Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012
.pdfреалізувати свої права. Вони будуть слухати своїх близьких, сусідів, знайомих, хоча тут краще звернутися за консультацією до нотаріуса. Зазвичай людина приходить і без консультації просить посвідчити договір дарування майна, хоча буває доцільніше укласти договір довічного утримання, спадковий договір чи посвідчувати заповіт. Низький рівень життя населення не дозволяє нотаріусам встановлювати адекватний розмір оплати їхньої праці, що призводить до необхідності вчиняти велику кількість нотаріальних дій, тим самим зменшуючи увагу до конкретного заявника. Менталітет українського народу виявляється в тому, що доки особа не буде змушена обставинами вчинити правочин, вона не буде діяти, а необхідні документи оформлятиме також в останній строк. Тому доволі часто громадяни роками не оформляють права на спадщину і не отримують свідоцтва.
Але слід враховувати й те, що значна частина нотаріусів після отримання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю буквально припиняє вдосконалюватися, зокрема, не вивчає фахову літературу. Як наслідок, рівень знань обмежується Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, хоча такі знання - це професійний мінімум. Отож, якщо виникає необхідність посвідчити нестандартний договір, заповіт - вони не здатні вчинити такі нотаріальні дії.
Через це, доволі цікаві наукові концепції залишаються поки що лише в теорії нотаріального процесу. Наприклад, була запропонована концепція регламентації сімейних відносин від договору про заручини, до поділу спільного майна подружжя, яка дозволяла надійно застерігати права обох18. Зрозуміло, що така концепція збагачує теорію нотаріального процесу і свідчить про досконалі способи охорони прав громадян.
Існують пропозиції і щодо запровадження в нотаріальний процес останніх досягнень науки та техніки, наприклад, звукота відеозапису, що дозволяє доводити той стан, в якому при зверненні до нотаріуса перебувала особа, яка посвідчила заповіт або уклала договір. Такий запис має розцінюватися як альтернатива залучення свідків. Але така пропозиція не обговорюється в юридичних джерелах.
Отже, новітні гіпотези, концепції, теорії - це квінтесенція теорії нотаріального процесу, яка свідчить про перспективи його подальшого розвитку. Але будь-який розвиток відбувається за певними напрямами, а саме:
-удосконалення процедури вчинення нотаріальних проваджень;
-залучення до нотаріальної практики останніх досягнень науки і техніки;
-розробка найкращих проектів нотаріальних актів;
-підвищення кваліфікації нотаріусів;
-підготовки студентів для майбутньої професійної діяльності.
Такі завдання обумовлені безперервним накопиченням відповідної інформації про позитивні та негативні явища, які мають місце сьогодні в нотаріаті. Ця інформація аналізується і узагальнюється, розробляються заходи, для усунення негативних явищ. Процесуальний порядок здійснення нотаріального провадження має також удосконалюватися з метою створення надійної, простої, врегульованої процедури, в якій діяльність нотаріуса стане чіткою та визначеною на кожному етапі вчинення нотаріального процесу. З цією метою розробляються та вносяться зміни до законодавства,
яке регламентує процедуру здійснення нотаріального процесу. Як бачимо, йому притаманний позитивізм.
На підставі всебічного науково-практичного аналізу розробляються й рекомендації зі створення наукової й практичної літератури, яка має позитивно вплинути на удосконалення знань нотаріусів, шляхом підвищення їх кваліфікації та поглиблення знань студентів, які вивчають цю дисципліну в магістратурі за спеціалізацією "Нотаріат".
Саме ці фактори свідчать про те, що наука про нотаріальний процес має розглядатися й у її прикладному значенні.
Щодо підвищення кваліфікації нотаріусів, то їм мають надаватися системні знання з нотаріального процесу, але на більш високому теоретичному рівні, з урахуванням аналізу тих проблемних питань, які виникають у практичній діяльності. Крім того, викладення матеріалу має бути комплексним, тобто виходячи з єдності норм матеріального та процесуального права. Підвищення кваліфікації повинно здійснюватися у вищих навчальних закладах, де працюють фахівці у даній галузі знань. Перед проведенням таких занять має обов'язково вивчатися нотаріальна практика. Вона аналізується, узагальнюється та на підставі цього розробляються програми конкретних курсів. Таке викладання повинно здійснюватися системно, щоб нотаріус накопичував знання у певній послідовності, а не стихійно.
