Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012
.pdfЦю книгу представляє авторський колектив вчених новоствореної кафедри нотаріального та виконавчого процесу і адвокатури Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Вона є очевидним свідченням розвитку Київської наукової думки ученихпроцесуалістів у даній галузі знань. Нам не має потреби доводити переваги нашої школи, оскільки достатньо проаналізувати книги інших наукових шкіл, щоб впевнитися, що теорію нотаріального процесу на такому рівні не було досліджено ні в Україні, ні у інших країнах.
Витоки цієї праці можна знайти у монографії "Нотаріальний процес. Теоретичні основи", яка вийшла під моїм авторством у 2002 p., де вперше було поставлено питання про нотаріальний процес як самостійну галузь правової науки. Книга за вагомий внесок у розвиток процесуальних наук на V Всеукраїнському конкурсі "На краще юридичне видання" (2002-2003 p.p.) була удостоєна диплому Спілки юристів України, а серія книг "Процесуальні науки" - диплому Президії Національної академії наук України імені М.П. Василенка (2011 p.).
З часу видання даної монографії пройшло майже 10 років. Відбулися значні зміни як у матеріальному, так і процесуальному праві, у законодавстві про нотаріат. Тому нині необхідно на новому науковому рівні переосмислити сутність нотаріального процесу як одного із самостійних видів юрисдикційного процесу та назріла нагальна потреба удосконалити зазначену працю з урахуванням останніх досягнень наукової думки.
Потужний науковий потенціал авторів даного видання, які тривалий час викладають у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка нотаріальну науку, дав можливість розвинути та удосконалити теорію нотаріального процесу. У цій праці знайшла своє подальше втілення та розвиток запропонована свого часу теоретична модель нотаріального процесу, класифікація його проваджень, стадій, суб'єктів нотаріального процесу тощо. Сьогодні можна стверджувати, що виник новий інститут нотаріального процесу - теорія доказів та доказування, оскільки до останнього часу процес доказування в нотаріальному процесі сприймали лише як чітко регламентований законом перелік необхідних документів, які надаються нотаріусу для вчинення нотаріальної дії.
Як керівник авторського колективу можу засвідчити, що при створенні цієї книги намагалася не рецензувати матеріал авторів, а створювала умови для їх натхненної та самостійної праці.
Хочу подякувати своїм колегам - членам кафедри за участь у створенні цієї книги, за їх розуміння, підтримку та той вклад, який вони вносять у розвиток нотаріальної науки, за ті безсонні ночі, які вони подумки разом зі мною, провели кожний за своїм письмовим столом, розуміючи, що без професійних знань нині не можна говорити про майбутнє нашої держави.
Для скептиків і опонентів, які не здатні сприйняти нову книгу без критики, зауважу, що ми раді будемо почути їх обгрунтовані зауваження, які мають бути спрямовані на поліпшення наукової думки.
Не зважаючи на критику, не сприйняття авторських наукових концепцій нотаріальний процес існує і розвивається. Порівнюючи теорію нотаріального процесу з іншими галузями правової науки, можна пересвідчитися, що обсяг І якість наукової інформації, присвяченої нотаріальному процесу, значно перевищує інформацію в деяких інших галузях правової науки, які офіційно визнані такими. Але офіційне визнання
нотаріального процесу не потребується для тих, хто розуміє значення цієї науки як для фахівців, так і пересічних громадян - користувачів нотаріальних послуг.
На жаль, останнім часом з'являється багато "авторів", які без будь-яких попередніх досліджень беруться за написання книг з нотаріату і тим самим нівелюють розуміння даної процесуальної матерії. Однак, сподіваємося, що наш читач пересвідчився в очевидних речах - товарів багато, а їх вибір має бути правильним ....
Сьогодні об'єктивно можна стверджувати, що не зважаючи на теоретичний характер досліджень, книги з нотаріального процесу користуються значним попитом у практикуючих нотаріусів, яким доволі часто потрібно діяти у межах аналогії закону та права, а також і у інших фахівців.
Авторський колектив цією книгою стверджує, що ми не зупинилися, ми постійно працюємо над вдосконаленням своїх знань і навичок та готові поділитися своїм досвідом з нашими учнями та колегами.
