Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012

1.Суб'єктним складом: особи, які вчиняють нотаріальні провадження з наданими їм повноваженнями; особи, які звернулись за вчиненням нотаріальних дій; особи, які сприяють вчиненню нотаріального провадження.

2.Характером існуючих між суб'єктами суспільних правовідносин, серед яких слід виділити:

-правовідносини зовнішнього характеру: нотаріус - зацікавлена у вчиненні нотаріального провадження особа;

-внутрішні відносини в структурі нотаріальних органів;

-адміністративні відносини між структурою нотаріату та іншими державними органами. 3. Реальною поведінкою суб'єктів нотаріальних правовідносин, яку слід поділяти на:

-правомірну поведінку (правомірні дії), яка чітко відповідає встановленим у законодавстві про нотаріат нормам;

-неправомірну - ту, яка не відповідає таким нормам і потребує розвитку нотаріального законодавства;

-яка кваліфікується за нормами інших галузей права, наприклад, та, яка підпадає під ознаки адміністративного, кримінального права.

4. Фактичними ситуаціями, на які впливають юридичні обставини, пов'язані з подіями та станом (за юридичними фактами, які не залежать від волі суб'єктів нотаріальних правовідносин).

Отже, предметом теорії нотаріального процесу є процесуальна діяльність учасників нотаріального процесу, яка включає їхні процесуальні права та обов'язки, а також дії з їх реалізації, які мають відповідати встановленій процедурі.

Щодо методу правового регулювання суспільних відносин нормами нотаріальної процедури, то тут не існує єдиної позиції серед науковців. Наприклад, В.В. Комаровим дається таке визначення і виділяються такі основні концепції методу правового регулювання: "Метод правового регулювання - це засоби, способи; прийоми, використовувані при правовому регулюванні певного якісно своєрідного виду суспільних відносин. У теорії цивільного процесуального права це положення конкретизоване, і під методом правового регулювання розуміють правовий режим36. До елементів методу процесуального правового регулювання відносяться: а) загальне юридичне положення сторін (правосуб'єктність); б) юридичні факти; в) зміст правових відносин; г) санкції; д) процесуальна форма". Загальний підхід до визначення методу правового регулювання, запропонований В.В. Комаровим та В.В. Баранковою слід визнати правильним. Але мотивація висновків, зроблених В.В. Баранковою, на нашу думку, потребує уточнення. Так, вона зазначає, що санкції та їх специфіка є елементом методу процесуального (нотаріального) правового регулювання та в основному не відрізняються від цивільнопроцесуальних, оскільки загальне юридичне положення суб'єктів при здійсненні правосуддя та нотаріальної діяльності практично збігається. З таким висновком важко погодитись, оскільки процесуальний статус судді, як наділеного державою владою обов'язкового суб'єкта цивільного процесу, і повноваження нотаріуса суттєво відрізняються хоча б за такими заходами відповідальності (санкціями), як адміністративна

відповідальність за неповагу до суду, видалення із залу судового засідання (ст. 92 ЦПК), вилучення суддею доказів (ст. 93 ЦПК), привід свідка (ст. 94 ЦПК), кримінальна відповідальність свідків тощо. Саме на підставі існування владних повноважень у суду метод правового регулювання цивільного процесуального права визначається як імперативно-диспозитивний'38.

Отже, метод правового регулювання нотаріального процесу слід визначити як диспозитивно-санкціонований. Цю позицію можна аргументувати тим, що для відкриття нотаріального провадження вирішальне значення має особиста ініціатива особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії. Слід також зазначити, що в деяких випадках на неї покладається обов'язок звернення до нотаріального провадження не тільки в силу її волевиявлення, але й у разі, якщо законодавством передбачена обов'язкова нотаріальна форма посвідчення правочинів. Законом також визначені відповідні правові та процесуальні наслідки, якщо особа не виконає норми закону. Так, статтями 219, 220 ЦК передбачено визнання правочину недійсним у разі недотримання умови щодо обов'язковості його нотаріальної форми. Однак і в цьому випадку закон спонукає особу до звернення до нотаріуса, але остаточне рішення залежить від особи і судова практика свідчить, що вимоги закону не завжди виконуються нею.

