав та обов'язків осіб у правовідносинах тощо. Нотаріус не може і не повинен аналізувати права осіб, оскільки він має отримувати від них безспірні докази про існування юридичних обставин, з якими норма права пов'язує виникнення, зміну або припинення прав у визначених законом правовідносинах. Законом нотаріусу надано право самому в необхідних випадках, але за ініціативи осіб, витребувати від відповідних установ або організацій потрібні для вчинення нотаріального провадження документи.
Отже, якщо правовідносини не визначені законом та не регламентуються договором, то нотаріус не може вчиняти нотаріальні дії, якщо у нього виникнуть сумніви в правомірності дій. У будь-яких випадках спірності прав осіб, які звернулися за вчиненням нотаріального провадження, нотаріус має відкладати вчинення нотаріальної дії та роз'яснювати цим особам їх право звернутись до суду за вирішенням спірних правовідносин.
У той же час, якщо правовідносини не врегульовані законом і визначення умов договору у нотаріуса не асоціюється з порушенням прав інших осіб, він має посвідчити договір, в якому обумовити відповідні права та обов'язки сторін у разі їх згоди на це. Наприклад, при продажу квартири сторони домовилися про те, що одна кімната залишається для постійного проживання тітки продавця. Така умова договору не суперечить закону, якщо
сторони домовилися про таке, але залишаться невизначеними строки проживання, можливість реєстрації інших осіб у цій кімнаті, наслідки можливих правопорушень, тому вона не буде вважатися безспірною. Отже, нотаріус має допомогти суб'єктам правовідносин регламентувати всі аспекти такого договору і передбачити можливі наслідки, а у разі неможливості - запропонувати посвідчити інші варіанти умов договору або взагалі інший вид договору.
Доволі часто нотаріуси зустрічаються з умовами договорів, у яких сторони обмежують одна одну в правоздатності або дієздатності. Наприклад, до повернення боргу боржник зобов'язується не виїжджати з даної місцевості, обидва із подружжя зобов'язуються не розривати шлюбний договір, спадкоємець за умовою заповіту зобов'язується не вступати у новий шлюб тощо. Тобто прямих вказівок в законодавстві щодо повного обсягу прав та обов'язків, які в сукупності складаються у вищезазначені поняття, немає. Тому нотаріус має виходити із конституційного принципу, що всі люди вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст. 21 Конституції України), і навіть за згодою обох контрагентів на одночасне обмеження їхніх прав такий правочин вважатиметься незаконним, тому нотаріус має відмовити у його вчиненні.
2.15. Принцип безпосередності у нотаріальному процесі
Оскільки нотаріальний процес стосується юридично вагомих дій, то для його ініціювання особа має бути правомочною, що передбачає необхідність особистого звернення до нотаріуса, або мати повноваження для цього, у визначених законом випадках, процесуального представника інтересів такої особи* Це положення зумовлено обов'язком нотаріуса здійснювати перевірку відповідних повноважень особи на вчинення нотаріального провадження.
При цьому слід пам'ятати, що деякі нотаріальні дії не можуть вчинятися через представників, а потребують особистої участі заінтересованої особи. Так, ст. 56 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що посвідчення заповіту через представника не допускається. У широкому розумінні тут має застосовуватися ч. 4 ст. 62 Цивільного кодексу, яка передбачає неможливість укладення через представника правочину, який за своїм характером може бути укладений лише особисто. Тобто за цією нормою не підлягають посвідченню через представника договори довічного утримання (догляду). Для захисту прав осіб, які не можуть особисто через фізичні вади або хворобу підписатися на договорі. Це можуть зробити за них інші особи за їх дорученням, в їх присутності та присутності нотаріуса чи іншої посадової особи, яка вчиняє нотаріальні дії, про що робиться відмітка в посвідчувальному написі. Крім того, якщо особа хворіє і не може особисто з'явитися до нотаріуса, вона вправі викликати його додому для вчинення нотаріального провадження (ст. 41 Закону України "Про нотаріат").
