2.2 Проблеми вдосконалення вітчизняного законодавства щодо гарантій захисту прав громадян на таємницю телефонних розмов, листування, телеграфної та іншої кореспонденції

Закріплення права на таємницю телефонних переговорів у ст.12 Загальної декларації прав людини й ст.8 Конвенції Ради Європи про захист прав людини й основних свобод, дозволяє нам розглядати визнання такого права одним з найважливіших вимог, висунутих світовим співтовариством до сучасної правової держави. Зазначені моменти знайшли закріплення й у національному законодавстві України, що адекватно відображає прагнення нашої держави до європейської інтеграції й бажання відповідати міжнародним стандартам демократії. Не випадково в ст.3 Конституції України закріплено, що "людина, її життя, здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні вищою соціальною цінністю", а в ст.31 - "кожному гарантується таємниця листування, телефонних переговорів, телеграфної й іншої кореспонденції". Це означає, що органи держави, посадові й службові особи не мають права на ознайомлення із приватною інформацією, що передається за допомогою засобів зв'язку, на її розголошення. Держава гарантує недоторканність всіх видів кореспонденції громадян і телефонних переговорів, які не повинні проглядатися або прослуховуватися. Законодавство передбачає юридичну відповідальність за розголошення змісту особистої кореспонденції працівниками установ зв'язку або інших осіб, яким в силу своїх службових обов'язків став відомий зміст листів, телеграм або телефонних переговорів¹.

Однак крім закріплення в ст.31 Конституції даного права, указується також і на можливість його обмеження. Отже, виключення можуть бути встановлені тільки судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочину або встановити істину при розслідуванні кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Права й свободи людини є загальним досягненням сучасної цивілізації, а їхня охорона й гарантоване дотримання розглядаються як найважливіша умова побудови демократичної соціальної правової держави. У зв'язку із цим певну стурбованість як у колах вчених-правознавців, так і в широких верствах речовинності викликає проблема розслідування злочинів і процесуальна діяльність державних органів. Причинами цього є, насамперед, спрямованість такої діяльності на боротьбу з найнебезпечнішими антигромадськими проявами - злочинами; по-друге, ні із чим не порівнянні можливості втручання в особисте життя окремих громадян; по-третє, істотно обмежений потенціал суспільного контролю над ходом і наслідками її здійснення¹.

Отже, головною і єдиною сферою життєдіяльності суспільства, де припустиме обмеження особистих прав, є сфера боротьби зі злочинністю. Але однієї лише необхідності у викорінюванні проявів злочинності, особливо її групових форм і тероризму, все-таки недостатньо для того, щоб інформація про особисте життя громадянина стало надбанням правоохоронних органів².

Система оперативно-розшукових заходів, що мають винятковий і тимчасовий характер - це складний інститут нормативних вимог і приписань, зв'язків і відносин, що мають принципове значення для оперативно-розшукової діяльності й свою специфіку в проведенні явних і негласних пошукових, розвідувальних і контррозвідувальних заходів, застосування оперативно-технічних засобів. Особливої уваги заслуговує якісно новий підхід до діяльності оперативних підрозділів, що зобов'язана ґрунтуватися на конституційних принципах захисту прав і свобод людини, верховенства права й закону. Це, насамперед, означає, що всі без винятку підрозділу й посадові особи у своїй правозастосовній і оперативно-розшуковій практиці зобов'язані не просто орієнтуватися або декларувати конституційні принципи, а приймати відповідні рішення безпосередньо на їхній підставі й відповідно до їх змісту. У таких умовах істотного значення набувають питання розробки й впровадження єдиної державної системи гарантій прав людини, у тому числі й у сфері оперативно-розшукової діяльності.

Реалізація цих функцій держави вимагає корінного переосмислення законодавчого регулювання діяльності правоохоронних органів, у першу чергу тих підрозділів, які вповноважені на проведення оперативно-розшукових заходів, а також посилення гарантій законності при їхньому проведенні. У спеціальній літературі до останнього часу були відсутні фундаментальні дослідження, що стосуються обґрунтування необхідності застосування оперативно-розшукових заходів, що зачіпають і обмежують права громадян. Усвідомлення соціальної цінності суб'єктивних прав, викладених у розділі ІІ Конституції України, стало основою для перегляду концептуальних положень оперативно-розшукової діяльності.