Вивчаючи теорію нотаріального процесу, студенти мають оволодівати не тільки знаннями норм Закону України "Про нотаріат", а й останніми досягненнями, які мають місце в науці про нотаріальний процес та нотаріальній практиці. Квінтесенцією усього навчального процесу є правильно сформульовані курей та спецкурси, поглиблене вивчення яких є нагальною потребою для майбутнього фахівця. Реальний вплив на отримання якісних знань має також кількість годин, відведених у навчальних планах на викладання спецкурсів, що стосуються даної дисципліни.
Наведене вище свідчить про необхідність подальшого розвитку науки про нотаріальний процес. Він матиме істотний вплив на удосконалення норм законодавства про нотаріат, які входять до нотаріальної процедури, на виокремлення та розвиток інститутів нотаріального процесу, формування та закріплення на законодавчому рівні суб'єктного складу нотаріальних процесуальних правовідносин, їх процесуальних прав та обов'язків. Для характеристики нотаріального процесу, а саме сутності, єдності його норм та інститутів, необхідно також розглянути питання про його співвідношення з нотаріальним процесуальним правом, зупинитися на аналізі його предмета та методу правового регулювання.
1.3. Функції теорії нотаріального процесу
Звернемо увагу на той аспект, що загальні підходи до визначення функцій теорії нотаріального процесу уважний і послідовний читач вже має, адже вони розкриті при аналізі функцій нотаріату.
Теорія нотаріального процесу, як і переважна більшість інших галузей правової науки, виконує певні функції, але залежить від об'єктивних і суб'єктивних факторів, які позитивно або негативно впливають на наступний розвиток цієї галузі правових знань.
Так, виходячи зі змісту теорії нотаріального процесу, яка являє собою сукупність інформації, присвяченої нотаріальній діяльності, можна простежити певні періоди у її розвитку. Так, у 1928 році відповідно до Нотаріального уставу нотарі вчиняли 17 нотаріальних проваджень, хоча цей перелік не був вичерпним, а сьогодні - 22 нотаріальні дії. Якщо ж проаналізувати зміст цих нотаріальних дій, то можна помітити, що регламентація дій нотаріусів в окремих провадженнях не тільки не змінилася, а навіть була спрощена. Так, у 1928 році в п. 45 Нотаріального уставу під час вчинення морського протесту передбачалася можливість не тільки огляду корабля нотаріусом, а й можливість залучення до нього експерта. Цьому провадженню було присвячено чотири норми, сьогодні - дві. В жодному науковому джерелі не було наведено підстав для "простішого сприйняття даного виду провадження", тому це положення може бути сприйняте не як прогрес, а як регрес в регламентації морського протесту і, відповідно, в теорії нотаріального процесу. На цій підставі можна робити пропозиції з удосконалення відповідного чинного законодавства і вважати це істотним внеском в теорію нотаріального процесу.
Хоча випадки удосконалення теорії багатьох галузей правової науки не поодинокі, все ж таки доцільно відрізняти збагачення теорії нотаріального процесу новими комплексними пропозиціями та фрагментарним запозиченням нової інформації з різних джерел, включаючи іноземний досвід та норми законодавства. Зрозуміло, будь-яка прогресивна інформація для розвитку теорії нотаріального процесу важлива і позитивна, але тут виникає проблема у застосуванні терміну "автор". Тобто можна говорити про автора пропозиції із залучення певної інформації, але не автора цієї інформації.
Отже, найпершим завданням теорії нотаріального процесу слід вважати не стільки збільшення інформації, присвяченої нотаріальному процесу, скільки відмежування позитивної для розвитку його теорії інформації від негативної. Відповідна інформація може виникати з теорії, нормативних джерел, практики, і вся вона має аналізуватися ученими, практиками, заінтересованими особами та судом, щоб не тільки зникала негативна інформація, а й ліквідувалися наслідки її розповсюдження поширенням позитивної інформації.
