5. Кельзен: чиста теорія права

Можливо, найбільш впливовою й водночас суперечливою й спірною в середині XX ст. правознавці уважають філософсько-правову концепцію австрійського правознавця Г.Кельзена (Hans Kelsen, 1881-1973), видатного представника німецькомовного правового позитивізму.

Кельзен іменує свою теорію «reine Rechtslehre», «чистим вче­нням про право». Він називає його «чистим» тому, що досліджує тільки право й «очищає» його від усього, що, з його погляду, не є правом у строгому сенсі слова. Інакше кажучи, Кельзен прагне звільнити правознавство від усіх непритаманних йому елементів [Кельзен, с. 7]. До таких елементів, уважає він, належать будь-які неправові реалії, пов'язані з ціннісними судженнями, релігійними поглядами, політичними переконаннями, соціологічними дослі­дженнями й висновками. У цьому сенсі кельзенівське розуміння права створює одну з найпослідовніших розвинутих формальних моделей права. Мета Кельзена - вивчення тих і тільки тих струк­тур права, що властиві лише праву. Однак основна увага Кельзе­на зосереджена на правовій системі як системі норм.

Згідно з концепцією Кельзена, найважливіша функція пра­вових норм - інтерпретація дій людей і подій, тобто надання їм конкретного правового змісту. Розглянемо, наприклад, такі дві події - страту двох різних чоловіків на шибениці - одного в суботу, а іншого - наступного дня - в неділю. Згідно з певни­ми нормами, першу подію можна інтерпретувати як убивство, а другу - як виконання законного вироку. Значення обох схо­жих подій неспроможний розрізнити сторонній спостерігач, оскільки він не може зрозуміти: був він свідком убивства чи страти. З цього погляду й норми, і породжені їхнім застосуван­ням значення подій, на відміну від самих подій, для органів відчуття недосяжні.

Правова кваліфікація події чи дії за допомогою норми зале­жить не лише від застосованої норми, а й від доречності її засто­сування. Тому Кельзен воліє говорити не про існування норми, а про те, що вона є чинною, такою, що має силу, але не в усіх, а тільки у певних доречних ситуаціях.

Якщо розуміти зміст слова існує як буття предметів, які можна спостерігати, оскільки вони мають просторові й часові ознаки, то очевидно, що його не можна використати для харак­теристики правових норм. Норми можна описати як щось при­четне до царини належного, що протистоїть царині наявного, того, що існує, світові фізичних речей.

Хоча самі норми й породжені ними значення неможливо без­посередньо дослідити емпіричними методами, які придатні для вивчення світу речей, але певний клас норм можна вивчати, досліджуючи дії людей, які вводять, у життя й застосовують ці норми. Це так звані позитивні норми, що вводяться за допомо­гою досить чітко визначених дій і процедур. Позитивним нормам протистоять інші норми, наприклад, моральні, застосування яких не потребує цього.

Правові норми є позитивними в тому сенсі, що вони стають чинними, тобто такими, що мають силу, внаслідок певних юри­дичних дій і процедур. Як позитивні, правові норми можна іден­тифікувати за допомогою посилання на законодавчі акти, що проголосили їх чинними. У такому разі норми можна досліджу­вати емпірично, аналізуючи законодавчі дії й акти, що їх поро­дили.

Однак таке дослідження норм не є винятково емпіричним. Річ у тому, що будь-яка інтерпретація подій, які перетворюють норму в чинну норму, має дві складові: емпіричну й неемпіричну. Пер­ша ідентифікує самі події, друга спирається на припущення про те, що є вища чинна норма, яка робить ці події джерелом нових норм. Прикладом може бути інтерпретація дій законодавчого ор­гану, який створює норми на підставі припущення про чинність вищої норми, яка наділяє законодавчий орган нормотворчою функцією. Таким чином, будь-яка нормативна інтерпретація завжди ґрунтується на інших нормативних інтерпретаціях.

Подібне відношення між нормами зумовлює певні погляди на побудову права як систему норм. Створюючи свою концепцію нормативної структури права, Кельзен виходив із двох перед­умов. Перша полягає в тому, що норми можна обґрунтувати тільки посилаючись на інші норми. Суть цієї передумови в тім, що нормативні твердження не виводяться з тверджень описових, які фіксують наявність того чи іншого предмета, його властиво­стей і відношень.