Відповідно до діючого законодавства в кримінальному (рідше - у цивільному) процесі й оперативно-розшуковій (як правило, негласній) діяльності допускається одержання відомостей про приватне життя громадян.

Дуже важливо, щоб необхідність втручання в сферу приватних інтересів особистості мала юридично обґрунтований характер, була пояснена й мотивована перед судом і використалася як винятковий і надзвичайний захід, застосування якого викликане відсутністю інших законних можливостей одержати інформацію, що цікавить, про злочин і злочинця. Разом з тим сам факт такого звернення правоохоронних органів до суду для одержання дозволу на тимчасове обмеження конституційних прав особистості ще не завжди надає їм таку можливість. У юридичній літературі описаний випадок, коли федеральний прокурор у штаті Массачусетс (США) на 12 сторінках обґрунтував необхідність прослуховування певного телефону й неможливість розкрити злочин іншим способом, однак, суд у прослуховуванні відмовив¹.

Крім цього немаловажну роль у забезпеченні конституційної гарантії на недоторканність особистого життя грає законодавче визначення порядку й умов одержання інформації в цій сфері. Насамперед, далеко не всі органи й посадові особи держави наділені правом затримувати й вивчати кореспонденцію, телеграфні повідомлення громадян, прослуховувати їхні телефонні переговори.

Невипадково, що й для арешту, і для проникнення в житло або інше володіння особи, а також проведення там обшуку або огляду передбачається винесення судом мотивованого рішення. Відносно ж права таємниці кореспонденції мова йде про виключення, які можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом. Очевидно, що, розрізняючи характер саме цих виключень, варто диференціювати самостійні форми примусового впливу на конституційні права особи: кримінально-процесуальну й оперативно-розшукову діяльність².

Під кримінальним процесом ми будемо розуміти діяльність органів дізнання, слідчого, прокурора, суду (судді), здійснювану у встановлених законом процесуальних формах, а також діяльність осіб і органів, що долучаються ними до участі в кримінальній справі, правовідносини між всіма названими особами й органами з метою встановити істину й застосувати кримінальний закон або не допустити осуду невинного.

ОРД у порівнянні з кримінальним процесом містить набагато більший арсенал обмежень конституційних прав громадян. При цьому права порушуються (обмежуються) таємно. Громадянин про це нічого не знає й не може протидіяти беззаконню, якщо таке було допущено.

Отже, одним з обмежень права на таємницю телефонних переговорів, закріпленого в ст.31 Конституції, як вже зазначалось, є реалізація суб'єктами оперативно-розшукової діяльності повноважень, передбачених п.9 ч.1 ст.8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Не викликає сумнівів та обставина, що визнання прав підрозділів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, на проведення заходів, що мають інтрузивний, проникаючий характер щодо приватного життя громадян, вимагає обґрунтування необхідності такої практики правоохоронних органів у сучасній демократичній державі¹.

Контроль поштових відправлень, телеграфних і інших повідомлень у кримінальному процесі досягається завдяки арешту, огляду й вилученню відправлень, а в ОРД це оперативний захід, здійснюваний поза процесуальними формами. У цьому випадку потрібне судове рішення, що дозволяє такого роду дії, саме це й передбачає нині чинне законодавство України.

У відповідності зі ст.5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", оперативно-розшукові заходи щодо негласного вивчення поштових відправлень, прослуховування телефонних переговорів, зняття інформації з технічних каналів зв'язку можуть проводити тільки спеціальні підрозділи кримінальної й податкової міліції, Служби безпеки України й прикордонних військ, інші органи оперативно-розшукової юрисдикції.

Статтею 187 Кримінально-процесуального кодексу України передбачається проведення слідчим у ході розслідування кримінальної справи накладення арешту на кореспонденцію й зняття інформації з каналів зв'язку. Ну а коли не всім дане право на одержання й дослідження інформації приватного характеру, то чи всі джерела й носії відомостей про особисте життя відносяться до кореспонденції й будь-якої іншої інформації такого роду, передбаченої законодавством України².

