Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012
.pdfкримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад (ст. 128 КПК) та розголошення даних про попереднє слідство (ст. 121 КПК).
У Законі також має бути норма, яка б регламентувала фіксацію попередження перекладача про наслідки розголошення нотаріальної таємниці, оскільки ст. 8 передбачено, що обов'язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи. Крім того, у ч. 4 даної норми закріплено положення про те, що особи, винні в порушенні нотаріальної таємниці, несуть відповідальність у порядку, встановленому законом. Проте відсутній нормативний акт, у якому передбачається відповідальність перекладача за розголошення нотаріальної таємниці.
Можливими підставами відводу перекладача в кримінальному судочинстві (ст. 62 КПК) є його некомпетентність, яка полягає у тому, що він погано володіє мовою, якою ведеться процес, якою говорить особа, яка бере участь у справі чи складено документ. Але, на думку авторів, як для судового, так і нотаріального процесу недостатньо просто володіти мовою, на якій ведеться провадження. В даному випадку слід акцентувати увагу на тому, що перекладач повинен володіти юридичною термінологією та мати хоча б мінімальний багаж знань в тій чи іншій галузі права. Неврахування цих аспектів призводить до того, що на практиці мають місце так звані "спрощені" переклади, і це може призвести до того, що особа не зрозуміє сутність правочину та наслідки, які для неї настануть у разі його вчинення.
Для вирішення питання про надання кваліфікованого перекладу в юридичних справах доцільно запровадити курси перепідготовки для працюючих нотаріусів і перекладачів, які прагнуть отримати спеціальний статус перекладача в юридичних справах. Крім того, необхідно надати перекладачам можливість отримати статус перекладача-юриста. Зрозуміло, що це питання має бути узгоджено з Міністерством юстиції України і знайти відповідну підтримку.
Але проблема забезпечення процесу перекладачем із спеціалізацією в галузі права існує не тільки в нотаріаті України, а й у судочинстві. В цьому контексті досить цікавою є норма закону, а саме: ст. 46 КПК України передбачає неможливість відмови від захисника у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство. Тобто фактично замість надання перекладача пропонується захисник. Але це не вирішує проблеми, а лише зміщує акцент на спілкування підозрюваного, обвинуваченого, підсудного з адвокатом.
При широкій міграції населення, розвитку туризму, бізнесу це питання стає досить актуальним і потребує негайного вирішення. Одним із шляхів розв'язання цієї проблемної ситуації, на наш погляд, є створення спеціалізованих бюро перекладачів в кожному регіоні України. Має існувати Державний реєстр бюро перекладачів та окремих перекладачів. В цьому контексті заслуговує на увагу спосіб, яким вирішено питання щодо статусу судових експертів. Так, за ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" від 25 лютого 1994 р. Міністерство юстиції України веде Реєстр атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян. Атестація судових експертів з числа працівників підприємницьких структур та громадян проводиться Міністерством юстиції або Міністерством охорони здоров'я України відповідно до їхніх функцій. Органи дізнання, попереднього слідства і суди зобов'язані доручати проведення судових експертиз переважно фахівцям, внесеним до цього Реєстру. На наш погляд, цей досвід має бути запозичений і поширений на забезпечення юридично грамотного перекладу.
Перелік таких спеціалізованих бюро перекладачів повинен мати широкі межі доступу та бути опублікованим. Лише за таких умов нотаріуси, фізичні та юридичні особи зможуть без перешкод звертатися до юридично обізнаних перекладачів, і тоді з питанням про іноземну мову не тільки у нотаріальному діловодстві, айв усіх юридично значимих процесах не виникатиме проблем.
Це положення додатково можна обгрунтувати взятим нашою державою курсом на інтеграцію до Європейського Союзу та захистом прав іноземних громадян в Україні. Отже, доцільно належним чином готуватися до розширення меж спілкування від рівня обміну туристами до рівня укладення все більшої кількості цивільних правочинів, взаємозбагачення юридичної термінології та практики, збільшення кількості міжнаціональних шлюбів тощо. Крім того, це збільшить кількість цивільних і кримінальних справ з іноземним елементом.