При цьому не слід ототожнювати можливість звернення до нотаріального провадження з обов'язком нотаріуса щодо його вчинення. Так, для цього нотаріус зобов'язаний перевірити відповідність вимоги заявника нормам права, тобто чинним нормативним актам, що визначають законність такої вимоги (ч. 1. ст. 49 Закону України "Про нотаріат"). Лише у разі позитивної оцінки ним такого звернення він може вчинити нотаріальні дії. У разі незаконної відмови нотаріуса вчинити їх особі гарантується право на оскарження такої відмови до суду (ст. 50 Закону України "Про нотаріат"). У випадку задоволення скарги суд ухвалює рішення, яким зобов'язує нотаріуса чи посадову особу, яка вчиняє нотаріальні дії, вчинити нотаріальну дію (ст. 14 ЦПК).

Отже, Закон України "Про нотаріат" і ЦПК України передбачають державно-владну реакцію на здійснення нотаріусом правопорушення. Це питання регулюється шляхом застосування відповідних санкцій, а саме: у разі здійснення нотаріусом під час вчинення нотаріальних дій правопорушень, які містять ознаки злочину, передбачено притягнення його до кримінальної відповідальності; у разі заподіяння шкоди недбалими або незаконними діями - відшкодування моральних та матеріальних збитків у повному обсязі; також можуть застосовуватися заходи дисциплінарної відповідальності - анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.

У цьому виявляється зв'язок між диспозитивністю та санкціонованістю, що, з одного боку, передбачає право особи на звернення до нотаріальних органів, з іншого - супроводжується обов'язком нотаріуса вчиняти лише санкціоновані державою нотаріальні дії у визначеному законом процесуальному порядку з дотриманням норм права. В іншому разі на нього покладається обов'язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, а також в окремих випадках повідомляти органи прокуратури, дізнання або слідства про порушення закону громадянами чи окремими посадовими особами, якщо він дізнався про це під час вчинення нотаріальної дії 39. Винятком є випадки, коли нотаріус може діяти в межах аналогії закону та праву.

1.5. Місце теорії нотаріального процесу в системі права України

З впевненістю можна стверджувати, що теорія нотаріального процесу нині посідає самостійне місце в системі права України, перебуваючи водночас у певних зв'язках з іншими його галузями.

Будучи процесуальною галуззю, вона тісно пов'язана з нормами матеріального права, зокрема цивільного, сімейного, земельного. Норми його реалізуються за допомогою нотаріальної процедури, яка уособлює дії суб'єктів нотаріального процесу, що є певним порядком вчинення нотаріальних дій, тобто посвідчення безспірних прав та фактів, які мають юридичне значення, з метою надання їм вірогідності (ст. 1 Закону України " Про нотаріат"). Так, посвідчуючи договір купівлі-продажу квартири, нотаріус за допомогою процедури фіксує вільне волевиявлення сторін на вчинення даного правочину, їх стан, з'ясовує істотні умови договору, перевіряє можливість посвідчення договору за наданими документами тощо. Зокрема, фіксується волевиявлення продавця на відчуження квартири, яка належить йому на праві приватної власності, за ціною та на умовах, узгоджених з покупцем. У свою чергу, покупець приймає квартиру у власність за ціною та умовами, узгодженими з продавцем. Таке волевиявлення фіксується у договорі, згідно з яким здійснюється перехід права власності від однієї особи до іншої. Такий перехід здійснюється законним шляхом, а безспірним правам сторін нотаріусом надано достовірність. Зовні посвідчення договору доволі проста процедура, оскільки внутрішнє напруження у кваліфікованого нотаріуса помітити неможливо. Але чим більша вартість об'єкта, тим більшою є його відповідальність. Це складна, відповідальна та скрупульозна робота, адже, у майбутньому сторони часто намагаються розірвати або визнати недійсним договір і звинуватити нотаріуса. Через це, теорія нотаріального процесу має базуватися не просто на нормах ЦК, а враховувати останні концепції учених, які займаються дослідженням норм матеріального права.

