5. Арбитражное соглашение – понятие, виды, применимое право.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года «О международном торговом арбитраже».

Статья 7

Определение и форма арбитражного соглашения

1) "Арбитражное соглашение" - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

2) Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

ФЗ «О МКАС».

Статья 7. Определение и форма арбитражного соглашения

1. Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

2. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

Выделяют два вида арбитражных соглашений: арбитражная оговоркаи третейская запись.Третейская записьсовершается в отношении уже возникшего спора, как правило, в форме отдельного документа. Некоторые ученые (Г. Дмитриева, в частности,) выделяют третий вид арбитражного соглашения –арбитражный договор как самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном рассмотрении споров, которые могут возникнуть между нами в будущем или в связи с каким-то конкретным договором, или в связи с группой конкретных договоров между ними, или в связи с сотрудничеством между ними в целом.

Ст. II Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. в отношении арбитражного соглашения устанавливает:

«1.Каждое Договаривающееся государство признает письменное соглашение, по которому Стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства».

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. устанавливает в п. 2 ст. II:

«Термин «письменное соглашение» включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное Сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами».

П. 2 подпункт «а» ст. I Европейской конвенции 1961 г. гласит:

«a) термин «арбитражное соглашение» обозначает арбитражную оговорку в письменной сделке или отдельное арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами, телеграммами или в сообщениях по телетайпу, а в отношениях между государствами, в которых ни один из законов не требует письменной формы для арбитражного соглашения, - всякое соглашение, заключенное в форме, разрешенной этими законами»...

Статья 8. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде

1. Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

2. В случае предъявления иска, указанного в пункте 1 настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть тем не менее начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде.

Статья 9. Арбитражное соглашение и обеспечительные меры суда

Обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением.

Как правило, арбитражное соглашение содержит следующие положения:

Необходимые элементы:

1. вид арбитража (включая правильное название институционного арбитража, если стороны избирают этот вид);

2. круг споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж;

3. место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc).

Элементы, присутствие которых желательно и рекомендуемо в арбитражной оговорке:

1) число арбитров, их национальность и квалификационные требования;

2) право, применимое к существу спора;

3) язык производства;

4) право, применимое к арбитражному соглашению.

Элементы, которые могут присутствовать в арбитражной оговорке в зависимости от таких факторов, как специфика контракта, отношения сторон и вид арбитража:

1) правила процедуры;

2) полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм права);

3) иные вопросы (оговорка об исключении возможности оспаривания арбитражного решения; порядок распределения арбитражных расходов и т. д.).

Возможно заключение смешанной оговорки. Смешанная оговорка – оговорка, предусматривающая как компетенцию арбитражного суда, так и государственного суда.При этом оговоркой может устанавливаться как альтернативная подведомственность по выбору истца, так и определение государственного суда в качестве апелляционной инстанции.

Возможна ситуация, при которой арбитражное соглашение достигается сторонами в виде отсылки на него сторон. Это может быть отсылка на типовую оговорку арбитражного института, отсылка на включенную в ранее заключенный контракт оговорку. Такие арбитражные оговорки, созданные отсылкой сторон, могут быть признаны недействительными: 1) ввиду неприятия принципа автономности арбитражного соглашения; 2) ввиду несоответствия правилам о форме арбитражного соглашения, содержащимся в национальном законодательстве.

Действительность арбитражной оговорки зависит от соблюдения условий действительности сделок в соответствии с национальным законодательством. Недействительная арбитражная оговорка не может быть основанием для арбитражного разбирательства и вынесения решения.

Однако существуют арбитражные соглашения, которые нельзя признать недействительными на основании общих норм о действительности сделок, но их исполнение является невозможным или затруднительным.

Такие арбитражные соглашения называются патологическими. Впервые этот термин был употреблен в 1974 г. Фредериком Эйземанном, тогдашним почетным Генеральным секретарем МТП.