Вже сьогодні є можливість констатувати реальну необхідність забезпечення юридичних процесів, в яких використовуються такі мови, як в'єтнамська, афганська, китайська, ліванська.
Таким чином, статус перекладача в юридично значимих процесах потребує негайної відповідної правової регламентації, що має узгоджуватися з тією роллю та відповідальністю, яка на нього покладається в юридичних справах. До речі, спеціальний статус посвідченого перекладача, термінолога або усного перекладача існує в Професійному кодексі Квебеку (Канада). Надання захищеного звання хоча й залишає дане поле діяльності відкритим для всіх, але складає у населення припущення, що утримувачі звання мають достатню підготовку, повинні дотримуватися певного етичного Кодексу і підлягають регулярній професійній інспекції.
Крім зазначених аспектів, статус перекладача, який працює індивідуально та бере участь у юридичних справах, зокрема нотаріальному процесі, потребує також спеціальної процедури податкового "стимулювання", оскільки вчинення нотаріальних дій не є підприємницькою діяльністю і не має на меті одержання прибутку. Отже, за аналогією діяльність перекладача яку нотаріальному, так і судовому процесах має на меті реальну здійсненність і надійну захищеність прав людини, а тому повинна мати спрощені підстави для оподаткування.
4.5.6. Сурдоперекладач у нотаріальному процесі
У нотаріальному процесі може брати участь сурдоперекладач - спеціаліст із сурдоперекладу, яким є спосіб передачі для глухих, німих, глухонімих усної мови за допомогою рухи пальців та рук відповідно до спеціально розробленої системи.40 Його участь зумовлена тим, що наприклад, заповідачем може бути глухоніма дієздатна фізична особа, яка в силу фізичних вад не може прочитати текст заповіту вголос, як це передбачено п.п. 1.7 п. 1 гл. З Порядку. Як зазначає О.О. Первомайський, у такому випадку інформація про текст заповіту має бути до нього (глухонімого заповідача. - С.Ф.) доведена за допомогою послуг сурдоперекладача. Причому суб'єктом надання такої інформації має бути не лише нотаріус, а й не менше двох свідків, тобто сурдопереклад має бути здійснений не менше як двічі.
Залучені до процесу посвідчення заповіту свідки, які не є глухонімими, мають зачитати текст заповіту вголос. Незважаючи на те, що заповідач е глухонімим, необхідність
прочитання заповіту свідками вголос викликана тим, що вербальне озвучення тексту заповіту є необхідним сурдоперекладачу для здійснення перекладу змісту заповіту на мову жестів для заповідача; озвучення тексту заповіту свідками вголос надає можливість нотаріусу проконтролювати їх фактичне ознайомлення з текстом заповіту з чого випливає презумпція розуміння ними цього тексту та набуття ними статусу свідків, тобто особи, яка знає не лише про факт посвідчення заповіту, а й про його зміст.
Із думкою цього ученого можна погодитися частково, оскільки доцільність вимоги щодо прочитання свідками того самого заповіту вголос декілька разів сумнівна, адже зміст заповіту не може бути підтверджено або скасовано за допомогою показань свідків. Так, згідно з ч. 1 ст. 218 ЦК, у разі недотримання вимоги щодо письмової форми правочину, а заповіт має бути обов'язково викладений письмово і нотаріально посвідчений, рішення суду не може ґрунтуватися на показаннях свідків. Крім того, сурдоперекладач має сприймати текст заповіту не зі слів свідків, тобто, як зазначає автор, із "вербального озвучення тексту заповіту, яке є необхідним сурдоперекладачу для здійснення перекладу змісту заповіту на мову жестів для заповідача", а має особисто ознайомитися з ним, щоб правильно передати його сутність глухонімому заповідачу. Але в даному разі йдеться про глухоніму, а не про незрячу особу, яка не може сама ознайомитися, тобто прочитати зміст заповіту, оскільки глухоніма особа може власноруч викласти текст заповіту. Інша справа, коли зміст заповіту не відповідає вимогам закону і нотаріус має роз'яснити заповідану, у чому його незаконність. Наприклад, заповідач включив до змісту заповіту розпорядження, які суперечать законодавству.