Шановні читачі! Шукайте себе, користуйтеся свободою досліджувати, вивчати, оцінювати, набувати нового досвіду та розуміння явищ. Інакше наша цивілізація зачахне і зникне.
І. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА
РОЗДІЛ 1. ТЕОРЕТИЧНІ ОСНОВИ НОТАРІАЛЬНОГО ПРОЦЕСУ, ЙОГО ПОНЯТІЙНИЙ АПАРАТ, ФУНКЦІЇ ТА СКЛАДОВІ
1.1. Поняття "нотаріальний процес", "нотаріальна процедура", "нотаріальне провадження", "нотаріальна дія" та їх співвідношення
Державне значення нотаріальної діяльності виявляється у тих правових наслідках, які виникають після оформлення нотаріального акта і зумовлені потребою у гарантованому державою порядку зафіксувати безспірні права та факти з метою надання їм, згідно зі ст. 1 Закону України "Про нотаріат", юридичної вірогідності (достовірності). Як бачимо, процесуальна діяльність нотаріусів та інших осіб, які уповноважені державою на вчинення нотаріальних дій, має здійснюватися у певному встановленому державою порядку і підпорядковуватися визначеним законодавством правам та обов'язкам осіб на кожному етапі розвитку таких відносин.
Враховуючи, що остаточною метою звернення до нотаріальних органів є нотаріальний акт, який виготовляється відповідно до вимог законодавства та з яким пов'язуються відповідні правові властивості нотаріальної процедури (статті 219, 220 ЦК), то й сам нотаріальний процес набуває ознак юрисдикційного, що дає можливість порівнювати Його з цивільним процесом. Але порівняльний аналіз цивільного та нотаріального процесів свідчить про недосконалість розвитку останнього, оскільки для цивільного процесу характерними є чітко встановлені Цивільним процесуальним кодексом (далі - ЩІК) стадії, права та обов'язки суб'єктів на кожній стадії розвитку цивільних процесуальних відносин тощо. У той же час, в сучасному нотаріальному процесі лише формулюється понятійний апарат, тому в його теорії слід визначити певні поняття, закріпити за ними відповідне значення й застосовувати їх адекватно змісту.
Хоча законодавство про нотаріат України не оперує такими термінами, як "нотаріальний процес" та "нотаріальна процедура", вчені, які займаються дослідженням проблем нотаріату, давно підняли ці питання у своїх наукових працях1. Проте необхідний час для широкого сприйняття запропонованих концепцій. Сьогодні вже можна говорити про те, що науковці використовують певну термінологію. Але для того, щоб спиратися на поняття, запропоновані ученими в галузі нотаріального процесу, та оперувати ними, слід обґрунтувати необхідність їх введення у практику та закріплення в законодавстві.
Поняття "нотаріальний процес" і "нотаріальна процедура" та їх співвідношення
Насамперед слід зупинитися на таких основних поняттях як "нотаріальний процес" та "нотаріальна процедура". їх розкриття дасть можливість на якісно новому, теоретичному рівні зрозуміти процесуальну природу нотаріату як органу безспірної юрисдикції, який спирається на певний порядок діяльності уповноважених осіб із вчинення нотаріальних проваджень.
Особливо складним на сьогодні є питання щодо розмежування взагалі понять "процес" та "процедура", та й думки учених щодо цього питання різняться. Так, 1-М. Матузов відокремлює правові процедури від судових процесів і зазначає: "Процедури застосовуються в несудових неюрисдикційних провадженнях: в законотворчій діяльності, виборах депутатів, призначенні на посаду громадян... В більшості випадків для цього достатньо реалізації тільки диспозицій, але не санкцій відповідних норм права. Процедурні норми насамперед звернені до органів та установ представницької і виконавчої влади"2.