Теорія нотаріального процесу має зв'язки з цивільним і виконавчим процесами. Вони зумовлені багатьма аспектами. Зокрема, у Законі України "Про нотаріат" є норми, які мають відсилочний характер до ЦПК. Так, при забезпеченні доказів нотаріус за аналогією має керуватися нормами цього нормативного акту, єдиними підходами щодо призначення експертизи тощо. Про зв'язок між нотаріальним та виконавчим процесами свідчать положення ст. 17 Закону України "Про виконавче провадження", зокрема, що ДВС у примусовому порядку виконує виконавчі написи нотаріусів. Але це зв'язок між нормами законодавства, питання ж полягає в необхідності теоретичного аналізу зв'язків, які мають реально існувати та удосконалюватися. Так, ухвали суду про забезпечення позову можуть і повинні реєструватися нотаріусами і, на наш погляд, без звернення до державної виконавчої служби. Так само арешт об'єктів нерухомого майна, накладений державним виконавцем, має реєструватися нотаріусом. Більше того, ці органи і посадові особи повинні взаємодіяти на користь фізичних, юридичних осіб та держави.

Теорія нотаріального процесу має зв'язки і з іншими галузями права. Зв'язок діяльності нотаріуса з фінансовим правом виявляється у його повноваженнях щодо виконання функцій податкового агента, суб'єкта фінансового моніторингу, а також сплати державного мита за вчинення нотаріальних дій державними нотаріусами. Істотний вплив на діяльність нотаріуса, консула мають норми міжнародного та іноземного права (статті 98, 103 Закону України "Про нотаріат")40. Для нотаріальної діяльності важливе значення мають розробки в галузі криміналістичної ідентифікації й діагностики, криміналістичної експертизи й використання спеціальних знань, техніко-криміналістичних прийомів, способів, криміналістичного документознавстватощо41.

Кримінальний процес має також зв'язок з нотаріатом, коли йдеться про надання відомостей про вчинені нотаріальні дії, а також особливості вчинення таких слідчих дії, як виїмка документів на робочому місці нотаріуса, обшук його чи слідчі дії, які зводяться до обшуку приміщення, яке є його робочим місцем, участь нотаріуса у процесі призначення слідчим експертизи документів, що виходять від нотаріуса та за його підписом, допит його як свідка на попередньому слідстві чи у кримінальному судочинстві.

Перелік галузей, з якими нотаріальний процес має зв'язки, можна продовжувати, але є усі підстави визнати його самостійною галуззю на законодавчому рівні42.

Наше бачення цього питання нині підтверджено й Міністерством юстиції України у Концепції реформування органів нотаріату в Україні, затвердженої наказом міністра юстиції від 24 грудня 2010 р. № 3290/5.48. Згідно з розд. ПІ Концепції передбачено: внесення до класифікатора галузей права змін щодо виділення окремої галузі - нотаріального процесу.

Джерела теорії нотаріального процесу

Правовою основою нотаріату е Конституція України, яка закріплює низку важливих загальних положень, що мають принципове значення для нотаріату.

Конституція України проголосила перехід до формування вільної ринково-конкурентної економіки та демократичні принципи побудови державного устрою. Ці конституційні положення мають безпосередній зв'язок з нотаріатом, оскільки тепер підприємствами, землею можуть володіти не тільки держава, а й громадяни, юридичні особи, що зумовлює можливість переходу прав власності на такі об'єкти, що мають посвідчуватися в нотаріальному порядку. На підставі цього нотаріальна діяльність істотно ускладнилася, а вартість договорів, що посвідчуються у нотаріальному порядку, значно зросла, що вплинуло на рівень доходів нотаріусів і підняття престижу цієї професії.

Крім того, право на отримання кваліфікованої правової допомоги є одним із фундаментальних прав людини та громадянина, яке проголошено Конституцією. Так, ст. 8 передбачено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає за свою діяльність, утвердження та забезпечення прав і свобод людини є головним її обов'язком, а нотаріуси, як уповноважені нею на вчинення нотаріальних дій особи, зобов'язані цих положень дотримуватися у своїй діяльності. Щоб нотаріальна діяльність відповідала високій місії правоохоронного органу, має безперервно розвиватися теорія нотаріального процесу. Вона повинна випереджати зміни і доповнення до законодавства, щоб вони мали обґрунтований і позитивний зміст.