У даному випадку, можлива й інша правова ситуація. Глухоніма особа звернулася до нотаріуса за посвідченням заповіту, тому вона має прийти із сурдоперекладачем, який повинен викласти суть заповіту, при цьому для уточнення його положень може спілкуватися із заповідачем. Нотаріус за допомогою загальноприйнятих технічних записів зі слів сурдоперекладача має записати зміст заповіту, після чого сурдоперекладач повинен прочитати його заповідачеві.
Участь у посвідченні заповіту зумовлена необхідністю підтвердити стан, у якому перебував заповідач на момент посвідчення заповіту, відсутність примусу, тобто вільне волевиявлення на посвідчення даного заповіту. Але свідки, оголошуючи заповіт, знайомляться з його текстом, отже, на них покладається відповідальність за розголошення нотаріальної таємниці, яка має бути регламентована законом, оскільки уст. 8 Закону має місце лише відсилка до законодавства, якого не існує. Про присутність свідків під час посвідчення заповіту мають свідчити їхні підписи як на заповіті, що залишається у нотаріуса, так і на заповіті, що передається заповідачу.
Щодо процесуального становища сурдоперекладача, його процесуальних прав та обов'язків, відповідальності й вимог, які до нього мають пред'являтися, то вони, на думку авторів, є аналогічними статусу перекладача.
4.5.7. Свідки у нотаріальному процесі
Ролі свідків у нотаріальному процесі присвячувалися роботи С.Я. Фурси, Є.І. Фурси, В.О. Коцюби, Я.П. Панталієнко та інших.
Нині значно розширено коло нотаріальних проваджень, у яких свідки беруть обов'язково участь:
-вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, у якому його опис проводиться за участю не менш як двох свідків (п.п. 3.1 п. З гл. 9 Порядку);
-посвідчення заповіту, коли заповідачем є особа яка в силу фізичних вад сама не може прочитати заповіт (п.п. 1.11 п. 1 гл. З Порядку), а також посвідчення заповітів іншими посадовими, службовими особами (ст. 1252 ЦК);
-розкриття та оголошення секретного заповіту (п.п. 4 п. 4 гл. З Порядку);
-морський протест не менше чотирьох свідків (п.п. 2.1 п. 2 гл. 18 Порядку).
На нашу думку, такий перелік обов'язкової участі свідків можна поширити на такі правочини як спадковий договір, договір довічного утримання (догляду), а також такі у яких зачіпаються інтереси малолітніх, неповнолітніх, недієздатних та обмежено дієздатних осіб, а також осіб, визнаних безвісно відсутніми. Участь свідків буде мінімізувати зловживання як з боку нотаріуса, так і зацікавлених осіб.
Законом не заборонено вчиняти й інші правочини за участю свідків, якщо цього бажають заявник, заінтересовані особи. Наприклад, сторони можуть посвідчувати шлюбний договір за участю свідків.
У статті 1253 ЦК сформульовано вимоги до особи, яка може бути свідком. Тому заповідач може запросити до участі при посвідченні заповіту свідків, які набудуть статусу офіційних лише у разі їх відповідності зазначеним у цій нормі вимогам.
За ч. 2 ст. 1253 ЦК у випадках, встановлених абзацом З ч. 2 ст. 1248 ЦК, коли заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, і ст. 1252 ЦК - посвідчення заповітів іншими посадовими, службовими особами, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою. Таким положенням пропонується доповнити й ст. 1251 ЦК, адже відсутність свідків при посвідченні заповіту у випадках, встановлених абзацом 3 ч. 2 ст. 1248 і ст. 1252 ЦК, призведе до нікчемності заповіту.