Позиція М.Я. Масленнікова зводиться до того, що адміністративно-юрисдикційний процес розглядається в його класичній триєдності: як сукупність процесуально-правових норм, як сукупність складових його проваджень і як власне процедурні і процесуальні дії його суб'єктів". При цьому межа між процедурними та процесуальними діями, на думку цього ученого, полягає не у належності до діяльності судових або адміністративних органів, а в чіткості їх регламентації та в тому, що процедурні дії е складовою процесу. Так, він визнає, що процедурою є порядок повідомлення учасників про час та місце розгляду конкретної справи, негайне проголошення рішення, що є характерним для адміністративного та судового процесів4.
Щодо нотаріального процесу, то В.В. Баранкова вважає: "Нотаріальний процес - діяльність, безпосередньо пов'язана з необхідністю використання різних методів і засобів юридичної техніки. В нотаріальному процесі існує система вимог, що пред'являються до нотаріального провадження, які містяться в Правилах ведення нотаріального діловодства.... Оскільки нотаріальний процес - різновид юридичного процесу і зводиться до передбаченого законом порядку здійснення нотаріальних дій, він характеризується складним структурним змістом. Елементами нотаріального процесу є його суб'єкти, стадії та провадження, які дозволяють окреслити межі в просторі і часі та предметний склад цієї форми діяльності".
До дослідження нотаріального процесу та нотаріальної процедури спонукають також роботи Ю. І. Мельниковаі Л.С.Самсонової, у яких йдеться про необхідність розмежування цивільної процедури та процесу6.
Особливий інтерес з цього приводу викликають роботи H.A. Чечиної та М.К. Юкова, але в контексті їх можливого застосування до нотаріальних правовідносин.
З метою визначення сутності понять "процес" і "процедура" та їх співвідношення слід розглянути такі варіанти:
1)можливості ототожнення процесу та процедури;
2)можливості поглинання одним, більш ширшим поняттям, іншого.
Щодо першого варіанту, то Б.М.Лазарев, не ототожнює терміни "процедура", "процес", "процесуальне провадження".
Щодо другого, то багато учених вважають процедуру ширшим поняттям, яке має поглинати процес. Так, В.В.Копєйчиков зазначав: "Усі приписи процесуальних норм мають процедурний характер. ... Відтак, приписи процесуальних норм виступають завжди як категоричне веління щодо суб'єктів, які уповноважені організовувати правозастосовчий процес, і можуть містити диспозитивні засади щодо зацікавлених учасників правозастосовчого процесу".
Крім того, Б.М.Лазарев підкреслював значення встановлення процедур правовими нормами, що забезпечує перетворення їх в "юридичний елемент правопорядку". Він зазначає, що правові норми, які закріплюють та встановлюють процедури, І в той же час містять ідеальні моделі процесу, є процедурними, а отже, і процесуальними10. Проте таку позицію можна правильно застосовувати у разі, якщо визначений законодавством порядок здійснення будь-яких дій слід визнати певною догмою, "відійти"від якої не може жоден із суб'єктів. Але, як свідчить судова практика, навіть нормативно закріплена процедура вчинення виконавчих дій (так само й нотаріальних дій. - С.Ф.) може бути визнана недійсною, а тому не може вважатись догмою, лише на базі якої мають реалізуватися права суб'єктів, а тим більше ідеальною.
Стабільність будь-якої процедури, зокрема й нотаріальної, залежатиме від її досконалості, що зумовлюється тривалістю її застосування або "випробуванням у дії". Тому процедурні норми Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 р. (надалі - Порядок) мають узгоджуватися з нормами, що регламентують матеріальні права. Якщо ж цього не відбудеться, то виникне необхідність внесення відповідних змін, і відповідною стабільністю (не кажучи вже про ідеальність) щодо інших норм такий Закон не відрізнятиметься.
Але основою для існування процедури, зокрема й нотаріальної, є об'єктивний і правомірний характер, коли при її застосуванні не будуть порушуватися права осіб. Якщо такі правопорушення існуватимуть, то реальна поведінка суб'єктів правовідносин буде відрізнятися від встановленої законом або суб'єкти {наприклад, при визнанні нотаріально посвідченого договору недійсним) намагатимуться її змінити чи скасувати.
Крім того, нотаріус вправі діяти не тільки в межах певної процедури, а й виходити за її межі, якщо такі дії не суперечитимуть закону та його діями не будуть порушені права інших осіб. Так, ч. 8 ст. 8 ЩІК України передбачено: якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад законодавства (аналогія праву).