Наприклад, З.В. Ромовська зазначає: "Нотаріус може укласти договір з одинокою особою, за яким буде регулярно телефонувати їй із запитом про стан здоров'я, щоб у разі погіршення її здоров'я чи навіть смерті негайно вжити заходів щодо поховання та охорони спадщини". Однак уявляється, що випадок з погіршенням здоров'я не можна пов'язувати із "негайним вжиттям заходів щодо поховання та охорони спадкового майна ", а треба викликати швидку медичну допомогу. Тому важко сприймати професійну діяльність нотаріуса, пов'язану з викликом швидкої допомоги. Більше того, встановити назву такого договору, умовами якого мають стати лише телефонні дзвінки нотаріуса до особи, з якою укладено договір. Дана пропозиція суперечить і ст. З Закону, оскільки нотаріус не може виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової та творчої у вільний від роботи час. Телефонні дзвінки не можна віднести до перерахованих робіт. Крім того, згідно Закону, до повноважень нотаріусів не входить виконання умов договорів.
З наведеної дискусії випливає, що аргументи Б.Б. Рудко є більш обґрунтованими і перевірка посилань на норми законодавства підтверджують її гіпотезу. Тобто у цій ситуації відбулася наукова помилка, а всі, хто слідуватиме за позицією вченого, наражатимуться на негативні наслідки: можливості визнання такого договору недійсним не через відсутність його регламентації у законодавстві, а через те, що нотаріус не вправі брати на себе відповідні зобов'язання і виконувати відповідну роботу за договором. Тому розглянута дискусія між ученими - це елемент теорії нотаріального процесу, який має
аналізуватися й іншими ученими, щоб виробити і підтримати об'єктивно правильний варіант сприйняття аналізованих правовідносин.
Узв'язку із наведеним, а. також визнаючи авторитет З.В. Ромовської серед юристів необхідно, поширювати інформацію про відповідну дискусію, щоб застерегти виникнення помилок. Так само, слід ставитися й до інших не достатньо обґрунтованих пропозицій науковців, щоб запобігти виникненню помилок на практиці і, одночасно застерегти випадки порушень прав громадян, а також унеможливити внесення змін до законодавства на підставі розглянутої пропозиції.
Унормативних джерелах також можуть мати місце помилки, колізії, які призводитимуть до виникнення правопорушень. В літературі такі факти описувалися, коли у Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України були внесені зміни щодо можливості посвідчення договору довічного утримання (догляду) приватними нотаріусами, а норми Закону України "Про нотаріат" не зазнали відповідних змін, виник цілий ряд випадків посвідчення приватними нотаріусами договорів довічного утримання, хоча, згідно Закону, на той час такі повноваження належали лише державним нотаріусам. На відповідну інформацію автор відповів негайно і запропонував приватним нотаріусам посвідчувати замість договорів довічного утримання спадкові договори, які є ширшими за регламентацією прав та обов'язків і можуть включати умови договорів довічного утримання. Випадків колізії нормативних актів, на жаль, було і буде доволі багато, оскільки законодавство істотно ускладнюється, а значними обсягами інформації здатні володіти не всі фахівці, що й зумовлює виникнення помилок через суб'єктивні фактори. Отже, наукові концепції мають бути спрямовані на те, щоб застерегти виникнення помилок при застосуванні тих чи інших норм законодавства.
Щодо помилок, які виникають на практиці, то доволі часто вони "перекочовують" до книг, статей науковців і стають частиною теорії нотаріального процесу. Наочним прикладом може слугувати розроблений нотаріусами проект генеральної довіреності, який став настільки популярним, що незважаючи на численні статті автора продовжує своє існування в нотаріальних актах. При цьому нотаріусів, які продовжують посвідчувати генеральні довіреності, не турбує, що цей вид довіреності не регламентований законодавством, що правом розпорядження, володіння і користування майном може наділятися лише власник, а у разі переходу цих елементів особа, яка їх отримує, стає власником, не береться до уваги. Крім того, якщо довірена особа не може дарувати майно, то вона не може вважатися такою, що вправі розпоряджатися майном. Це знов таки не враховується.