Враховуючи, що нормами статті 31 Конституції України охороняється конфіденційність інформації, що передається відправником одержувачеві не прямо, а за допомогою технічних засобів зв'язку. Сюди відносяться письмові й усні повідомлення, а також системи знаків іншого роду, якщо вони мають інформативну значимість для одержувача: передача інформації посильним, поштою, по телефону, телефаксу, телеграфу, радіо, по електронному зв'язку (Інтернет). Під захистом перебуває не тільки зміст, але й процес передачі. Конфіденційність має місце тоді, коли передача інформації з волі й бажання учасників комунікаційного процесу повинна здійснюватися винятково між ними¹. Забезпечувалася ця таємниця в різні часи по-різному: від сургучевих печаток на сувоях і пакетах з листами за старих часів до сучасних електронних способів кодування e-mail і захисту інформації в електронних мережах.

Закон України "Про поштовий зв'язок", даючи тлумачення терміна "поштова кореспонденція", зараховує до нього прості й рекомендовані листи, поштові листівки, бандеролі й пакети.

Далеко не всі види електронних повідомлень і комунікацій підпадають під правову охорону. Наприклад, не підлягає захисту використання технічних способів передачі інформації, якщо передані з їхньою допомогою відомості призначаються широкому й невизначеному колу одержувачів, скажемо, під час виступу в телевізійній передачі, у випадку участі в Інтернет-форумі або спілкування в різних чатах².

Поза захистом перебуває також інформація, якщо вона одержала розголос відповідно до волі одного з учасників комунікаційного процесу. Тому не потрібно судового дозволу на ознайомлення зі змістом листів, якщо їх надає адресат. У такому ж ступені припустима й правомірна фіксація змісту телефонної розмови одним з абонентів¹.

Власники інформаційних служб технічно не можуть обійтися без того, щоб не фіксувати процеси передачі інформації, з огляду на інтенсивність, тимчасовий і територіальний її характер. Так, наприклад, пошта може в силу чисто технічних причин збирати інформацію про періодичність і сортування по адресатах переданих їй відправлень; телефонні оператори з метою визначення вартості послуг телефонного зв'язку можуть записувати, скільки телефонних розмов і якої тривалості велося абонентом певного номера².

Але при дослідженні теми роботи також варто звернутися до вивчення тенденцій, що характеризують сучасний стан злочинного миру. Однією з таких тенденцій, що роблять істотний вплив на правоохоронну діяльність, є використання злочинцями конспіративних форм і методів, високий рівень їхньої технічної оснащеності, тактична витонченість у застосуванні різних способів і прийомів, що використовуються при здійсненні злочинів і прихованні слідів протиправної діяльності. Саме дана обставина вимагає нарощування розвідувального потенціалу оперативних підрозділів. В іншому випадку правоохоронна практика неминуче трансформується в пасивне очікування корисної інформації. У цих умовах важко заперечувати проти використання суб'єктами оперативно-розшукової діяльності адекватних методів протидії зазначеним негативним явищам, у тому числі й методів, що обмежують конституційне право громадян, пов'язані з таємницею телефонних переговорів. Більше того, заходи, пов'язані із проникненням у сферу приватного життя громадян, дозволяють у більшості випадків якомога раніше вмішатися в розвиток подій, що передують здійсненню злочину й запобігти суспільно-небезпечним наслідкам³.

Враховуючи вищевикладене, виглядають щонайменше нераціональними пропозиції представників правозахисного руху про заборону прослуховування телефонних переговорів з метою боротьби зі злочинністю¹. Позбавлення можливості суб'єктів оперативно-розшукової діяльності одержувати таким способом оперативну інформацію, на думку Ю.Ф. Кваши, "поставило б їх апріорі в нерівні умови стосовно злочинців"². Як аргумент на користь існування оперативно-розшукових заходів інтрузивного характеру може послужити також та обставина, що Європейський Суд по правах людини при виробництві в справі "Класс та ін. проти ФРН" визнав прослуховування телефонних переговорів необхідним у сучасній демократичній державі: "держава повинна мати право захищатися від погроз і встановлювати секретне спостереження за підривними елементами, що діють у межах його юрисдикції... існування певного законодавства, що регулює схований нагляд за поштою й зв'язком, є, через виняткові умови, необхідним у демократичному суспільстві"³.

Також й у суспільстві поширюється думка, що з метою більш ефективної боротьби зі злочинністю необхідно обмежити право на недоторканність приватного життя громадян.