Думки учених-процесуалістів щодо можливості застосування аналогії процесуального закону розділилися12. Науковці, які займаються проблемами матеріального права, вважають: можлива лише аналогія щодо матеріальних галузей права. Автор підтримує
думку вчених про можливість застосування аналогії процесуальних норм. При цьому вважає: незалежно від того чи закріплено офіційно в окремій нормі положення про можливість аналогії процесуального закону, зокрема й у нотаріальному процесі, вона існує. Візьмемо для прикладу ч. 2 ст. 102 Закону України "Про нотаріат", де йдеться про те, що дії нотаріусів щодо забезпечення доказів, необхідних для ведення справ в органах іноземних держав, провадяться відповідно до цивільного процесуального законодавства України. Як бачимо, сам законодавець передбачає таку аналогію навіть на міжгалузевому рівні. Це ще раз свідчить про те, що не всі реальні процеси можливо охопити процедурою. Але головне тут те, що він відбувається під контролем уповноваженої державою особи, наприклад нотаріуса, який наділений повноваженнями на реалізацію такої процедури. Слід зазначити, що суспільні відносини у своєму розвитку випереджатимуть і не завжди потраплять до визначеної законом процедури.
При цьому у правовій науці вже давно застосовуються поняття "цивільний процес", "адміністративний процес" у широкому значенні певної галузі знань, яка досліджує діяльність уповноважених осіб, що змушує надати терміну "процедура" меншого значення як певного визначеного законодавством порядку діяльності уповноваженої особи.
Отже, якщо процедура - це статична норма, а процесуальна діяльність - її динамічний критерій, то останній має постійно перевіряти нотаріальну процедуру на відповідність її потребам окремих осіб і суспільства. Як бачимо, відбувається взаємний вплив процедури на правильність діяльності нотаріусів, що має контролюватися органами юстиції, судом, прокуратурою та іншими державними органами. Водночас нотаріуси, вчиняючи нотаріальні дії, мають постійно "перевіряти" процедуру на її "дієздатність" в конкретних умовах та позитивно впливати на її вдосконалення відповідно до потреб охорони і захисту інтересів всіх суб'єктів, зокрема й державних.
Будь-яка процедура повинна мати певні межі. Щодо нотаріальної процедури, то вона має забезпечувати юридичну вірогідність (достовірність) вчинюваним нотаріальним діям. Отже, її межі мають бути законодавчо закріплені. Одночасно невпинний розвиток суспільства визначає необхідність постійного контролю за межами дії нотаріального процесуального порядку, розробки конкретних механізмів здійснення нотаріального процесу, прогнозування його розвитку, вдосконалення нормативної бази. Всі ці завдання неможливо виконати без наукового аналізу проблемних питань та контролю з боку державних органів за правильністю вчинення нотаріальних проваджень. Це положення, зокрема, спонукає науковців не тільки адаптувати процеси до чинного законодавства, а й прогнозувати розвиток процедури з метою подальшого закріплення новітніх концепцій в законодавстві.
Під час вчинення нотаріального провадження особа може здійснити правопорушення, яке, зрозуміло, не регламентується нормами законодавства про нотаріат, а це вже є реальним відходом від однієї визначеної законом процедури до іншої. Отже, у майбутньому необхідно здійснювати порівняння визначеної законодавством поведінки суб'єктів (процедури) і реальної для того, щоб кваліфікувати дії як певні порушення. Так, при вчиненні нотаріусом або суб'єктом нотаріальних правовідносин дій, не регламентованих нотаріальним законодавством, може виникнути спір, який може стати предметом розгляду судом. Отже, дія і її регламентація законом можуть відрізнятися, що свідчить про необхідність в деяких випадках порівнювати їх як відносно самостійні юридичні категорії.