Отже, до інформаційної бази теорії нотаріального процесу може потрапити негативна інформація, але вона має піддаватися критиці. Та результати такої критики мають поширюватися, щоб застерегти виникнення правопорушень. Це положення має поширюватися на всі випадки помилкового запозичення до теорії нотаріального процесу необґрунтованої або негативної інформації, включаючи недоліки законодавства.
Тобто будь-яка наука тримається на зусиллях учених, які мають працювати над збагаченням теоретичних напрацювань, але будь-яка праця передбачає можливість виникнення помилок в силу суб'єктивних факторів, які мають усуватися завдяки критичному аналізу нових гіпотез іншими ученими.
Необхідно звернути увагу і на той аспект, що поступово вся інформаційна база не тільки розширюється вченими, а й систематизується. Незважаючи на ті негативні риси, які пов'язані з плагіатом, можна стверджувати, що запозичення чужого авторського матеріалу
в нових виданнях несе в собі елемент праці - узагальнення і систематизацію матеріалу та використання найкращих досягнень. Проблема тут лежить в площині того" що автор таким, по суті, не є, а мав себе називати лише укладачем або упорядником. Крім того, такі "автори" доволі часто помиляються при обранні "найкращого матеріалу", тому такі книги і статті не несуть в собі позитивної інформації для читачів.
Щодо систематизації інформації, яка присвячена теорії нотаріального процесу, то доцільно виділити такі критерії:
-інформація для широкого кола осіб, яка має бути орієнтована на пропаганду нотаріального посвідчення прав та обов'язків, оскільки намагання громадян ухилитися (зекономити) від нотаріального посвідчення правочинів часто призводить до негативних наслідків. Крім того, форма і зміст викладення такої інформації мають бути підпорядковані принципу її доступності для пересічних громадян, тобто інформація має поширюватися в засобах масової інформації, а також викладатися без застосування значної кількості спеціальних термінів;
-інформація для студентів має враховувати кількість відведених для вивчення курсу навчальних годин та умови Болонського процесу, який істотну увагу приділяє самостійному навчанню. Саме тому колективом авторів розроблено підручник "Нотаріат в Україні" та з урахуванням запропонованих для вивчення у магістратурі "Нотаріат" спецкурсів рекомендуються додаткові навчальні посібники, які дають можливість студентам самостійно знайти додаткові джерела інформації та розширити свої знання;
-інформація для підвищення кваліфікації нотаріусів на сьогодні сконцентрована у нових наукових джерелах, а також періодичних виданнях, які вони мають самостійно досліджувати. Хоча після спілкування з деякими із них часто залишається погане враження, оскільки вони не підвищують власний професійний рівень, мотивуючи це тим, що переважна більшість видань, навіть професійних, не несе в собі нової і цікавої інформації;
-інформація для стажистів має бути орієнтована на осіб, які у майбутньому складатимуть кваліфікаційний іспит та займатимуться нотаріальною діяльністю. Виходячи з того, що в сучасних умовах не враховується, скільки навчальних годин прослухав випускник з нотаріату, доцільно створювати спеціальні навчальні посібники для такої категорії осіб. Але перспектива систематизації інформації обов'язково наштовхнеться на проблему з реалізацією такої літератури, оскільки комерційний успіх видання залежить від кількості осіб, які її здатні потенційно придбати. А така кількість вимірюється не тисячами, а максимум сотнями;
-завдання для перевірки знань - студентів, аспірантів, стажистів та створення відповідної систематизації інформації складне й багатоаспектне завдання, оскільки потребує врахування рівня знань, навичок та реальних потреб конкретної категорії осіб;
-інформація для науковців потребує особливого ставлення, оскільки вона має бути орієнтована на підвищення теоретичного рівня знань аспірантів, кандидатів та докторів наук. Відтак в науці були започатковані професійні видання, які дозволяють ученим обмінюватися інформацією і так збагачувати свої знання. Але з таких джерел не може скластися об'єктивна картина теорії нотаріального процесу, оскільки такі публікації несуть фрагментарну інформацію. У зв'язку з цим доволі часто інформація про результати діяльності того чи іншого ученого оприлюднюється у формі монографії, що дозволяє не
тільки сприйняти позицію науковця у повному обсязі, а й проаналізувати ті підходи, які призвели до тих чи інших висновків автора.