Свідками при посвідченні заповіту можуть бути лише особи з повною цивільною дієздатністю, поняття якої розкрите у ст. 34, 35 ЦК.
У ч. 4 ст. 1253 ЦК має місце перелік осіб, які не можуть бути свідками, а саме:
1)нотаріус або інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт;
2)спадкоємці за заповітом;
3)члени сім'ї та близькі родичі спадкоємців за заповітом;
4)особи, які не можуть прочитати або підписати заповіт. Крім того, при визначенні осіб, які можуть бути свідками,
основними критеріями мають бути: відсутність особистої зацікавленості, безсторонність свідка та фізіологічні можливості виконувати таку функцію.
За ч. 5 ст. 1253 ЦК свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос і ставлять на ньому свої підписи.
Доцільність вимоги щодо прочитання свідками заповіту вголос сумнівна, оскільки згідно з ч. 2 ст. 218 ЦК зміст заповіту не може бути підтверджено або скасовано за допомогою показань свідків. Присутність свідків зумовлена тим, щоб підтвердити стан, у якому перебував заповідач на момент посвідчення заповіту, відсутність примусу при посвідченні такого правочину тощо. Про присутність свідків під час посвідчення заповіту мають свідчити їх підписи як на заповіті, що залишається у нотаріуса, так і на заповіті, що передається заповідачу.
До тексту заповіту заносяться звичайні відомості про особу: прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, дані про документ, на підставі якого встановлено особу свідка. На нашу думку, у заповіті мають також зазначатися інші відомості. З цією метою наводимо витяг із заповіту з оголошенням його тексту свідками, якщо заповідач через фізичні вади не може самостійно його прочитати.
Витяг із заповіту
ж, Київ, третього листопада дві тисячі одинадцятого року Я, Займан Іван Петрович, 02.08.1933 року народження, який народився в м. Обухів Київської області, ідентифікаційний номер 1234511111, проживаю в м. Києві, Курчатова, буд. З кв. 6, у зв'язку з поганим зором, у присутності свідків, які особисто незацікавлені у складанні заповіту, є дієздатними у повному обсязі та володіють українською мовою і в повній мірі усвідомлюють суть того, що відбувається:
Іващенко Івана Івановича, 17.03.1958року народження, який народився в м. Ужгород, проживає в м. Києві, бул. Петрова , буд.15 кв. 2 (паспорт М0782119, виданий Дніпровським РУГУ МВС України в м. Києві 04.03.1996 р.), та Петренко Петра Павловича, 12.02.1962року народження, який народився в с. Зазим'є Броварського р-ну , проживає в м. Києві, вул. Декабристів, буд. 11,кв.7(паспорт М0659721, виданий Броварським РУГУМВС України в Київській області 10.12.1997р.), на випадок моєї смерті роблю таке розпорядження:
Зміст статей 1241,1307Цивільного кодексу України (далі - ЦК України ) мені нотаріусом роз'яснений І зрозумілий.
На підставі статей 1248,1253 ЦК України заповіт на моє прохання записано з моїх слів за допомогою загальноприйнятих технічних засобів (комп'ютера) нотаріусом, за моїм дорученням у зв'язку з поганим зором заповіт мені прочитано вголос свідками Іващенком Іваном Івановичем та Петренком Петром Павловичем і підписано ними власноруч.
Свідки, які тривалий час знають заповідача, стверджують, що стан його здоров'я не викликає сумніву, він усвідомлює значення своїх дій, адекватно сприймає посвідчення заповіту на користь обумовленого ним спадкоємця і робить це вільно.
Свідкам Петренко Петру Павловичу та Іващенку Івану Івановичу нотаріусом роз'яснено, що відповідно до вимог ст. 1255 ЦК України вони не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складання заповіту та його змісту.
Цей заповіт складено у двох примірниках, один з яких залишається у справах приватного нотаріуса, а другий видається заповідачу.