Отже, для нотаріальної науки та практики необхідними е закріплення двох відносно самостійних понять "нотаріальний процес" і "нотаріальна процедура", які будуть відрізняти реальну поведінку суб'єктів від законодавчо регламентованої. Такі ж аспекти,
безумовно, мають істотне значення для нотаріальної науки, якій також потрібен свій понятійний апарат, щоб науковці на належному рівні могли моделювати теоретичні основи нотаріального процесу. Саме на процедуру покладається завдання визначити варіанти правомірної поведінки, а також наділити суб'єктів повноваженнями діяти в них певним передбаченим законом способом або навіть за декількома можливими варіантами правомірної поведінки. Саме так встановлюється загальний порядок вчинення нотаріальних дій. Але в багатьох випадках саме реальні дії суб'єктів правовідносин цікавлять як правову науку, так і уповноважених з перевірки законності дій суб'єктів осіб.
Наприклад, нотаріус посвідчив договір дарування будинку. Але пізніше було встановлено, що дарувальник знаходився під впливом насильства (ст. 231 ЦК). Виходячи з процедури встановлення нотаріусом дійсних намірів сторін на вчинення правочину, що передбачена ст. 44 Закону "Про нотаріат", нотаріус не здатний був реально встановити цю обставину. За таких умов не тільки договір має визнаватися недійсним, а й увесь процес його посвідчення. Але процедура посвідчення цього правочину не може визнаватися недійсною, оскільки розрахована на правомірне посвідчення правочинів і не здатна врахувати кримінальні обставини, за яких відбулося посвідчення даного договору. У такому разі мають пропонуватися лише шляхи її удосконалення.
У той же час, якщо нотаріусом був посвідчений договір щодо особи, яка знаходилася в стані алкогольного або наркотичного сп'яніння, або особа повідомила про певний тиск на неї (їй погрожували родичі обдарованого), то винним слід вважати нотаріуса, а не процедуру посвідчення правочину. Тобто реальна поведінка і навіть стан особи - це фактичні конкретні обставини, які мають враховуватися нотаріусом при вирішенні питання про можливість вчинення правочину і випадки їх встановлення мають регламентуватися загальним або спеціальним порядком вчинення нотаріальних проваджень. У даному випадку нотаріус, згідно ст. 49 Закону, повинен відмовити такій особі у посвідченні договору.
Отже, під нотаріальною процедурою слід розуміти сукупність визначених законом норм, які регулюють послідовність, можливі варіанти поведінки суб'єктів в нотаріальних правовідносинах, загальні і конкретні умови вчинення нотаріальних дій (проваджень), а також права та обов'язки суб'єктів нотаріального процесу при вчиненні тих чи інших дій.
При цьому основна увага має бути сконцентрована на регламентації повноважень осіб, які наділені компетенцією на вчинення нотаріальних проваджень. Наприклад, в нотаріальному порядку може здійснюватися перехід прав власності від однієї особи до іншої як на нерухоме, так і рухоме майно шляхом посвідчення договору чи у порядку спадкування. Тому правове значення нотаріального процесу впливає на його сприйняття як вагомого юридичного процесу, що має здійснюватися відповідно до визначеної Законом процедури та згідно інших вимог законодавства.
У свою чергу, нотаріальна процедура складається із загального порядку і спеціальних правил вчинення нотаріальних проваджень, до яких можна віднести як загальні правила вчинення нотаріальних дій (проваджень) - гл. 4 розд. III Закону, Основних правил посвідчення правочинів - гл. 5 розд. III Закону так і особливих (специфічних) правил посвідчення окремих видів договорів, наприклад шлюбного договору, заповіту подружжя тощо.
Щодо нотаріального процесу, то на даній стадії дослідження під ним слід розуміти сукупність реальних дій суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин.
З юридичної практики випливає, що більшість процесів відповідає процедурі їх вчинення, оскільки більшість посвідчених в нотаріальному порядку правочинів не визнаються недійсними і більшість дій нотаріусів не оскаржується, а тому нотаріальний процес у більшості випадків загалом збігається з процедурою його вчинення. Однак для нотаріальної науки це лише окремий випадок, а не загальне правило, оскільки інший висновок буде суперечити природі будь-яких процесів, існування яких неможливе без постійного їх удосконалення й адаптації до реальних та конкретних взаємовідносин.