Природно, виникає питання про масштаби вторгнення держави в приватне життя громадян і допустимості ганебних, примусових дій влади при її прагненні розкрити злочин. Тут ми виходимо на рівень широких узагальнень.

Часом лунають голоси: ми не боїмося прослуховування телефонів, входження в житло, спостереження за особистим життям, тому що нічого дурного не зробили. Нехай слухають, приходять, спостерігають - для чесної людини це не страшно. Побоюватися повинні тільки злочинці.

Типово обивательською виглядає думка про те, що заради боротьби зі злочинністю можна зневажити правами й свободами громадян. Позначається рабська ідеологія, що нам вселяли з дитинства. Адже всі розуміють: 100 млн. телефонів не прослухаєш. Виходить, будуть вибирати для прослуховування телефони тих, хто не подобається владі, хто з ними не згодний. Звідси прослуховування в політичних цілях, а далі стеження, арешти, розправа. Поки цього немає, але вже налагоджений і відпрацьований механізм, здатний служити поліцейському терору. Зміниться режим - і механізм буде запущений. Прослуховування особистих телефонів спокусливо й тим, що таким шляхом можна вибірково визначити умонастрої людей різних соціальних верстов, їхнє відношення до влади й проведеним нею заходам. Прослуховування допомагає зібрати компромат, використовуваний, як правило, при вербуванні агентів і інформаторів. Дійсні злочинці, добре знаючи можливості сучасної техніки, не стануть обговорювати по телефону свої злочинні задуми. Нарешті, є настільки інтимні теми (не пов'язані зі злочинністю й компроматом), що абонентам просто не хотілося б, щоб їхню телефонну розмова хтось чув, будь то співробітник служби безпеки, МВС або іншої подібної організації.

Сказане вище відноситься й до поштово-телеграфної кореспонденції, грошовим внескам, грошовим переказам і т.д. Навряд чи кому-небудь буде байдуже, що його квартиру тайкома оглядають, його листи й щоденники читають, розмови із дружиною, дітьми, гостями прослуховують. Тотальний контроль за приватним життям громадян один з основних атрибутів поліцейської держави. Байдужне відношення до стеження за людьми характерно лише для тих, чиї потреби - працювати від і до, їсти й спати. Більше високі соціальні потреби - свобода, гласність, інтелектуальна праця - несумісні з поліцейським контролем.

Обійтися взагалі без соціального контролю суспільство не може. Виходить, треба знайти оптимальну міру контролю в демократичному суспільстві й законодавчо закріпити її. Це завдання полегшується наявністю міжнародних декларацій, конвенцій і пактів, що захищають права людини.

Особливої уваги заслуговує той факт що, закріплення у Законі України “Про оперативно-розшукову діяльність” прав підрозділів, пов'язаних з обмеженням таємниці телефонних переговорів, все-таки містить ряд проблем, сполучених з невідповідністю національного законодавства стандартам Європейського Суду по правах людини. Відповідно до зазначених стандартів, для того, щоб прослуховування телефонних переговорів не вважалося порушенням ст.8 Конвенції Ради Європи по захисту прав людини й основних свобод, повинне здійснюватися:

1) на підставі закону, відповідаючого вимогам доступності, передбачуваності (можливість особою передбачати прослуховування), якості (наявність ефективного механізму захисту від зловживань);

2) у виняткових, визначених у законі, випадках;

3) відносно чітко встановленого кола осіб, а також відповідно до інших вимог. У даному відношенні, на думку експертів, Європейський Суд визнає українське законодавство "недостатньо доступним через відсутність опису процедури одержання санкції на прослуховування... воно не містить досить ефективних гарантій проти зловживань. По-перше, відсутні які-небудь вказівки про тривалість прослуховування, по-друге, майже нічого не сказано про передачу зібраних матеріалів по інстанціях"¹. Очевидно, варто погодиться з наведеною думкою, оскільки в Законі України "Про оперативно-розшукову діяльність" не закріплена процедура судового санкціонування, а лише вказується на необхідність одержання санкції. У даному контексті доречно привести висновки Європейського Суду по правах людини в справі "Мэлоун проти Великобританії" від 2 серпня 1984 р.: "Положення закону повинні бути сформульовані досить чітко, для того щоб дати громадянам належну вказівку щодо обставин і умов, при яких публічні органи вправі вдатися до схованого й потенційно небезпечного втручання в здійснення права на повагу приватного життя й кореспонденції". Подібної точки зору дотримується й І.А. Покровський: "Одна з перших і самих істотних вимог, які пред'являються до права людської особистості, є вимога визначеності правових норм... Індивід, поставлений віч-на-віч із суспільством, державою, має право вимагати, щоб йому було цим останнім точно зазначене, чого від нього хочуть і які рамки йому ставлять. Логічно це право на визначеність правових норм є одним із самих невід’ємних прав людської особистості, яке тільки собі можна представити; без нього, по суті, взагалі ні про яке "право" не може бути мови"¹.