Підпис заповідача
Підписи свідків
Посвідчу вальний напис нотаріуса
Особа вправі використати всі передбачені законом засоби охорони власних прав шляхом зменшення можливості поширення відомостей і тому участь свідків при посвідченні заповіту є нині факультативною, тобто за бажанням заповідача, крім випадків передбачених законом.
Нотаріальний процес має передбачати процесуальні заходи для того, щоб зміст заповіту, а також факт його складення не могли бути змінені або не зникли самі документи. Для цього пропонується заносити відомості про складені заповіти, а не про їх зміст до Спадкового реєстру, але доступ до цього розділу Реєстру має бути гарантовано обмежений.
Заповіт, договір довічного утримання і спадковий договір є особливим видом правочинів, які належать до незначної частини правочинів, визначених як безстрокові. У даних правочинах чітко не визначено час переходу права власності на майно до набувачів (спадкоємців), адже дана умова залежить від смерті власника.
У більшості випадків заповіти складаються на користь рідних або близьких, водночас як договір довічного утримання - на користь осіб, які не знайомі рідним. Тому звичайною є ситуація, коли після смерті спадкодавця або відчужувача родичі, керуючись матеріальними цілями, намагаються оспорити дані правочини, визнавши їх недійсними. Зазвичай заінтересовані особи посилаються на укладання правочинів під примусом, у стані неосудності або на несправжність підпису на документах.
Справи даної категорії дуже складні для судового розгляду саме тому, що неможливо встановити реальну (справжню) волю відчужувача майна - його уже немає. У цих справах майже завжди обидві сторони не мають на руках належних і беззаперечних доказів, на які можна було б послатися в суді і з певною ймовірністю розраховувати на "виграш справи". І тоді в хід йдуть всі методи: сльози, звинувачення, формальні - несуттєві або механічні, помилки в документах, засвідчених нотаріусом. Нотаріуси в таких справах викликаються як свідки або співвідповідачі. У зв'язку із судовою справою нотаріус змушений витрачати свій дорогоцінний час, а на його діяльність падає підозра, що шкодить репутації та вимагає часу, змушує його виправдовуватися перед судом, громадськістю та колегами.
Приклад із практики. Обставини: громадянин К. - киянин, інвалід, самотній, з яким рідні не підтримували тісних зв'язків, мав у власності нерухомість, стояв на обліку в соціальній службі. У 2000 р. він обслуговувався соціальним працівником В., у вересні 2000 р. остання уклала з К. на свою користь договір довічного утримання, за яким до набувача переходить приватизована квартира у центрі міста, а через два місяці К. заповідає все інше майно на користь В. Наприкінці лютого 2001 р. К. помирає, тобто через три місяці після посвідчення заповіту.
Отже, офіційно працюючи соціальним працівником, В. отримує все майно К., а родичі померлого - сумніви щодо природної його смерті. Нотаріус має виправдовуватися через статтю, опубліковану в газеті, у якій описано його протиправні дії. Родичі, крім статті у газеті, подають позов до В. про визнання заповіту недійсним і заявляють, що підписи К. несправжні та й робив їх не К., який на той час знаходився у неосудному стані. Отже, падає тінь на дії нотаріуса, адже він посвідчував дані документи.
Ця справа викликала не тільки декілька позовів, а й стала підставою для звернення до прокуратури.
Основними спірними питаннями у цих правовідносинах були:
-можливість соціального працівника укладати договір довічного утримання з підопічним, оскільки він суперечить логіці і правовому змісту цього правочину. Так, якщо соціальний працівник надає соціальну допомогу на оплатній основі і від імені державної установи, то це зумовлює неможливість укладення договору довічного утримання (догляду);
-підписи особи похилого віку як відчужувача і заповідача викликають сумніви щодо їхньої достовірності;
-дуже короткий термін життя відчужувача з моменту посвідчення договору довічного утримання і заповіту до його смерті - три місяці;
-швидка кремація заповідача-відчужувача після його смерті, навіть без дотримання встановлених законодавством правил поховання.