Законодавство про нотаріат - це структурована система правових норм, предметом регулювання яких є правовідносини, що виникають в організаційній побудові нотаріату, нотаріальному процесі та регламентують процедуру вчинення нотаріальних проваджень. До таких актів слід віднести спеціальні нормативні акти: Закон України "Про нотаріат", Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Положення про порядок учинення нотаріальних дій у дипломатичних представництвах та консульських установах тощо.

Джерелами теорії нотаріального процесу також є Цивільний кодекс, Сімейний кодекс, Земельний кодекс та інші систематизовані акти матеріального права, норми яких конкретизують і визначають завдання нотаріусів, а також реалізуються на підставі нотаріальної процедури.

На нотаріальний процес також здійснюють вплив укази та розпорядження Президента України, постанови Верховної Ради України, постанови та розпорядження Кабінету Міністрів України, накази міністра юстиції України, накази та інструкції інших міністерств та відомств, нормативні акти органів місцевого самоврядування.

На території Республіки Крим, крім зазначених вище джерел, чинним є законодавство Республіки Крим, яке також впливає на порядок здійснення нотаріального процесу.

Порядок вчинення нотаріальних проваджень посадовими особами консульських установ та дипломатичних представництв за кордоном визначаються консульськими конвенціями та міжнародними договорами. У деяких випадках нотаріуси при вчиненні нотаріальних дій мають застосовувати норми іноземного права (ст. 98 Закону), керуватися нормами міжнародного права (ст. 103 Закону та Закон України "Про міжнародне приватне право").

1.6. Аналогія закону та аналогія права в нотаріальному процесі

Багатьма вченими і практиками діяльність нотаріусів сприймається як формальна, нецікава і проста робота. З цим можна погодитися, коли спостерігаєш, як працює переважна більшість українських нотаріусів. З'ясувавши, який вид договору необхідно посвідчити, вони одразу починають заповнювати на комп'ютері шаблон договору. Бувають випадки і некомпетентної відмови у вчиненні нотаріальної дії.

Але можна і необхідно сприймати діяльність нотаріусів як творчу, якщо вони прагнуть надавати її на високому рівні. Спочатку необхідно вислухати фабулу справи, з якою звернулася людина, а потім запропонувати найкращий варіант реалізації особою її прав.

Наприклад, до одного із авторів звернувся його друг, який приїхав до Києва з іншого міста і попросив представляти його інтереси в суді. Для оформлення довіреності він звернувся до. нотаріуса. Нотаріус для посвідчення довіреності попросив надати ідентифікаційний код. Але людина не могла надати такий документ, оскільки залишила його за місцем свого проживання. Тоді нотаріус запропонував включити до довіреності пункт щодо отримання довіреною особою ідентифікаційного коду, що передбачало його відсутність у довірителя. Так був знайдений вихід із формально безвихідної ситуації і довіреність була посвідчена.

Доволі часто в нормативних актах робиться формальне узагальнення, яке не має відповідного правового сенсу. Так" при отриманні коштів на підприємствах, в установах ідентифікаційний код потрібен, але в суді при представництві інтересів фізичної особи він в абсолютній більшості випадків є зайвим, тому будь-які ознаки правопорушення в даній ситуації важко знайти.

Автор неодноразово підкреслював про необхідність в деяких випадках виходити за межі, визначені законом, коли нотаріуса спонукає до цього волевиявлення громадянина, яке не суперечить закону44. В аналізованій ситуації нотаріусам пропонується виходити за межі, визначені законом, не тільки за волевиявленням громадян, а з метою охорони прав та інтересів всіх суб'єктів, які беруть участь у правовідносинах.

Наприклад, в сімейному праві передбачений шлюбний договір, але доволі часто молоді люди починають своє життя разом з батьками чоловіка чи дружини, що ускладнює спільне проживання. Тому питання виконання спільних обов'язків з оплати квартири тощо можуть бути регламентовані договором. Більше того, ускладнення можуть виникати й у

випадку, коли шлюб був розірваний, а один із подружжя наполягає на тому, що він не збирається виїжджати з квартири. На наш погляд, такі питання можуть бути вирішені на підставі сімейного договору або договору щодо проживання у квартирі, будинку, в якому фігуруватимуть всі особи, які проживають як одна сім'я.