Уявляється, що дослідження інформації в межах теорії нотаріального процесу відбувається за відповідним об'єктом - належністю інформації до нотаріальної діяльності. У зв'язку з цим мають аналізуватися не тільки наукові досягнення, а й судова практика з визнання договорів недійсними, якщо такі договори посвідчувалися в нотаріальному порядку. В таких справах особливу увагу необхідно приділяти тим обставинам, які свідчать про невідповідність дій нотаріуса вимогам законодавства і призвели до порушення прав та інтересів громадян тощо.
Існують і спеціальні наукові дослідження тих чи інших інститутів теорії нотаріального процесу, в яких аналізується природа нотаріальної процедури, певні види проваджень тощо.
Збір, узагальнення, аналіз і систематизація інформації в теорії нотаріального процесу відбуваються за філософськими методами пізнання, до яких можна віднести діалектичний, системний, структурно-функціональний, узагальнення, аналізу та синтезу, порівняльноправовий, історико-правовий, формально-логічний та інші, а також загальноприйняті положення теорії права. Результатом таких досліджень має стати збагачення не тільки теорії нотаріального процесу, а й істотне поліпшення якості діяльності нотаріусів та норм законодавства.
Якщо ж розкласти інформацію теорії нотаріального процесу за обсягом інформації, то вийде, що вона періодично оновлюється в результаті наукових досліджень, внесення змін до законодавства, запровадження в практичній діяльності нових ідей, договорів тощо. Оновлена і оприлюднена інформація знов стає предметом дослідження науковців, широкого кола фахівців і доволі часто нотаріусів.
Отже, основна функція теорії нотаріального процесу - забезпечення всіх заінтересованих осіб об'єктивною інформацією щодо регламентації відносин, які складаються при вчиненні нотаріальних проваджень, удосконалення порядку діяльності нотаріусів тощо. Ця глобальна функція може бути розкладена на менші функції, які зводяться до:
- забезпечення випереджаючого розвитку позитивних теоретичних концепцій, які мають втілюватися у законодавство та нотаріальну практику. Тобто наука не повинна роз'яснювати, чому і на яких підставах з'явилися зміни в законодавстві, оскільки проекти відповідних змін до норм матеріального і процесуального законодавства мають попередньо обговорюватися із вченими, які займаються дослідженням проблем нотаріального процесу. Наприклад, запровадження в СК так званих фактичних шлюбних відносин і наділення суб'єктів цих відносин такими самими правами та обов'язками, як передбачено для зареєстрованого шлюбу, мало аналізуватися на предмет можливості нотаріуса встановити наявність цих відносин. Так, зареєстрований шлюб фіксується у паспорті і нотаріус може це встановити, а фактичні шлюбні відносини не мають реєстрації, тому він не здатний встановити наявність таких відносин і, відповідно, забезпечити захист прав жінки чи чоловіка. Тому питання могло стояти так, що фактичні шлюбні відносини мають визнаватися лише у разі посвідчення спеціального договору, подібного шлюбному, можна було запровадити відповідний реєстр фактичних шлюбних відносин тощо. Тобто наука здатна виробити певні критерії, щоб застерегти і кваліфікувати порушення прав громадян у фактичних шлюбних відносинах;
-наукового аналізу потреб суспільства в нотаріальних послугах і запровадження наукових гіпотез у законодавство та нотаріальну практику;
-дослідження проблем у застосуванні нотаріусами норм законодавства та розробка відповідних пропозицій, які можуть застерегти виникнення негативних наслідків для громадян;
-розробки більш конкретних норм законодавства, які дозволять чітко регламентувати діяльність нотаріусів тощо.
Тобто межі теорії нотаріального процесу неможливо і недоцільно окреслювати певними рамками, що може призвести до недоліків у діяльності нотаріусів, які пов'язані з необхідністю усунення прогалин в регламентації міжгалузевого простору, налагодженню взаємозв'язків між особами, які виконують нотаріальні функції.
Наведене свідчить про те, що теорія нотаріального процесу - це система інформації, яка безперервно удосконалюється і забезпечує суспільні потреби в необхідній інформації про найкращі способи діяльності нотаріусів з охорони та захисту прав фізичних та юридичних осіб.