Отже, з усіх боків така справа свідчить про недосконалість охорони прав усіх суб'єктів нотаріальних процесуальних відносин, зокрема, виникає необхідність у захисті прав похилих відчужувачів (заповідачів) та нотаріусів.
Так, відчужувачі (заповідачі), особливо похилого віку, опиняються в замкнутій ситуації: відстороненість рідних, вузьке коло спілкування, беззахисність внаслідок похилого віку (іноді навіть неможливість пересування без сторонньої допомоги), наявність цінного майна-все це перетворює їх на потенційних жертв шахраїв.
Нотаріус, у свою чергу, повинен захищати честь, гідність та ділову репутацію у зв'язку з посвідченням таких правочинів. Часто йому доводиться виправдовуватися у пособництві шахраям, і не завжди такі справи пов'язані з необґрунтованими звинуваченнями.
Однак сучасна нотаріальна процедура не передбачає можливості відмовити у вчиненні нотаріальної дії особі похилого віку.
Нині не всі нотаріуси ще побачили у ст. 1253 ЦК щодо посвідчення заповіту при свідках прогрес законодавця та реальну можливість захисту своєї репутації від безпідставних позовів та звинувачень. Деяким ця норма може здатися зайвим "ярмом" у роботі, хоча насправді - це "додаткова страховка", яка у більшості випадків може у подальшому й не знадобитися, але у разі настання "страхового випадку" нотаріус за її допомогою почуватиметься безпечніше.
При посвідченні договору довічного утримання, спадкового договору або заповіту нотаріус має роз'яснювати права та обов'язки сторін, зокрема, відчужувану або заповідачу їхнє право відповідно до ч. 1 ст. 1253 ЦК, запросити свідків. Ця норма однаково захищає відчужувача та самого нотаріуса. Останній же для захисту і перестраховки власних прав та для уникнення проблем у майбутньому має пропонувати і пропагувати відчужувану спосіб посвідчення правочинів у присутності свідків.
Після посвідчення правочину свідки набудуть правового статусу офіційних свідків відповідно до ст. 63 ЦПК і у разі виникнення сумніву в достовірності посвідченого
правочину мають висловити свої спостереження, які у них склалися під час його посвідчення, якщо суд вважатиме за доцільне їх допитати.
Свідки у такому разі можуть показати, що при посвідченні заповіту або договору довічного утримання чи спадкового договору відчужувач не перебував під примусом, особисто поставив свій підпис на документі, а документ посвідчувався у стані осудності відчужувача. Це, як правило, має позбавити сумнівів заінтересованих осіб, а тому остання воля відчужувача чи заповідача не буде викривлена після його смерті. Для цього саме відчужувану слід запросити не менше двох осіб, при визначенні яких, основними критеріями мають бути: відсутність особистої (родичі) чи іншої зацікавленості, безсторонність свідка та фізіологічні можливості виконувати таку функцію. Тому з урахуванням ст. 9 Закону України "Про нотаріат" свідками не можуть бути працівники нотаріальної контори.
Основним критерієм відбору має бути довіра відчужувача даним особам, які потім набудуть статусу свідків. У дореволюційний час широко застосовувалося поняття " відома особа ", "поважна особа ", коли йшлося про запрошення свідків. Наприклад, на території Криму щодо караїмів діяло законодавство Ізраїлю, згідно з яким при посвідченні шлюбного договору (шетару) у його тексті мали місце реквізити та підписи шошбінів - свідків і старійшин - поручителів, які викладалися у віршованій формі, що вміщувала їх клятви.46-Зокрема, якщо свідками виступатимуть не відомі у сім'ї або родині люди, то такі свідки викликатимуть додаткову недовіру з боку заінтересованих осіб до посвідчених нотаріусом документів.