Намагання багатьох нотаріусів працювати лише за шаблоном призводить до того, що вони втрачають клієнтів, а отже, доходи. Так, у Києві деякий час лише три нотаріуси вчиняли протести векселів. Неважко зрозуміти, що за короткий час вони заслужили повагу серед клієнтів, і не тільки серед клієнтів, і не тільки повагу... Але, згідно Закону, вчинення протестів векселів - звичайний обов'язок нотаріуса, а що вже говорити про неординарні правові ситуації, які вимагають творчого ставлення до виконуваних обов'язків. Більше того, конкуренція спонукає до творчого підходу до роботи, але така творчість повинна мати певні межі.

Загальновідомим принципом цивільного права є положення, що дозволено все, що не заборонено законом, і цей принцип чітко встановлений у ЦК, але трохи з іншим формулюванням щодо свободи договору, яка обмежується лише дією імперативних норм (ч. З ст. 6 ЦК). Тому конструкція договорів може пропонуватися нотаріусом, а визначається сторонами з урахуванням імперативних норм законодавства.

У своїй юридичній практиці автор зустрічався з випадками, коли нотаріуси, складаючи проекти договорів, "йшли за вимогами клієнтів" або наполягали на посвідченні лише власних проектів. Також були ситуації, коли після спілкування з клієнтами вони змінювали власну позицію. У таких ситуаціях важко однозначно рекомендувати єдиний шлях вирішення спірних питань, але саме в них виявляється творчий характер діяльності нотаріуса. Індивідуальний підхід до кожного клієнта та урахування позиції обох клієнтів в одному договорі - ці аспекти обов'язково мають індивідуалізувати договір, а тому важко встановити єдиний його "шаблон, зразок" навіть для певного виду правочинів.

Розглянемо можливість вчинення нотаріальних проваджень, які не конкретно або неповно регламентовані у законодавстві. Зокрема, 25 жовтня 2002 року мав місце законопроект "Про нотаріат" № 2338, у ст. 52 якого пропонувалося ввести дві нові нотаріальні дії:

п. 11 - затвердження протоколів зборів, конференцій, з'їздів; п. 17 - забезпечення доказів.

Процедура цих нових нотаріальних дій мала б розкриватися і конкретизуватися в Законі, але відповідні його статті (106 та 107) тільки поверхово висвітлювали це питання. Разом з тим, з огляду на те, що автор позитивно ставиться до розширення переліку нотаріальних проваджень, слід вказати й на ті труднощі, з якими зіткнуться фахівці у нерегламентованій законодавством ситуації. Більше того, нотаріусу надаються повноваження, не властиві його статусу. Як може він "затверджувати протоколи зборів, конференцій, з'їздів"? Як "державний свідок" він може свідчити лише про те, що особисто бачив або встановив, але не може впливати на порядок проведення якихось заходів і затверджувати їх.

Так, згідно ст. 34 Закону, нотаріус може передавати заяви від юридичних, фізичних осіб іншим фізичним і юридичним особам, таким чином підтверджуючи факт належного повідомлення всіх заінтересованих осіб.

Уявляється, що нотаріуси здатні реєструвати явку осіб на збори, з'їзд, що є аналогічним факту перебування особи в певному місці.

Якщо є потреба у фіксуванні питань, що розглядалися на зборах, нотаріус вправі засвідчувати це. Крім того, у разі прийняття рішення про поіменне голосування з певних питань, він має встановлювати особу тих, хто проголосував, і в разі відкритого голосування такі особи мають підписувати протокол загальних зборів. Отже, нотаріус не може затверджувати протоколи, а має посвідчувати встановлені ним ті факти (факт проведення зборів у певний час і в певному місці тощо), або засвідчувати справжність підпису голови зборів, секретаря та інших осіб.

Отже, без регламентації конкретної процедури вчинення такого провадження нотаріус опиниться перед проблемою правомірності власних дій і змушений буде діяти на власний ризик, оскільки для відмови у вчиненні такого провадження у нього не буде законних підстав.