Визначення поняття "нотаріальне провадження"
Законодавство про нотаріат не застосовує поняття "провадження", а сучасна законодавча термінологія змістом нотаріальної діяльності визначає нотаріальну дію. Поняття "нотаріальна дія" має застосування у статтях 1,7,8,9,34 Закону України "Про нотаріат". Але якщо ми звернемося до аналізу сутності та порядку такого нотаріального провадження як вжиття заходів щодо охорони спадкового майна (п. 2 ч. 1 ст. 34 Закону), то дійдемо висновку, що вживане законодавцем поняття "нотаріальна дія" не дозволяє визначити поняття "опис майна", "передача його на зберігання" тощо, які при застосованій у Законі термінології за логікою можуть називатися лише як піддії або окремі рухи.
Отже, поняття "нотаріальна дія" не обґрунтовано спрощує нотаріальну діяльність, не дозволяє говорити про стадії нотаріального процесу, окремі елементи діяльності нотаріусів тощо. У зв'язку з цим виникає необхідність введення ширшого за значенням та обсягом поняття "нотаріальне провадження", складовими якого й будуть окремі процесуальні дії. У той же час правила вчинення нотаріальних проваджень у сукупності складатимуть нотаріальну процедуру.
З точки зору складових нотаріального процесу нотаріальне провадження - це сукупність окремих процесуальних дій, які вчинюються нотаріусом або іншою уповноваженою на вчинення нотаріальних дій особою у визначеній законом послідовності на кожній стадії (етапі) нотаріального процесу.
Наприклад, у поняття нотаріальне провадження з посвідчення договору увійде: перша дія - встановлення нотаріусом осіб, які звернулися за вчиненням договору;
друга дія - перевірка їх дієздатності та правоздатності;
третя дія - перевірка повноважень представника, якщо договір посвідчується через представника;
четверта дія - перевірка документів, поданих сторонами тощо.
Ця діяльність має здійснюватися нотаріусом на підготовчій стадії нотаріального процесу.
Далі йде стадія безпосереднього вчинення нотаріальної дії, тобто нотаріус має вчинити низку дій, які в остаточному рахунку закінчаться видачею сторонам нотаріально оформленого договору. До таких дій належать:
- роз'яснення сторонам їх процесуальних прав та обов'язків; . - роз'яснення сутності правочину та наслідків його вчинення (роз'яснення змісту норм матеріального права, у яких даний договір регламентовано);
- перевірка волевиявлення сторін та встановлення наміру вчинити даний правочин.
Але якщо ми звернемося до Закону та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, то побачимо, що процедура діяльності нотаріуса щодо посвідчення правочину викладена безсистемно, тобто без урахування стадій процесу. Так, в одній нормі, а саме у ст. 44 Закону, поєднані загальні правила вчинення нотаріальних дій, які стосуються визначення обсягу цивільне! дієздатності фізичних осіб, і перевірка цивільної правоздатності та дієздатності юридичних осіб, перевірка повноважень представника фізичної або юридичної особи та спеціальне правило, яке стосується правочинів, зокрема, встановлення намірів сторін вчинити правочин (посвідчити договір). Така норма (тобто одна стаття) досить важко сприймається з точки зору законодавчої техніки, оскільки регламентує процедуру діяльності нотаріуса не послідовно та відповідно до стадій нотаріального процесу, а хаотично, "перестрибуючи" ці стадії та змішує у собі 13 (тринадцять) частин. Зміст такої норми суперечить теорії нотаріального процесу. З точки зору законодавчої техніки, її слід було б розбити на три норми: у першій статті має бути закріплено процедуру встановлення особи і визначення нотаріусом обсягу цивільної дієздатності фізичних осіб та перевірка цивільної правоздатності й дієздатності юридичних осіб, тобто норма, яка має відношення до загальних правил нотаріального процесу (статті 43,44 гл. 4 розд. Ш Закону); у другій нормі мають бути закріплені правила перевірки нотаріусом повноважень представника фізичної або юридичної особи (ст. 43 Закону). Така норма також має безпосереднє відношення до загальних правил вчинення нотаріальних дій (гл. 4 розд. Ш Закону); у третій статті мають бути закріплені правила перевірки та встановлення нотаріусом намірів сторін на вчинення правочину, що мають відношення до основних правил посвідчення правочинів (гл. 5 розд. Ш Закону).