Тому дані про свідків обов'язково мають заноситися до посвідчуваних нотаріусом документів, вони служитимуть додатковим доказом законності дій нотаріуса. Це положення при застосуванні його на практиці свідчитиме, що присутні при посвідченні документа особи законно знаходилися в нотаріальній конторі, а не змушували заповідача до посвідчення договору чи заповіту. Наприклад, якщо серед друзів заповідана або відчужувана свідки не перебували, то заповіт або спадковий договір викликають сумніви на предмет їх відповідності останній волі такої особи. Тому, насамперед, саме з боку відчужувача мають запрошуватися свідки, але це не обмежує право набувача за договором запросити й власних друзів для посвідчення такого правочину.
У ч. 5 ст. 1253 ЦК встановлено, що свідки мають знайомитися зі змістом заповіту, прочитати його вголос і підписатися під ним. Отже, вони ознайомлені зі змістом заповіту і в майбутньому можуть свідчити про зміст заповіту, яким вони його запам'ятали. Однак при посвідченні інших нотаріальних актів, спадкового договору та договору довічного утримання вважається можливим не знайомити свідків з їх змістом, а на зворотному боці вони ставитимуть свій підпис лише щодо тієї обставини, що вони бачили стан відчужувача і підтверджують його вільну згоду на посвідчення. Отож свідки поставлять свої підписи на правочині, не знайомлячись з його змістом, що відповідає принципу таємниці вчинення нотаріальних дій, і зможуть виступити свідками у суді лише щодо певних обставин, під якими вони й підписуватимуться.
Вважаємо, що нотаріуси при посвідченні заповіту за участі громадян похилого віку повинні для власного ж захисту, роз'яснюючи права, пропонувати заповідачу запросити свідків для посвідчення правочину в їх присутності, попередивши їх про можливі негативні правові наслідки. Отож у разі виникнення позову про визнання правочину недійсним з причини неосудності відчужувача, несправжності його підпису, написання правочину під тиском та інших причин, свідки зможуть спростувати ці підозри.
Нотаріус же при звинуваченні його у сприянні одній із сторін зможе викликати свідків, осіб, які були присутні при посвідченні правочинів, до суду, і вони допоможуть спростувати обвинувачення у порушенні нотаріусом законодавства. Це особливо необхідно, якщо правочин складається особами похилого віку, не в нотаріальній конторі, а в лікарні, вдома або в інших нестандартних ситуаціях, коли нотаріус має сумніви щодо подальшої його реалізації.
Наведені пропозиції жодним чином не повинні ставати перепоною громадянам для посвідчення правочинів і мають застосовуватися нотаріусами на власний розсуд без зловживань та утиснення прав громадян. Адже нотаріус сам має бути зацікавлений у безспірності посвідченої ним волі громадянина.
4.5.8. Особи, які підписують правочини замість сторони, що має фізичні вади
За загальним правилом, згідно ч. 2 ст. 45 Закону, нотаріально посвідчувані правочини, заяви та інші документи підписуються у присутності нотаріуса, тобто тією особою, яка вчиняє цей правочин. Якщо заява чи інший документ підписані за його відсутності, особа, яка звертається за вчиненням нотаріальної дії, повинна особисто підтвердити, що документ підписаний нею.
Але бувають випадки, коли в силу певних обставин, тобто фізичних вад чи хвороби, фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, є сліпою, глухою, німою, глухонімою, не може власноруч підписати документи. За її дорученням та у її присутності, присутності нотаріуса цей документ може підписати інша особа.
Щодо вимог, які пред'являються до цієї особи, то вона має бути дієздатною і такою, що вміє читати та писати, оскільки зобов'язана прочитати заповіт вголос.
Правочин за особу, яка не може підписати його, не повинна підписувати особа, на користь або за участі якої його посвідчено. Так, при посвідченні заповіту особою, яка має фізичні вади, замість заповідача не може підписуватися особа, на користь якої зроблено заповіт, нотаріус, члени сім'ї, близькі родичі та інші особи, які можуть спадкувати за законом чи правом на обов'язкову частку. Аналогічне положення поширюється на осіб, на користь яких укладаються правочини, наприклад договір дарування, спадковий договір, договір довічного утримання (догляду), тобто особа, яка підписується замість дарувальника, відчужувача, не повинна бути зацікавлена у наслідках вчинюваної нотаріальної дії.