Наприклад, з опису того, що певна група людей, названих студентами університету або інституту права, протягом одного семестру останнього року навчання відвідує лекції з філософії права, не випливає, що вони зобов'язані це робити, тобто, що є норма, яка наказує студентам відвідувати ці лекції. Обґрунтувати норму, яка вимагає від них вивчення філософії права, можна пославшись на наявність переліку дисциплін, вивчати які, від­повідно до чинних в Україні нормативних актів, потрібно для здобуття звання магістра. Інакше кажучи, одного опису пове­дінки людей мало для обґрунтування того висновку, що вони му­сять, зобов'язані діяти так, як вони діють. Обґрунтувати такий висновок можна лише спираючись на певне нормативне тверд­ження як підставу.

Друга кельзенівська передумова полягає в тому, що по­слідовність обґрунтувань обов'язково має закінчитися. Кожне нормативне твердження обґрунтовується певним загальнішим нормативним твердженням. У зв'язку з обмеженістю числа на­ших тверджень, ми рано чи пізно дійдемо до нормативного твер­дження, яке неспроможні обґрунтувати нормативно. Він називає це нормативне твердження «припущенням про основну норму». Наприклад, певний законодавчий акт інтерпретується як такий, що установлює конституцію, оскільки ми припустили наявність певної основної норми, що перетворює цей акт у джерело інших норм. Наприклад, основною нормою є припущення, що Консти­туцію ухвалює Верховна Рада України. Ми могли б мати й іншу основну норму, якщо б припустили, що Конституцію ухвалює лише всенародний референдум.

Правову систему Кельзен розглядає як ієрархію правових норм, підставою для яких є основна норма. У цій ієрархії усі норми «розташовані» на певних рівнях, між якими є відношення «використовуватися для обгрунтування» (поряд з безліччю інших). Вирішуючи питання про чинність норми А, яка нале­жить до рівня п, ми змушені посилатися на норму Б рівня п-1, яка засвідчує чинність норми А. У свою чергу, вирішуючи пи­тання про чинність норми Б, ми змушені посилатися на нижчу (тобто ближчу до базисної, основної норми), ніж Б, норму В, яка належить до рівня п-2. Підставою чинності норми, що стоїть вище, є чинність нижчої. Базисною й останньою нормою, під­ґрунтям, що забезпечує єдність усіх інших норм, є гіпотетична основна норма - Grundnorm. Поняття основної норми є характер­ним для кельзенівської версії позитивізму.

Отже, згідно з Кельзеном, правові системи - це ієрархічно упорядковані сукупності примусових норм. Вищі норми є «кон­кретизаціями» нижчих норм.

Ієрархія норм породжує певну ієрархію посадових осіб. Принципом її організації є розробка посадовими особами «ниж­чого» рівня норм, адресованих посадовим особам «вищого» рівня, які регулюють створення нових норм, що відповідають їхньому ієрархічному статусу. Кожному рівню норм відповідає відповідний рівень посадових осіб, що мають повноваження ухвалювати ці норми. Наприклад, деякі конституційні норми, адресовані законодавцям, регулюють законодавчий процес. Нор­ми чинних законодавчих актів адресовані також суддям, на них ґрунтуються ухвалені ними юридичні рішення. Ухвали суддів адресовані особам, які виконують рішення і застосовують, за не­обхідності, примусові засоби до певних осіб. У цій моделі ме­ханізму прийняття норм усі норми, за винятком основної, яка перебуває на найнижчому рівні, стосуються процесів створення конкретніших норм, і саме право має властивість регулювати свій власний розвиток і створення нових норм.

Кельзен убачає принципову відмінність правових норм від усіх інших у тому, що тільки в них зафіксоване застосування фізичного примусу як санкції за порушення цих норм. Більш того, право забороняє будь-яке насильство, за винятком застосу­вання сили у формі санкцій за правопорушення. У цьому сенсі право є інструментом примусу й погрозою застосування сили для того, щоб змусити людей діяти згідно з чинними правовими нормами.