Але принцип безпосередності стосується не лише визначення повноважень на вчинення нотаріальних дій,56 а також діяльності самого нотаріуса. Так, нотаріус має безпосередньо вчиняти нотаріальні дії, а не передоручати їх вчинення іншим особам. У цьому випадку неможливо погодитись із ч. З ст. 29 Закону України "Про нотаріат", яка передбачає неможливість виконання обов'язків приватним нотаріусом у період його заміщення іншим. Це положення суперечить характеру та змісту нотаріальної діяльності, оскільки при укладенні угоди про заміщення з іншим приватним нотаріусом мається на меті залишити власне робоче місце на час відпустки (хвороби, чи з інших причин неможливості виконання повноважень нотаріуса) працюючим, щоб не втратити клієнтуру, яка звикла звертатися до цього нотаріуса і за цією адресою. Тому положення про те, що на цей період обов'язки нотаріуса виконуватиме інша особа, некоректне, оскільки інша особа
виконуватиме власні обов'язки і від власного імені та на підставі угоди про заміщення, але на робочому місці приватного нотаріуса.
Це зумовлено тим, що нотаріус не може навіть своєму помічнику або стажисту доручити (довірити) виконання нотаріальних дій, він не вправі укладати з ним угоду і зазначати в ній про їхню відповідальність за неправильно вчинену нотаріальну дію. Це випливає з того, що лише з іншим нотаріусом можлива відповідна угода про заміщення. Приватний і державний нотаріуси повинні відповідати за вчинені нотаріальні дії в повному обсязі і не можуть перекладати відповідальність на секретарку, помічника за виявлені у подальшому помилки.
У нотаріусів існує й інший практичний спосіб перекласти відповідальність за неправильне зазначення прізвищ, імен і по батькові осіб, а саме надати клієнту надрукований варіант угоди на перевірку, а в разі наступного виявлення помилки посилатися на їх особисту перевірку. Але навіть такі дії не звільняють нотаріуса від відповідальності за правильність і відповідність нотаріального акта дійсності, оскільки таке положення буде суперечити принципу його обгрунтованості.
Принцип безпосередності також проявляється у діяльності нотаріуса щодо безпосереднього дослідження та перевірки доказів (документів) наданих особами для вчинення нотаріальної дії. Якщо такі документи викликають у нього сумнів він має звернутися до органів, установ та посадових (службових) осіб від яких вони вишли чи направити документ на експертизу.
2.16. Принцип обгрунтованості нотаріальних актів
Цей принцип закріплений у ст. 42, ч. 2 ст. 54, ст. 55 Закону та передбачає всесторонню перевірку: документів, які необхідні для вчинення нотаріальної дії, за призначенням, змістом, достовірністю; встановлення особи громадянки, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії; дієздатності громадянина та правоздатності юридичних осіб; у випадку звернення представника - його повноваження тощо.
Так, для видачі свідоцтва про право на спадщину, мають бути перевірені документи, які підтверджують факт смерті спадкодавця, час та місце відкриття спадщини, факт прийняття спадщини, якщо заяву з проханням про видачу свідоцтва про право на спадщину подано після закінчення шести місяців з дня її відкриття, склад та місце знаходження спадкового майна, коло осіб, які мають право на спадщину. Якщо до складу майна входить будівля, квартира, транспортний засіб тощо, які підлягають обов'язковій реєстрації, перевіряються документи щодо належності цього майна спадкодавцю (витяг із реєстру права власності, належним чином зареєстроване свідоцтво про право на спадщину, технічний паспорт тощо).
Якщо оригінал документа викликає сумнів, то він може бути направлений на експертизу.
