Юрий Басин ГП

Статья 3 ГК определяет, что в состав гражданского законодательства входит, во-первых, Гражданский кодекс РК, соответствующие ему иные законы республики, указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона, постановления Парламента и его палат; вовторых, нормативные указы Президента РК и постановления Правительства.

Первая группа названных нормативных актов объединяется понятием законодательные акты. Вторая группа, наряду с законодательными актами, входит в более широкое понятие законодательства. Разграничение между законодательными актами, законодательством и иными нормативными правовыми актами имеет важное практическое значение, ибо позволяет прямо указывать, какие именно нормативные акты компетентны устанавливать те или иные права или обязанности.

Так, отсылка к законодательным актам означает, что соответствующая норма может быть принята только Парламентом или указом Президента, имеющим силу закона (например, п. 2 ст. 8 ГК). Если же имеется отсылка к законодательству, то соответствующая норма может содержаться также в указе Президента, либо в постановлении Правительства (например, ст. 5 ГК).

Статья 61 Конституции РК ограничивает круг общественных отношений, которые могут регулироваться законодательными актами. Этот круг охватывает правосубъектность граждан

июридических лиц, гражданские права и свободы, обязательства и ответственность граждан

июридических лиц, режим собственности и иных вещных прав, приватизацию предприятий

иих имущества, обеспечение обороны и безопасности государства и некоторые другие. Все иные отношения должны регулироваться подзаконными актами; к ним, конечно, относятся

иуказы Президента, и Постановления Правительства РК. Эти конституционные положения, безусловно, распространяются и на гражданское законодательство.

Следует отметить, что Модельный Гражданский кодекс и Гражданский кодекс Российской Федерации вместо термина “законодательный акт” применяют термин “закон”, что, по нашему мнению, делает данное понятие менее четким. Статья 3 ГК РФ не включает в состав законодательства нормативные акты Президента и Правительства Федерации, они остаются в общем понятии подзаконных нормативных актов.

Нормы гражданского законодательства могут быть императивными и диспозитивными. Первые применяются в обязательном порядке, который не может изменяться соглашением сторон. Например, ст. 178 ГК устанавливает, что общий срок исковой давности составляет три года (п. 1). Это — императивное требование, и стороны в договоре не вправе предусматривать срок исковой давности иной продолжительности. Если же они это сделают, то в случае спора все равно будет применяться 3-летний срок исковой давности.

Иногда закон специально подчеркивает императивный характер предписаний. Так, п. 2 ст. 170 ГК гласит: “Лицо, выдавшее доверенность, может во всякое время отменить доверенность или передоверие, а лицо, которому выдана доверенность,— отказаться от нее. Соглашение об отказе от этого права недействительно”.

Диспозитивные же нормы гражданского законодательства допускают возможность изменения заложенного в них правила соглашением (договором) участников правоотношения (например, п. 1 ст. 359 ГК). Диспозитивный характер правовых норм полностью согласуется с принципом свободы гражданского договора.

Из всей массы актов гражданского законодательства следует выделить основополагающий и системообразующий законодательный акт — Гражданский кодекс Республики Казахстан.

Общая часть ГК была введена в действие с 1 марта 1995 г., Особенная часть — с 1 июля 1999 г. Гражданский кодекс (самый большой по объему законодательный акт Республики

Казахстан, состоящий из 1124-х статей) охватывает и систематизирует все важные гражданско-правовые нормы во всех сферах общественных отношений, входящих в состав предмета гражданско-правового регулирования — как в части общих положений, так и в части особенностей отдельных институтов. Именно это дает возможность развивать гражданское право как единую, внутренне согласованную правовую отрасль. Это, в свою очередь, требует, чтобы гражданско-правовые нормы, содержащиеся в других, кроме Гражданского кодекса, законодательных актах, ему не противоречили, о чем прямо говорит п. 2 ст. 3 ГК.

От несогласованности актов следует отличать указанные самим же ГК особенности регулирования той или иной области общественных отношений. Так, п. 3 ст. 1 и п. 2 ст. 3 ГК предусматривают, что особенности правового регулирования гражданских, семейных и трудовых отношений, а также отношений по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды закрепляются соответственно семейным, трудовым и т.п. законодательством, которое в этом смысле имеет приоритет перед нормами ГК.

Определенную метаморфозу претерпело соотношение гражданского и банковского законодательства. Указом Президента РК, имеющим силу Закона, от 31 августа 1995 г. в п. 3 ст. 3 ГК было внесено изменение, согласно которому при всех противоречиях между гражданским и банковским законодательством приоритет отдавался последнему. Такое изменение ГК явно нарушало принципы размежевания между гражданской и иными отраслями права. Поэтому Законом от 2 марта 1998 г. была принята новая, ныне действующая редакция п. 3 ст. 3 ГК, восстановившая эти принципы. Согласно действующей редакции, вертикальные банковские отношения, охватываемые публичным правом, регулируются банковским законодательством, а горизонтальные отношения банков со своими клиентами, а также отношения между банковскими клиентами через банк — гражданским законодательством.