Основания для признания арбитражного соглашения патологическим:

неправильное название арбитражного института или указание несуществующего арбитражного института, оговорка с пробелами («рассмотрение спора: арбитраж, Москва»);

факультативность арбитражного соглашения («стороны могут передать спор в арбитраж»);

установление недействующего механизма формирования состава суда или недействующего компетентного органа;

назначение соглашением умерших арбитров;

определение состава суда в количестве 3 человек по спору, в котором участвуют более трех сторон;

установление нереальных условий разбирательства (в частности, срока);

исключение из компетенции состава суда вопросов, имеющих существенное значение для разрешения спора (например, вопроса о действительности договора);

усмотрение возможности кассационного обжалования арбитражного решения в национальных судах по внешнеэкономическому спору.

Автономность (автономия) арбитражного соглашения является одним из ключевых принципов в отношении арбитражных соглашений и всего международного коммерческого арбитража.

Природа автономности арбитражного соглашения вытекает из признания его в рамках основных арбитражных регламентов, большинства арбитражных законов, арбитражного прецедентного права и ранних решений международных судов.

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. устанавливает принцип автономности арбитражного соглашения в ч. 2 ст. 21. Позже арбитражные регламенты в странах общей системы права также восприняли принцип автономности арбитражного соглашения (ст. 14.1 Арбитражного регламента Лондонского международного арбитражного суда 1985 г., ст. 23 Арбитражного регламента Лондонского международного арбитражного суда 1998 г., п. 2 ст. 15 Международного арбитражного регламента Американской арбитражной ассоциации 2001 г. Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и Европейская конвенция 1961 г., равно как и Вашингтонская конвенция 1965 г., не устанавливают однозначно правило об автономности арбитражного соглашения.

Существуют прямые и косвенные последствия действия принципа автономности арбитражного соглашения.

Прямыми последствиями является то, что:

1) статус договора не влияет на статус включенной в него арбитражной оговорки;

2) арбитражное соглашение может регулироваться правом иным, нежели то, что применяется к договору.

Позитивное действие арбитражного соглашения проявляется:

1) в обязанности сторон передать споры на рассмотрение в порядке арбитража;

2) в установлении компетенции состава арбитров.

Негативное действие арбитражного решения проявляется в том, что наличие арбитражного соглашения исключает юрисдикцию государственного суда.

Этот принцип закреплен в ряде международных конвенций (в том числе в ч. 1 ст. IV Женевского Протокола об арбитражных оговорках в торговых отношениях 1923 г.) и в национальном законодательстве.

Применимое право.

Особенности определения права, подлежащего применению, устанавливается законом о международном коммерческом арбитраже.

При определении применимого права арбитраж руководствуется волей сторон.

В соглашении сторон может быть указано о праве, а может быть указано о нормах права, выбранных сторонами.

Нормы права, как говорят многие исследователи, - более широкое понятие: международные акты, нормы обычаев и т.п., не только национальное законодательство, но и lex mercatoria; общие принципы права.

Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» - статья 20: третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых. Любое указание на право или систему какого-либо государства, должно рассматриваться как отсылающее к материальному праву.

При отсутствии указания сторон третейский суд определяет право, которое считает в соответствии с коллизионными нормами применимым.

Совместное применение коллизионных норм – соответствующих стран предполагаемого спора.

Нормы места заключения договора.

Нормы места исполнения договора.

Нормы места проведения арбитража.

Арбитраж разрешает спор на основании тех норм, которые посчитает применимыми. Речь идет не о коллизионных нормах, а о любых применимых.

Решение спора на основе норм права, наиболее тесно связанных со спором. Регламент Швейцарского арбитража.

Арбитражный суд рассматривает спор в соответствии с договором, заключенным между сторонами, положениями закона, применение которого согласовано прямо или подразумевалось, а также закона, который имеет близкое отношение к спору, при условии, что должным образом соблюдаются.

1 принцип: арбитр должен предоставить обеим сторонам возможность обосновать свои доводы.

2 принцип: состязательность. Доказательства, предоставленные одной стороной и на которых арбитр основывает свое решение, должны быть переданы другой стороне, для того, чтобы она могла их опровергнуть.

Арбитр основывает свое решение исключительно на собственных выводах, а не на мнение других лиц.