Дії нотаріуса мають також обґрунтовуватися посиланням на норми закону, оскільки така діяльність є юрисдикційною. Наприклад, при посвідченні договору довічного утримання нотаріус має роз'яснювати сторонам зміст правовідносин, можливість розірвання договору, внесення до нього змін тощо, а тому роз'яснення мають стосуватися норм закону з обов'язковим зазначенням їх у нотаріальному акті.
РОЗДІЛ 3. НОТАРІАЛЬНІ ПРОЦЕСУАЛЬНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ОЗНАКИ, ХАРАКТЕР, СИСТЕМА ТА ЕЛЕМЕНТИ
3.1. Поняття нотаріальних процесуальних відносин, ознаки, характер та система
Перед розкриттям сутності, системи та структури нотаріальних процесуальних відносин вважаємо доцільним звернутися до теорії цивільного процесу, який є універсальним щодо всіх інших цивілістичних процесів, базисом для розробки їх теоретичних моделей.
Порівняно з нотаріальним процесом, де лише деякими ученими приділяється достатньо уваги процесуальним правовідносинам, в теорії цивільного процесу вони досліджуються давно, оскільки завдяки їх розвитку вдосконалюється процедура розгляду цивільних справ у судах. Так, український учений М. Й. Штефан зазначав, що вони обумовлюються дією норм цивільного процесуального права, які впливають на поведінку осіб шляхом закріплення сукупності кореспондуючих між собою суб'єктивних цивільних процесуальних прав і обов'язків суду та учасників процесу, реалізація яких спричинює виникнення, розвиток і припинення цього виду правовідносин. Вони виникають на диспозитивній основі, внаслідок вольових дій осіб, які звертаються до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу і їхньою об'єктивною основою є матеріальні правовідносини2. Деякі російські вчені зазначали, що в судочинстві у конкретній справі виникає не одне складне комплексне правовідношення3, інші, доповнюючи та розвиваючи цю думку, вказували на те, що при розгляді цивільної справи має місце система численних процесуальних відносин між його суб'єктами за схемою - суд-позивач, суд-відповідач, суд-прокурор.
В сучасній доктрині цивільного процесу російські учені роблять акцент на цивільних процесуальних правовідносинам, адже вони є способами реалізації норм цивільного процесуального права та відображають динаміку процесу. Оскільки суд в органом, на який державою покладено обов'язок розглядати та вирішувати цивільні справи по суті, йому відведена керівна роль у процесі. Хоча суд наділений владними повноваженнями, характер цих повноважень не означає, що він є тільки носієм прав, а інші учасники процесу - носіями обов'язків. Інтереси суду як головного суб'єкта процесуальних правовідносин не суперечать інтересам інших учасників цих правовідносин. Він сам
зацікавлений у найбільш повній реалізації процесуальних прав всіх суб'єктів цих відносин, оскільки це необхідно для правильного здійснення завдань правосуддя5.
Український учений А. Л. Паскар зазначає, що цивільні процесуальні відносини, які виникають між судом та іншими учасниками процесу, не є відносинами субординації. Всі суб'єкти цивільних процесуальних відносин перебувають у відносинах координації, оскільки взаємодіють між собою і взаємопов'язані правами та відповідними обов'язками. Закріплення на законодавчому рівні принципів диспозитивності (ст. 11 ЦПК), змагальності сторін (ст. 10 ЦПК) призвели сьогодні до втрати судом своєї активної ролі. Він керує ходом цивільного процесу та згідно ЦПК сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи, усуває Із судового розгляду все, що не має значення для справи (статті 10,160 ЦПК).
Сьогодні необхідно по-новому підходити до визначення характеру цивільних процесуальних відносин, на який накладають свій відбиток як принципи цивільного процесу, так й імперативно-диспозитивний метод правового регулювання, який притаманний цивільному процесу. Імперативні та диспозитивні основи цивільного процесу визначають характер цивільних процесуальних відносин, перебувають у діалектичній єдності, яка виявляється у їх взаємодії та взаємозалежності. Так, владні