Підбиваючи підсумок вищевикладеного, слід зазначити, що законодавець, вирішуючи питання про обмеження конституційного права на таємницю телефонних переговорів в оперативно-розшуковій діяльності, повинен прийти до компромісу між вільним здійсненням даного права й реалізацією державних інтересів у сфері боротьби зі злочинністю.

Так, важливим зрушенням у даному напрямку, з метою забезпечення конституційних прав громадян на недоторканність житла, таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, невтручання в особисте і сімейне життя під час проведення оперативно-технічних заходів, можна вважати прийняття 7 листопада 2005 року президентом України Указу “Про додержання прав людини під час проведення оперативно-технічних заходів”. Пунтом 4 якого є наступне розпорядження: Міністерству юстиції України, Службі безпеки України, Міністерству внутрішніх справ України, Міністерству оборони України, Службі зовнішньої розвідки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державній податковій адміністрації України, Державному департаменту України з питань виконання покарань забезпечити безумовне додержання конституційних вимог щодо застосування негласного проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, інших технічних засобів одержання інформації. А також, пунктом першим: Кабінету Міністрів України подати до Верховної Ради України пропозиції про внесення змін до законодавчих актів України щодо забезпечення додержання конституційних прав громадян при здійсненні оперативно-розшукових заходів; ужити заходів щодо утворення Служби спеціального зв’язку та захисту інформації України як центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом, визначивши основними її завданнями реалізацію державної політики у сфері захисту державних інформаційних ресурсів у мережах передачі даних, забезпечення функціонування державної системи урядового зв’язку, Національної системи конфіденційного зв’язку, криптографічного та технічного захисту інформації; затвердити за погодженням із Верховним Судом України і Генеральною прокуратурою України єдину інструкцію про порядок отримання підрозділами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, дозволів на проведення відповідних заходів та використання одержаних при цьому матеріалів; привести свої рішення у відповідність із цим Указом.

П.2. Службі безпеки України, Міністерству внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державній податковій адміністрації України, Державному департаменту України з питань виконання покарань переглянути чинний порядок здійснення оперативно-технічних заходів, що зачіпають права людини на недоторканність житла, таємницю листування та телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, невтручання в особисте і сімейне життя, та внести відповідні зміни до відомчих нормативно-правових актів.

П.6. Службі безпеки України, Міністерству внутрішніх справ України підвищити рівень роботи з виявлення, запобігання та припинення фактів придбання чи використання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв’язку, інших засобів негласного одержання інформації суб’єктами, яким не надано права на проведення оперативно-розшукової діяльності.

7. Главі Секретаріату Президента України внести пропозиції щодо призначення Уповноваженого Президента України з питань контролю за діяльністю Служби безпеки України та забезпечити здійснення ним контролю за додержанням конституційних прав громадян і законодавства в оперативно-розшуковій діяльності органів і підрозділів Служби безпеки України, а також контроль за відповідністю Конституції і законам України виданих зазначеною Службою нормативно-правових актів, які регулюють державні організації і проведення оперативно-розшукових заходів.

Отже, президентом була здійснена спроба суттєво змінити ситуацію щодо додержання конституційних прав під час проведення окремих слідчих дій та навести порядок у цій галузі. Але слід відверто зазначити, що далеко не все залежить від цього Указу та від подібних спроб, тому що треба спочатку сформувати в суспільстві свідомість направлену на безумовне додержання процесуальних гарантій, отже, час покаже як буде виконуватися Указ тими посадовими осабами від яких залежить його реалізація.