У такому саме, а можливо й у гіршому становищі він може опинитися при вчиненні провадження із забезпечення доказів, оскільки існують наукові концепції, що не відповідають чинному законодавству. Так, деякі вчені зазначають, що нотаріус може допитувати свідків, але це суперечить його правовому статусу, адже він не наділений правом попереджати їх про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або відмову від дачі показань без поважних причин. Без такого попередження показання не можуть вважатися допустимим засобом доказування для конкретних правовідносин.

Якщо буквально аналізувати ч. 2 ст. 34 Закону: "На нотаріусів може бути покладено вчинення інших нотаріальних дій згідно із законом", то вийде, що частина речення "згідно із законом" може стосуватися як слова " покладено ", так і слова " вчинення ", але за місцем розташування можна говорити, що словосполучення стосується слова "вчинення", оскільки воно останнє. При такому тлумаченні виходить, що наведений перелік не є вичерпним і нотаріуси мають вчиняти нотаріальні провадження за вимогою осіб та відповідно до вимог законодавства, до якого входять і міжнародні договори. До такого сприйняття цієї норми спонукає й зміст ст. 38 Закону, в якій зазначено, що нотаріуси відповідно до законодавства України та міжнародних договорів застосовують норми іноземного права. Якщо враховувати, що в Україні фактично не існує офіційних і неофіційних джерел, в яких викладаються норми іноземного права, то можна тільки уявити, як це положення може застосовуватися нотаріусами.

Хоча працю нотаріусів слід вважати творчою, не зайвим буде зауважити, що творчість властива фахівцям, які здатні робити це у розумних межах. А якщо взяти до уваги загальний професійний рівень нотаріусів, то багатьом з них надати право виявляти власні творчі здібності не можна, оскільки від цього будуть страждати права громадян. Тому перелік, наведений у ч. 1 ст. 34 Закону, слід розцінювати як вичерпний.

І все таки проаналізуємо теоретично шляхи офіційного визнання нотаріальних актів, які були посвідчені поза межами норм закону, правомірними, а саме:

а) судовий порядок;

б) адміністративний порядок, що має реалізуватися шляхом звернення до Мін'юсту або до його управлінь.

В сучасній юридичній практиці судовий порядок застосовується для захисту порушених, оспорюваних, невизнаних прав чи охоронюваних законом інтересів фізичних, юридичних осіб та держави (ст. З ЦПК). Але, враховуючи сучасний стан цивільного судочинства,

можна визнати недоцільною перевірку кожної нотаріальної дії, вчиненої у нерегламентованих законодавством межах. Раціональною слід вважати процедуру" за якою при вчиненні таких дій нотаріусом встановлюватиметься строк, протягом якого такі дії можуть бути оскаржені (аналогія апеляційного або касаційного оскарження у цивільному судочинстві).

Адміністративний порядок, який повинен реалізуватися шляхом звернення до Мін'юсту або до його управлінь, має певні вади, оскільки необхідно буде визнавати посвідчені нотаріусами нотаріальні дії незаконними та скасовувати їх, а в адміністративному порядку це положення неможливо реалізувати, оскільки воно стосується не тільки дій нотаріуса, а й прав та інтересів осіб. Тому будь-який адміністративний орган не може наділятися повноваженнями Щодо скасування прав фізичних або юридичних осіб, що набуті у встановленому законодавством порядку. Отже, представники Мін'юсту навіть у разі виявлення незаконно вчинених нотаріальних дій з метою їх скасування мають звертатися до суду.

Запровадження нових нотаріальних проваджень - це нормальна реакція Мін'юсту і нотаріуса на потреби клієнта у посвідченні певного права або факту, коли вчинення такої нотаріальної дії не суперечить законодавству та правам інших осіб. Але, знову таки, виникає потреба в офіційному визнанні такої дії законною. Шлях звернення із законодавчою ініціативою до Верховної Ради України про необхідність-внесення до Закону "Про нотаріат" доповнень щодо нових нотаріальних проваджень дуже складний і тривалий, а тому не може задовольнити потреби окремого клієнта. Виникатиме колізія: клієнту така нотаріальна дія потрібна, нотаріус не бачить перепон у її вчиненні ні з боку законодавства, ні з боку інтересів інших осіб, але вчинити її неможливо через те, що вона не передбачена чинним законодавством.