Отже, наведений нами аналіз ст. 44 Закону дає підстави говорити про необхідність розробки понятійного апарату та його законодавчого закріплення у Загальних положеннях Закону України "Про нотаріат".
Враховуючи те, що суб'єктами нотаріального процесу, крім нотаріуса, є особи, які звернулися до нього за вчиненням нотаріальної дії, а також особи, які сприяють нотаріусу у її вчиненні, нотаріальне провадження слід розглядати як сукупність послідовно вчинюваних, відповідно до вимог законодавства, нотаріусом та особами, які беруть у ньому участь, процесуальних дій, що мають юридичне значення, з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності).
Щодо нотаріальної дії, то це окрема дія нотаріуса або іншої повноважної особи, яка визначається окремим змістом і є складовою провадження або процесу оформлення провадження.
Отже, нотаріальний процес - це сукупність вчинюваних нотаріальних дій, якщо за однією заявою вчиняється одне провадження, та нотаріально-процесуальних правовідносин, які виникають під час вчинення нотаріального провадження.
Нотаріальний процес можна також розглядати як сукупність декількох нотаріальних проваджень, якщо вони об'єднані в одне провадження.
Наприклад, нотаріальний процес щодо спадкування майна (в широкому розумінні) може включати такі провадження (нотаріальні дії згідно ст. 34 Закону України "Про нотаріат"):
1) розкриття та оголошення секретного заповіту (п. 4 гл. З Порядку);
2)передача заяви фізичним та юридичним особам про відкриття спадщини - п.17 ст. 34 Закону;
3)вжиття заходів до охорони спадкового майна - п. 2 ст. 34 Закону;
4)видача свідоцтва на частку в спільному майні подружжя у разі смерті одного із них - п. 4 ст. 34 Закону;
5)видача свідоцтва про право на спадщину - п. 3 ст. 34 Закону.
Отже, у широкому сенсі під нотаріальним процесом слід розуміти юрисдикційну діяльність уповноважених державою осіб, яка здійснюється відповідно до визначеної законом процедури та інших вимог законодавства України із захисту і охорони безспірних прав та інтересів як фізичних, юридичних осіб, так і держави.
1.2. Теорія нотаріального процесу (наука про нотаріальний процес) та її складові
Питання науки про нотаріат як складової загальної науки про право автор досліджує з 1997 р.18, а системно результати досліджень були викладені у багатьох наукових джерелах.
Під наукою про нотаріат слід розуміти комплексну галузь правової науки, яка базується на законодавстві України та міжнародному праві, досягненнях інших країн у цій галузі, вивчає аналізує структуру нотаріальних органів, нотаріальну процедуру та практику, робить прогнози розвитку та пропозицій щодо втілення наукових висновків до законодавства про нотаріат, а також досліджує історію розвитку нотаріального процесу та зв'язки з іншими галузями права.
Звідси випливає, що теорія нотаріального процесу - це підгалузь науки про нотаріат. Хоча слід звернути увагу на те, що такий поділ інформації є умовним і підпорядковується доктрині теорії держави і права: галузь, підгалузь, інститут, норма. Будь-яка галузь правової науки лише умовно може вважатися самостійною, оскільки вся правова інформація взаємопов'язана і багато досліджень сьогодні спрямовується на аналіз міжгалузевого простору, де утворюються істотні прогалини та колізії саме внаслідок такого поділу. Доволі часто науковці роблять істотні помилки, якщо беруть за основу норми законодавства і слідують за його напрямами. Деякі учені вважають оскарження нотаріальних дій на підставі ст. 50 Закону "Про нотаріат" стадією нотаріального процесу, хоча воно є предметом розгляду суду* Тому доволі часто буває важко відрізнити, до якої галузі права належить той чи інший блок інформації, особливо, якщо йдеться про комплексні галузі права, до яких належить нотаріальний та цивільний процеси. Зрозуміло, що після розгляду справи судом рішення про правомірність або незаконність дій нотаріуса матиме вплив на теорію нотаріального процесу, але сама процедура розгляду даної категорії справ не може ототожнюватися з нотаріальним процесом.