Крім того, якщо особа глуха, німа, глухоніма, участь в нотаріальному провадженні має брати сурдоперекладач.
У посвідчувальному написі нотаріус має зазначити про причини, з яких фізична особа, що звернулася за вчиненням нотаріальної дії, не могла підписати документ власноруч.
Нотаріус має роз'яснити цій особі обов'язок про нерозголошення нотаріальної таємниці.
РОЗДІЛ 5. ПРЕДСТАВНИЦТВО У НОТАРІАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ (НОТАРІАЛЬНЕ ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ПРЕДСТАВНИЦТВО)
5.1. Поняття, зміст та класифікація нотаріального процесуального представництва
Вчені України, які займаються дослідженням нотаріальної діяльності присвячують свої роботи розкриттю правової природи нотаріального процесуального представництва1. Проте до останнього часу існують як теоретичні дискусії, так і проблеми при реалізації положень щодо представництва в нотаріальній практиці. До останнього часу непоодинокими є випадки посвідчення нотаріусами генеральних довіреностей, не дивлячись на незаконність передачі права розпорядження майном представнику, хоча ця тема була висвітлена в багатьох дослідженнях2. Виникали і розглядалися вченими й інші питання щодо поняття "безвідклична довіреність"8, можливості посвідчувати одну довіреність на кількох представників4 тощо. Тому актуальність цієї теми не викликає сумніву.
Складність цієї теми обумовлюється тим, що базисом для регламентації нотаріального процесуального представництва є норми матеріального права, а для його дослідження традиційно використовували поняття, запозичені із цивільного процесу. Але нотаріальний процес має певні особливості, які відрізняють його від цивільного, тому в багатьох випадках запозичення понять є неможливим, оскільки призведе до неправильних висновків. Якщо до цього додати численні теоретичні дискусії з приводу представництва, які мають місце в цивільному праві, то стане очевидною складність сприйняття надбудови, якщо базис не має стабільності.
Додаткова складність сприйняття представництва обумовлюється й тим, що у розд. IV ЦК, який називається "представництво", регламентуються не всі аспекти представництва, оскільки його специфіка розкривається і в інших нормах ЦК, СК та інших нормативних актах. Наприклад, згідно із ч. 1 ст. 242 ЦК, батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей, тому відповідно до ч. 1 ст. 237 ЦК зобов'язані або мають право вчинити правочин від імені своїх дітей, і це положення є правомірним у цивільному процесі. Але у нотаріальному процесі мають застосовуватися й певні обмеження, сформульовані у ч. 2 ст. 32 ЦК, де встановлено право неповнолітніх вчиняти окремі правочини не лише за згодою батьків, а й з дозволу органу опіки та піклування.
Якщо до наведеного прикладу додати положення статей 43, 44 Закону України "Про нотаріат", де передбачено, що нотаріус установлює повноваження представника, то вийде, що представники можуть бути повноважними і такими, що не мають відповідних повноважень від суб'єкта, в інтересах якого вони мають намір діяти. Крім того, при широкому сприйнятті положень ст. 241 ЦК можна припустити, що допускається вчинення правочину з перевищенням повноважень, але це стосується лише випадків, коли такі повноваження реалізуються поза нотаріальним процесом. У нотаріальному процесі нотаріус перевіряє повноваження представника на вчинення правочину, тому перевищення повноважень є неприпустимим. Отже, необхідно сформулювати поняття "уповноважений представник", а його правовими ознаками мають бути: 1) передані належним чином повноваження на вчинення правочину від імені особи, яку він представляє; 2) правочин, який вчиняє представник, має входити до його повноважень.
Проаналізований приклад свідчить про те, що надане у ч. 1 ст. 237 ЦК поняття "представництво", під яким розуміють правовідношення, у якому одна сторона (представник) зобов'язана або мас право вчинити правочин від імені другої сторони, яку