Виходом з цієї ситуації має бути, на погляд автора, вказівка у законі про можливість вчиняти нотаріальні дії, які не суперечать чинному законодавству й інтересам інших осіб. Наприклад, якщо в заповіті буде зазначено клопотання спадкодавця про урочисте його оголошення, встановлені особи, які мають бути при цьому присутні, перешкод для вчинення нотаріусом таких дії не існує. Більше того, у заповіті можуть бути зазначені місце відкриття спадщини та інші особливі умови, а тому такі клопотання мають враховуватися нотаріусами, хоча вони й не передбачені законодавством про нотаріат. Але у п. 4 гл. З Порядку має місце положення щодо оголошення секретного заповіту, яке за аналогією може бути застосоване до простого заповіту.

Але поширення діяльності всіх нотаріусів на нерегламентований законодавством простір хоча й має на меті більш широке задоволення потреб населення у нотаріальних послугах, може негативно вплинути на права клієнтів. Звідси висновок, що можливі й негативні наслідки від запровадження даної пропозиції. Оскільки у Законі відсутня норма, яка б регламентувала можливість нотаріуса діяти в межах аналогії закону та права, то варіантів вирішення цієї ситуації на даному етапі, на думку автора, два:

а) перед вчиненням нотаріального провадження, яке не передбачене Законом "Про нотаріат", але не суперечить йому, всі нотаріуси мають отримувати згоду Міністерства юстиції (або його управління) на його вчинення, в якому будуть встановлені межі дій нотаріуса та вимоги до процедури його вчинення. Враховуючи досвід звернення до Мінюсту з проблемних питань, можна стверджувати, що відповіддю буде лише заборона. Забороняти простіше, ніж вислухати, продумати і дозволити. Тому альтернативним варіантом має стати спільне рішення Мін'юсту та нотаріальної палати, оскільки остання має дбати про інтереси нотаріусів;

вчинення окремих нотаріальних дій, проваджень, процесу в цілому, який у більшості випадків закінчується посвідченням нотаріального акту. Саме на це спрямований зміст нотаріального процесу, який визначається діяльністю всіх його суб'єктів, об'єднаних нотаріальними процесуальними правовідносинами та спрямований на досягнення конкретної мети.

Рис. 1. Нотаріальна процесуальна форма

На рис. 1 відображено, як нотаріальна процесуальна форма має впливати на порядок вчинення нотаріальних дій, а так само кожна нотаріальна дія має відповідним чином оформлятися в реєстрі або нотаріальному акті. Так, у разі встановлення особи заявника відповідні відомості та реквізити документу, який підтверджує особу, заносяться до реєстру вчинюваних нотаріальних дій та відображаються у договорі, який оформляється на нотаріальному бланку. Встановлення особи відноситься до загальних правил вчинення нотаріального процесу, а фіксація таких обставин - до нотаріально діловодства. Це забезпечуватиме у майбутньому безспірність встановлених нотаріусом фактів.

Нотаріальна процесуальна форма є обов'язковою для всіх суб'єктів, що здійснюють нотаріальну діяльність. Вона передбачає чітку послідовність нотаріального процесу з урахуванням його стадій, вимоги та сукупності засобів його оформлення, вимоги до нотаріально посвідченого акту.

Важливим питанням є єдність форми, що пред'являється до документів, які можуть прийматися нотаріусом для вчинення нотаріальних проваджень. Не зважаючи на те, що у ст. 47 Закону України "Про нотаріат" регламентуються питання вимог до документів, на підставі яких вчиняються нотаріальні провадження, у цій нормі відсутнє положення про форму таких документів. Документи, які подаються нотаріусу, мають бути письмовими, безспірними, офіційно визнаними (паспорт, свідоцтво про право власності на об'єкт нерухомості, рішення суду тощо) або легалізованими (апостильованими), якщо вони виходять від офіційних органів іноземних держав. Наприклад, посвідчений нотаріусом Німеччини шлюбний договір, засвідчений нотаріусами України підпис на заяві чи посвідчена згода іншого із подружжя на відчуження майна, що є спільною сумісною