1.4. Нотаріальний процес як галузь права: його предмет та метод правового регулювання. Місце нотаріального процесу в системі права України
Якщо раніше пропонувалося розглядати теорію нотаріального процесу як сукупність певної інформації, присвяченої діяльності нотаріусів та інших осіб, які вчиняють нотаріальні дії, то на даному етапі звернемо увагу на те, яке значення має кількість і складність відповідної інформації.
Переважна більшість учених при визнанні певної правової науки галуззю права орієнтується на зовнішні показники, які можна звести до таких аргументів.
Перший аргумент - галузь правової науки асоціюється з наявністю базового нормативного акта - кодексу. Зокрема, цивільний процес базується на ЦПК, адміністративний процес - на Кодексі адміністративного судочинства, цивільне право - на Цивільному кодексі, господарське право та процес не так давно отримали відповідно Господарський кодекс та Господарсько-процесуальний кодекс. Але це положення доцільно сприймати в контексті того, що кодексами регламентуються великі обсяги різної за спрямованістю інформації. При цьому ці галузі правової науки існують давно і можна стверджувати, що саме внаслідок традиційно поважного ставлення до цих галузей вони мають статус самостійних дисциплін. Але традиціоналізм відіграє й негативну роль, через те що нотаріат давно виведений із цивільного процесу, як, до речі, і виконавче провадження, а вчені досі вважають, що ці процесуальні галузі належать до цивільного процесу. Саме тому в паспорті спеціальностей з захисту дисертаційних досліджень не знайшлося місця для цих дисциплін як самостійних наукових напрямів. Однак обсяг інформації, присвячений тій чи іншій галузі науки, можна виміряти і порівняти. Це можна зробити за мінімальними показниками, якщо порівняти кількість норм, якими регламентуються процедура та права й обов'язки суб'єктів, а також засоби оформлення відповідних правовідносин тощо. Якщо порівняти нотаріальну процедуру за Законом України "Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та багатьма іншими під законними актами, то стане очевидно, що кількість інформації значно перевищуватиме відповідну інформацію в
цивільному, господарському та інших процесах. Складність діяльності нотаріусів так само важко оцінити, якщо врахувати, що нотаріуси та суди спираються на норми матеріальних та процесуальних галузей права, можуть діяти в межах аналогії Закону і права. Тому за показником мінімального обсягу інформації та його складності нотаріальний процес не поступається іншим галузям правової науки. Якщо взяти до уваги, що в основі правової науки мають бути дослідження, то слід враховувати обсяги підручників, монографій тощо. За кількістю сторінок посібники з нотаріату можуть конкурувати з підручниками із цивільного процесу тощо. Якщо зважати на те, що кодекс не має істотних відмінностей від закону і за ієрархією вони рівні, то умови щодо асоціювання галузі правової науки з наявністю кодексу неадекватне хоча б тому, що кодекс не завжди відтворює останні досягнення теорії, а в багатьох випадках з нею не пов'язаний. Так, господарське право як галузь правової науки тривалий час існувало без відповідного кодексу. До сьогодні точаться дискусії навколо доцільності введення ГК, проте питання щодо господарського права не піднімається.
Другий аргумент - галуззю права мають регламентуватися специфічні відносини, не властиві іншим галузям права, які складають предмет дослідження. Участь нотаріуса в нотаріальному процесі з властивими тільки йому повноваженнями створює специфічний об'єкт дослідження - нотаріальні процесуальні правовідносини. Але слід враховувати, що на відміну від цивільного права теорія нотаріального процесу має аналізувати своєрідний предмет - нотаріальний процес і його складову - процедуру.