Сьогодні можна об'єктивно констатувати, що має місце значний блок інформації, який необхідно досліджувати, адже існують істотні проблеми на практиці та в законодавстві, що регламентує організацію і процедуру нотаріальної діяльності.
Теорія нотаріального процесу являє собою відносно самостійну сукупність інформації про:
. - відносини, які складаються у нотаріальному процесі та їх суб'єктів (нотаріальні процесуальні відносини);
-умови здійснення нотаріального процесу (провадження, етапи, стадії) та властиві йому принципи;
-процедуру вчинення нотаріальних проваджень. Щодо системи теорії нотаріального процесу, то під нею слід розуміти весь комплекс різноманітної інформації, думок, гіпотез тощо, які були викладені на паперових або електронних носіях та систематизовані в законодавстві, інших нормативних або підзаконних актах, дисертаціях, монографіях, підручниках, навчальних посібниках, зареєстровані як винаходи, що стосуються даної сфери знань. Більше того, сьогодні можна говорити й про те, що теорія нотаріального процесу має надавати відомості не тільки щодо оприлюдненої інформації, а й вирішувати поставлені суспільством питання тощо. Система теорії нотаріального процесу нагадує таблицю Менделєєва, у якій вже є виявлені елементи, але існують прогалини, які з часом мають усуватися. Наприклад, можна погодитися з ученими, які виявили відсутність процесуального зв'язку між діяльністю нотаріусів та консулів України, і це незважаючи на те, що вони виконують одну державну функцію, а також вжиття заходів щодо охорони спадкового майна може відбуватися не тільки на території України, а й за кордоном. Тому у ст. 60 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси мають наділятися повноваженнями давати доручення для вжиття відповідних заходів щодо охорони спадкового майна не тільки іншим нотаріусам та посадовим особам органів місцевого самоврядування, а й консулам. Перелік пропозицій з удосконалення теорії нотаріального процесу важко сформулювати, якщо не брати до уваги те положення, що теоретичні гіпотези учених мають створити комплексну й обґрунтовану базу інформації, яка даватиме відповіді на всі запитання, що виникають при реалізації громадянами їхніх прав.
Отже, систематизація інформації може відбуватися не тільки за формальними ознаками, якщо вона вже має місце в нормативних актах, а й зумовлюватися потребами суспільних відносин, комплексним викладенням нотаріальних послуг в тій чи іншій сфері взаємовідносин. Наприклад, це мало місце щодо сімейних16, спадкових правовідносин17 тощо. Отже, систематизація інформації дозволить виявити ті прогалини в теорії нотаріального процесу, які потрібно заповнити необхідними відомостями. Наприклад, після смерті іноземного громадянина, який придбав квартиру в Україні, спадщина має відкриватися за місцем його проживання, тобто в іноземній країні. Але іноземний нотаріус не вправі видавати свідоцтво про право на спадщину на об'єкт нерухомості, який знаходиться в Україні. Аналогічна проблема може виникнути й щодо прав громадян України на об'єкти нерухомості за кордоном. Як має вирішуватися така правова ситуація? Однозначної відповіді на це запитання не існує. Тому саме в межах теорії нотаріального процесу мають досліджуватися такі проблемні питання, оскільки значна міграція населення неодмінно збільшуватиме кількість справ з іноземним елементом.
Одним із важливіших елементів теорії нотаріального процесу слід вважати понятійний апарат, який дозволяє будувати цілісні наукові концепції так, щоб вони спиралися на загальноприйняту термінологію, зрозумілу всім фахівцям.
Елементами теорії нотаріального процесу е також теорії, концепції - специфічні елементи предмета даної науки, що, з одного боку, є результатом пізнання, і з іншого - об'єктом вивчення на новому етапі пізнавальної діяльності науковців. На жаль, сучасний стан розвитку нотаріальної справи далекий від бажаного, в багатьох випадках і нотаріуси виконують свої повноваження доволі "шаблонно", що можна пояснити багатьма обставинами. Зокрема, слід зважати на те, що пересічні громадяни не знають, як краще