Усі правові норми є позитивними в зазначеному вище сенсі, тобто вони виникають не внаслідок певних моральних розмірковувань, а є результатом юридично визначених процедур законодавчої підготовки й набуття ними чинності. Однак це не заперечує того, що законодавці, готуючи проекти норм, можуть виходити з певних моральних принципів. Норми в усіх правових системах готуються й уводяться в дію компетентними й уповно­важеними на це посадовими особами. Трохи складніше обстави­ни їхнього скасування. Тут крім дій посадових осіб, які їх скасо­вують, чинником таких дій може бути застарілість закону, «негативний» звичай, коли виникла ситуація, де норма не сприймається як обов'язкова, її не виконують, а уповноважені органи влади не вимагають її виконувати. Правда, Кельзен гово­рить про те, що в окремих правових системах джерелом права може бути «позитивний» звичай, тобто є спільноти, де нормі підпорядковуються без примусу, добровільно. Прецедент як дже­рело права в системах загального права Кельзен трактує як фор­му позитивного звичаю.

Кельзенівська модель права схожа на командно-суверенну модель Остіна. Але, по-перше, Кельзен потрактовує правові нор­ми як «позбавлені психологічного, особистісного змісту коман­ди», по-друге, він упорядковує норми за ступенями їхньої важливості.

Кельзен:

Акт і його правове значення

... Оскільки право - або принаймні те, що зазвичай називають цим словом, — однією із своїх істотних особливостей, очевидно, належить до царини природи, то в існуванні права є суто «природ­на» сторона. Так, якщо ми розглянемо який-небудь фактичний акт (Tatbestunde), який сприймається як «право», або той, що стосується права, наприклад парламентське рішення, адміністра­тивний акт, судове рішення чи вирок, угода, правопорушення, то зможемо розрізнити в ньому два елементи: перший з них — зовнішній бік людської поведінки — локалізований у просторі й часі акт чи низку таких актів, які сприймаються органами відчуття; другий елемент - його правове значення, тобто те значення, яке цей акт має як чинне право (von Rechts wegen). У залі збирають­ся люди, виголошують промови, одні піднімають руку, а інші — ні; такий зовнішній хід подій. Його значення в тому, що ухвалюється закон, створюється право. Тут ми натрапляємо на добре знайому юристам відмінність між законодавчим процесом і його результа­том — законом [Кельзен, с. 8].

Суб'єктивний і об'єктивний зміст акта; його самотлумачення Це правове значення акта не можна сприйняти безпосередньо, спостерігаючи його зовнішню, фактичну сторону, — на відміну від того, як ми сприймаємо фізичні властивості предмета, наприклад його колір, твердість, вагу. Але, зазвичай, діючи розумно, людина надає своєму актові певного змісту, який утілюється в певну форму і сприймається іншими людьми. Цей суб'єктивний зміст може збігтися (хоч і не обов'язково) з тим об'єктивним значенням, яко­го акт набув, ставши чинним правом. Наприклад, хто-небудь дає письмове розпорядження про те, що треба зробити з його майном, коли він помре. Суб'єктивний зміст цього акта - заповіт. Але об'єктивно, з погляду права, це не заповіт, тому що були допущені певні формальні помилки [Там само, с. 9].

Акт навіть може, оскільки він виражений у вимовленому чи за­писаному слові, сам сказати щось про свій правовий зміст. І в цьому полягає своєрідність предмета юридичного пізнання ... Але акт людської поведінки цілком може нести в собі своє юридичне самотлумачення, тобто судження про те, що він означає з погля­ду права. Парламентарі можуть безапеляційно заявити, що вони ухвалюють закон; людина може назвати своє посмертне розпо­рядження заповітом; дві особи можуть заявити, що вони уклада­ють угоду. Таким чином, пізнання права містить, зазвичай, у своєму предметові правове самотлумачення, яке передує тому тлумаченню, що мало з'явитися як підсумок правопізнання [Там само, с. 9-10].

Норма як схема тлумачення

Зовнішня дія, що за своїм об'єктивним значенням становить правовий (чи протиправний) акт, — це завжди локалізована у про­сторі й часі подія, яка сприймається відчуттями, тобто природне явище, що має причини. Однак це явище як таке, як елемент при­роди, не є предметом специфічно юридичного пізнання й узагалі не належить до права. Що перетворює цю дію у правовий (чи про­типравний) акт, так це не його фактичність (Tatsuchlichkeif), тобто не його каузальне визначене буття в системі природи, а об'єктив­ний зміст, пов'язаний з цим актом, те значення, яке він має. Кон­кретна дія дістає свій специфічно юридичний зміст, своє правове значення завдяки наявності певної норми, що за змістом співвідносна з цією дією, надаючи її правового значення, так що цей акт може бути витлумачений відповідно до цієї норми. Норма функціонує як схема тлумачення (Deutungsschema).