Так, нотаріальний процес будучи певним порядком, у якому реалізується діяльність нотаріуса щодо вчинення нотаріальних дій, являє, насамперед, собою сукупність дій суб'єктів та правовідносини між ними, які зумовлені вчиненням нотаріальних проваджень та регулюються нотаріальною процедурою. Нотаріальна процедура закріплена у нормах законодавства-про нотаріат, зокрема у Законі України "Про нотаріат" та у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Тому деякі вчені називають систему правових норм, що регулюють суспільні відносини, які виникають у процесі здійснення нотаріальних дій між нотаріальними органами та особами, які звертаються за вчиненням цих дій, нотаріальним процесуальним правом. Але водночас вони вказують на те, що нотаріальне процесуальне право не є самостійною галуззю права, а є предметом регулювання адміністративного процесуального права України28. При цьому ці науковці виділяють у окремий блок інформацію щодо організації нотаріату, яка не охоплюється даною галуззю правової науки. Інші вчені доводять існування такої галузі, як нотаріальне право, обґрунтовують критерії її виділення, формують її предмет, метод, систему29. Існує думка, що нотаріат сьогодні є підгалуззю конституційного права і називається нотаріальним правом30. У деяких навчальних посібниках взагалі не ставиться питання про науку нотаріату, а фактично дається коментар законодавства про нотаріат81. При всій повазі до цих учених, не уявляється можливим пов'язувати декілька положень з одним поняттям права, оскільки виходить, що організація нотаріату, правовідносини в нотаріальному процесі та нотаріальна процедура - це право.
Третій аргумент стосується навчальної дисципліни "Нотаріат в Україні", яку в багатьох ВНЗ до останнього часу читають як спецкурс з невеликою кількістю навчальних годин, що є пострадянським ставленням до цієї науки, неповагою до діяльності нотаріусів. Але відомості щодо особливостей нотаріальної діяльності та повноважень нотаріусів необхідні юристам як майбутнім фахівцям, що диктується важливістю питань, які посвідчуються в нотаріальному порядку. Відтак систематизація інформації та її аналіз для студентів має відбуватися на високому науковому рівні.
При цьому слід вважати, що всі галузі правової науки лише умовно можна назвати самостійними, оскільки навіть у цивільному праві йде посилання на нотаріальний і судовий порядок охорони та захисту прав громадян (статті 16,18 ЦК), а процесуальні аспекти діяльності нотаріусів та судів регламентуються окремо. Отже, жодну галузь правової науки не можна вважати абсолютно самостійною.
Характерною ж рисою сучасного законодавства про нотаріат е положення, що в ньому існують права та обов'язки лише однієї особи, яка вчиняє нотаріальні дії, а особи, які звертаються до неї, навіть не отримали спеціальної назви, не кажучи вже ні про їх права та обов'язки. Через все законодавство проходить специфіка вчинення нотаріальних проваджень, організаційна будова нотаріату, але не процесуальні права та обов'язки. Зрозуміло, це є недоліком законодавства, але саме так викладається і матеріал практично всіма ученими. Проте правовідносини не можуть складатися лише з прав та обов'язків одного суб'єкта, які не визначають характерних рис нотаріальних процесуальних правовідносин взагалі. Отже, ототожнювати цивільне право і називати систему інформації про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріальним правом є некоректним.
Тому в теорії нотаріального процесу залежно від суб'єктів нотаріального процесу пропонується говорити про нотаріальні процесуальні права нотаріусів та нотаріальні процесуальні права осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальних дій. Як свідчить практика, ці особи можуть розуміти власні права щодо порядку та змісту діяльності із вчинення конкретної нотаріальної дії прямо протилежно, що призводить до необхідності оскарження неправильно вчиненої нотаріальної дії або дій нотаріуса щодо відмови у вчиненні такої дії в суді. Особливо це стосується правовідносин, не врегульованих або погано врегульованих нормами законодавства.
Отже, Закон України "Про нотаріат" поряд з нормами ЦК та інших галузей матеріального права є правовою основою нотаріального процесуального права, але не самим правом. Це можна довести тим, що будь-які процесуальні правовідносини складаються із сукупності прав та обов'язків, які можуть випливати як із норм матеріального права, так із норм нотаріальної процедури. Синтез цих правовідносин і зумовлює правову основу нотаріального процесу.
Щодо обґрунтування місця теорії нотаріального процесу в системі права України, то при визнанні існування такої галузі права слід насамперед говорити про існування певних її ознак - предмету, системи та методу правового регулювання.