Інакше кажучи, судження, згідно з яким стався у просторі й часі правовий (чи протиправний) акт поведінки людей, — це наслідок певного специфічного, а саме, нормативного тлумачення. Але й думка, що цей акт є природною подією, відображає лише певне, відмінне від нормативного, а саме, каузальне, тлумачення. Норма, яка надає актові значення правового (чи протиправного), сама створюється за допомогою правового акта, що, у свою чергу, дістає правове значення від іншої норми. Якщо певна фактична подія, з погляду права, є виконанням смертного вироку, а не на­вмисним убивством, то цю її якість неспроможні вловити органи відчуття: її можна виявити зусиллям думки, тобто зіставляючи подію з кримінальним і кримінально-процесуальним кодексами ... Інакше кажучи, зміст реальних подій узгоджується зі змістом пев­ної норми, яка визнається чинною [Там само, с. 10—11].

Норма й нормотворчість

... Право ... - це нормативний порядок поведінки людей, тобто система регулятивних норм поведінки. Поняття «норма» означає, що має щось бути чи відбутися й, насамперед, що людина повинна діяти (поводитися) певним чином. Такий зміст людських вчинків, інтен-ціонально спрямованих на поведінку інших. А вони так спрямовані, якщо відповідно до свого змісту приписують (наказують) таку пове­дінку, але також, якщо вони її дозволяють і, особливо, якщо упов­новажують на такі дії певних осіб, тобто якщо іншому надається пев­на влада (Macht), особливо влада встановлювати норми. Отже, йдеться (за такого розуміння) про акти волі. Якщо одна людина воліє, щоб інша вчинила так, а не інакше, якщо вона наказує, дозво­ляє чи уповноважує іншу діяти таким чином, то сенс її акту полягає не в тому, що інша буде так діяти, а лише в тому, що інша повинна так вчинити. Той, хто наказує, дозволяє чи уповноважує, виявляє во­лю; той, хто дістає наказ, дозвіл чи повноваження, повинен [ Там са­мо, с. 11-12].

«Норма» - це сенс акта, що наказує чи дозволяє й, передусім, уповноважує певну поведінку. При цьому треба враховувати, що норма як специфічний сенс акта, інтенціонально спрямованого на поведінку інших, — це не те ж саме, що акт волі, сенсом якого во­на є. Адже норма - це те, що має бути, а акт волі, сенсом якого вона є, - буття [Там само, с. 12] ...

Вимога грабіжника видати йому певну суму грошей має той же суб'єктивний сенс, що й вимога податкового інспектора: людина, до якої звернулися з такою вимогою, повинна віддати вказану су­пу грошей. Але тільки вимога податкового інспектора, а не грабіжника, має сенс чинної норми, що зобов'язує адресата; тільки вимога податкового інспектора, а не грабіжника, - це акт, що ре­презентує норму, тому що цей акт випливає з чинного податково­го законодавства, у той час як акт грабіжника не заснований на жодній чинній нормі, яка уповноважує його дії.

Законодавчий акт, який суб'єктивно означає припис, має цей зміст (тобто сенс чинної норми) об'єктивно ще й тому, що консти­туція надала йому цю властивість. Акт створення (і введення в дію) конституції" має не тільки суб'єктивний, а й об'єктивний норматив­ний зміст, якщо передбачається, що має чинитися так, як наказує творець конституції (Verfassungsgeber). Якщо людина, що потра­пила в біду, прагне отримати від іншої допомогу, то суб'єктивний зміст її прагнення полягає в тому, що інша повинна їй допомогти. Але об'єктивно чинна, зобов'язувальна іншу людину норма може бути лише в тому разі, якщо чинна загальна норма (наприклад ус­тановлена засновником релігії), що наказує любити ближнього. А вона чинна як об'єктивно зобов'язувальна норма лише в тому разі, якщо вводиться припущення (постулат), відповідно до якого нале­жить поводитися так, як наказує засновник релігії. Таке припущен­ня (Voraussetzung), що обґрунтовує об'єктивну чинність норми, я називаю основною нормою (Grundnorm) [Там само, с. 17-18].

Право як порядок людської поведінки

«Порядок» - це система норм, єдність яких ґрунтується на тому, що вони мають спільну підставу дійсності (Geltungsgrund), а підставою чинності нормативного порядку ... є основна норма, з якої виводиться чинність усіх норм, які належать до певного пра­вопорядку. Окрема норма є нормою права, якщо вона належить до певного правопорядку, а вона належить до певного правопо­рядку, якщо її чинність ґрунтується на основній нормі цього поряд­ку [ Там само, с. 47].

Право як примусовий порядок

Право відрізняється від інших соціальних порядків тим, що це примусовий порядок. Його відмінна ознака — використання приму­су; це означає, що акт, передбачений порядком як наслідок соціально-шкідливої дії, має бути виконаний і проти волі його адресата (der Betroffene), а у разі опору з його боку - і застосо­вуючи фізичну силу [Там само, с. 51-52].

Право як нормативний примусовий порядок. Правове співто­вариство й «розбійницька банда»

Характеризуючи право як примусовий порядок, іноді кажуть, що воно домагається певної поведінки «погрозами» примусу, тобто по­грожує вчинити зле, наприклад позбавити життя, волі, власності і т. ін. Але така інтерпретація права не враховує той нормативний сенс, який у правовій системі дістають акти примусу взагалі, у тому числі й санкції. Сенс погрози полягає в тому, що за певних умов буде заподіяне лихо; сенс правопорядку полягає в тому, що за пев­них умов має бути заподіяне певне лихо, або, якщо сформулювати це в загальному вигляді, що за певних умов мають бути здійснені певні акти примусу. Це не тільки суб'єктивний сенс актів, за допо­могою яких установлюється право, а і їхній об'єктивний сенс. Саме тому, що такий їхній об'єктивний сенс, вони визнаються актами, що встановлюють право, створюють і виконують норми. Дія вуличного грабіжника, який, погрожуючи заподіяти лихо, наказує віддати йому гроші, теж має, як уже зазначалося, суб'єктивний сенс припису, «як має бути» (проблему відмінностей між державою як правовим співтовариством і «розбійницькою бандою» розглядав бл. Авгус-тин) (Civitas Dei, IV, 4). Якщо ми опишемо ситуацію, яка виникла внаслідок такого наказу, і скажемо, що одна людина виражає свою волю, спрямовану на зміну поведінки іншої, ми тим самим охарак­теризуємо лише дію першої, тобто те, що фактично відбувається, сущу подію. А поведінка іншої людини, на яку спрямований акт волі першої, не може бути описана як суща подія, тому що ця інша по­ки що не діє (а може бути і взагалі не буде діяти) так, як цього хо­че перша. Вона лише повинна (відповідно до волі першої) так діяти. Її поведінку неможливо описати як сущу, вона може бути описана лише як належна відповідно до суб'єктивного змісту акту наказу. Саме так треба описувати кожну ситуацію, в якій одна людина ви­ражає волю, спрямовану на зміну поведінки іншої. З цього погляду (тобто оскільки йдеться лише про суб'єктивний зміст заналізованих актів), немає ніякої різниці між описом наказу вуличного грабіжни­ка й описом наказу правового органу. Різниця виявляється лише тоді, коли ми описуємо не суб'єктивний, а об'єктивний зміст нака­зу, який одна людина адресує іншій. Тоді об'єктивним змістом норми, яка зобов'язує адресата норми, ми наділяємо тільки наказ правового органу, а не наказ грабіжника. Інакше кажучи, як об'єктивно чинну норму ми витлумачуємо наказ правового органу, а не грабіжника. При цьому зв'язок між невиконанням наказу й актом примусу в першому випадку ми витлумачуємо як безпосеред­ню «погрозу» (тобто твердження про те, що лихо буде заподіяне), у той час як в іншому — ми тлумачимо цей зв'язок у тому сенсі, що лихо має бути заподіяне. Тому в цьому разі ми витлумачимо фак­тичне заподіяння лиха як застосування об'єктивно чинної норми, що передбачає акт примусу, а в першому випадку, якщо взагалі йдеть­ся про нормативну інтерпретацію, як правопорушення [Кельзен, с. 63-65].