Щодо предмета теорії нотаріального процесу, то Л.К. Радзієвська вважає: предметом нотаріального процесуального права є суспільні відносини, що регулюються цим правом. Водночас вона зазначає, що нотаріальне процесуальне право не е самостійною галуззю права України32. З таким висновком не можна погодитись, оскільки в ньому наявна колізія: визнається самостійний предмет - процесуальні правовідносини, які складаються при вчиненні нотаріальних проваджень і які, зрозуміло, не можуть існувати в інших галузях права. Водночас констатується відсутність підстав для визнання нотаріального процесуального права самостійною галуззю.
Більша увага предмету нотаріального процесуального права приділяється В.В. Баранковою, яка вважає: "Предметом нотаріального процесуального права є нотаріальні процесуальні правовідносини, що характеризуються наступними особливостями: обов'язковим суб'єктом їх є нотаріус; загальним об'єктом - задачі нотаріальної діяльності; їхній зміст складають процесуальні права й обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, а
також діяльність останніх; виникають такі правовідносини, тільки коли існують норма права, що безпосередньо передбачає можливість їхньої появи. Отже, предмет нотаріального процесуального права - це суспільні відносини, що складаються між нотаріусами (нотаріальними органами), з одного боку, і іншими особами - суб'єктами нотаріального провадження - з іншої, з приводу посвідчення прав і фактів, що мають юридичне значення, а також здійснення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності" Така позиція має більшу конкретизацію, однак з тим висновком, якого дійшла В.В. Баранкова, важко погодитись. Так, вона вважає, що "Предметом цивільного процесуального права є суспільні відносини, що виникають при здійсненні правосуддя по цивільних справах, що не виключає, однак, деяку спільність предметів цивільного процесуального і нотаріального процесуального права, обумовлену єдністю спірної І безспірної юрисдикції. А.Г. Гойхбарг, наприклад, відзначав, суд, розглядаючи безспірні справи в порядку окремого провадження, діє скоріше як орган нотаріальний, що засвідчує визначені факти, що є підставою для обумовлених ними прав визначених осіб". Так, В.В. Баранкова посилається на позицію А.Г. Гойхбарга, але не враховує правової природи окремого провадження.
У справах окремого провадження відсутній "спір про право (суб'єктивне)", але спір про власне фактичні обставини справи (процесуальний) можливий. Діяльність суду була б не потрібна, якби були б відсутні сумніви в наявності обставин, що мають юридичне значення, тобто якщо вони підтверджені безспірними документами. Оскільки юридичний факт, який встановлюється судом у порядку окремого провадження, не е очевидним, то на розгляд можуть бути подані протилежні докази, висловлені протилежні думки, міркування щодо наявності факту. Отже, суд повинен впевнитись у наявності чи відсутності фактів, перевірити та порівняти докази, виявити протиріччя в міркуваннях заінтересованих осіб і заявника, тобто фактично усунути спірність встановлюваних фактів та обставин. Тому не можна характеризувати окреме провадження як безспірне. У такому разі під сумнів була б поставлена потреба всього окремого провадження, оскільки воно передбачається законом саме для випадків, коли певні факти не є безспірними, тобто очевидними і тому потребують судового підтвердження". У діяльності нотаріусів мають застосовуватися письмові та інші докази, на підставі яких нотаріус може встановити наявність або відсутність певних фактів у безспірному порядку.
Отже, можна констатувати самостійність предмета нотаріального процесуального права, до якого мають входити його зв'язки з іншими галузями права, зокрема з цивільним процесом.
Однак вважати предметом регулювання нотаріального процесуального права правовідносини складно, оскільки правовідносини - це не абсолютна категорія, на яку спрямовується вплив норм права. За допомогою цих норм права досягається певна поведінка суб'єктів правовідносин. Шляхом визначення прав та обов'язків, а також санкцій за неправомірні дії стимулюється законослухняний спосіб поведінки в тих чи інших правовідносинах.
Автор вважає, що позиції згаданих вище учених базуються лише на законодавстві, а нотаріальна наука є ширшим поняттям, ніж законодавство про нотаріат.
Щодо теорії нотаріального процесу як галузі права та його предмета правового регулювання, то під ним слід розуміти багато-аспектне утворення, що характеризується низкою параметрів.