Статья 3 ГК допускает регулирование гражданских отношений обычаями, под которыми следует, очевидно, понимать правила поведения, сложившиеся в данной местности, в данной этнической (социальной) группе населения, в определенной сфере отношений, охватываемых в общей форме гражданско-правовым регулированием. Из понятия “обычаи” ГК выделяет обычаи делового оборота, т.е. правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности (например, о распределении между продавцом и покупателем, находящимися в разных государствах, расходов по доставке купленных товаров).

Наиболее важные и распространенные обычаи делового оборота нередко фиксируются, систематизируются, публикуются и авторитетно рекомендуются для применения. Широко, например, известны в международных поставках Правила “Инкотермс” — разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов. Это по существу — обычаи делового оборота, распределяющие между поставщиком и покупателем обязанности по доставке товара. Здесь распределение расходов, затрат и рисков, связанных с транспортировкой товара, пересечением им границы, с прохождением таможенных процедур, страхования и т.п. Такие обычаи публикуются, как правило, целыми сборниками, периодически пересматриваются и уточняются, рекомендуются к применению авторитетными органами. Согласно, к примеру, термину FOB (FREE ON BOARD), переход от поставщика к покупателю расходов и рисков происходит с момента погрузки товара в порту на борт судна, которое должно транспортировать товар. Термин CIF (COST, INSURANCE, FREIGHT) возлагает все расходы по доставке купленного товара на поставщика и т.п. Заключая договор купли-продажи, стороны по взаимному согласию могут избирать один из терминов (CIF, FOB, DAF, EXW и др.). При исполнении договора правила указанного термина являются для сторон обязательными.

Статья 3 ГК допускает применение обычаев (обычаев делового оборота) при условии, что они не противоречат законодательству либо договору. Таким образом, обычаи подчинены законодательству и носят диспозитивный характер.

Всилу признанных Казахстаном норм международного права все международные договоры (конвенции), участником которых является Республика Казахстан, имеют приоритет перед казахстанским законодательством. Это означает, что в случаях противоречия между международным договором и актом казахстанского законодательства должна применяться норма международного договора. При этом под международным договором следует понимать договор между государствами, ратифицированный Республикой Казахстан (см. п. 3 ст. 4 Конституции). Сюда не относятся всякого рода межправительственные или межведомственные соглашения, а также договоры, заключаемые иногда Правительством РК с различными зарубежными корпорациями. Подобного рода соглашения не являются международными договорами, соответствующими п. 7 ст. 3 ГК, и должны подчиняться императивным нормам казахстанского гражданского законодательства.

Республика Казахстан является участником многих международных конвенций и двухсторонних договоров, содержащих нормы гражданского права. Назовем, к примеру, Конвенцию о договоре международной перевозки грузов, Евразийскую патентную конвенцию, Женевские вексельные конвенции, Договор между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, Соглашение о торговых отношениях между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки и другие.

Правило о приоритете международного договора перед национальным законом вытекает из Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г., к которой РК присоединилась в силу Постановления Верховного Совета Республики Казахстан от 31 марта 1993 г.

Еще не до конца решен вопрос о действии на территории РК законодательства бывшего

СССР. В первые годы со дня установления независимости РК законы СССР в республике применялись, если они не противоречили казахстанскому законодательству: Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее — ОГЗ) были включены в систему гражданского законодательства РК Постановлением Верховного Совета РК от 30 января 1993 г. “О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы”.

Внастоящее время ситуация изменилась: в республике создана собственная обширная правовая система, охватывающая подавляющее большинство общественных отношений, которые нуждаются в государственном регулировании. Поэтому ст. 4 Конституции РК не упоминает законодательство бывшего СССР среди основных элементов действующего казахстанского права.

Вслучае пробелов казахстанских нормативных актов в регулировании тех или иных отношений на практике допускается применение норм законодательства бывшего СССР, но при обязательном учитывании их непротиворечия законодательству РК.

К действующему в Казахстане праву ст. 4 Конституции относит нормативные Постановления Конституционного Совета и Верховного Суда.

Конституционный Совет РК своими нормативными постановлениями, как правило, не создает новые правовые нормы, а санкционирует принятие Парламентом новых законодательных норм, либо дает обязательное толкование уже действующих законодательных (в т.ч. — гражданско-правовых) актов.

Так, Постановлением Конституционного Совета РК от 2 декабря 1996 г. № 8 было признано законным дополнение ст. 86 ГК пунктом 6, установившим возможность

принудительного выкупа акций банков и небанковских финансовых учреждений, а Постановление Конституционного Совета от 8 июля 1996 г. № 2/1 истолковало содержание ст. ст. 10 и 34 ГК применительно к возможностям или ограничениям для депутата Парламента заниматься предпринимательской, творческой и некоторыми другими видами деятельности.

Немало постановлений Пленума Верховного Суда Республики посвящено практике применения гражданского законодательства и содержит четко сформулированные правовые правила либо обязательные указания по применению гражданско-правовых норм, содержащихся в различных законодательных актах. Например, в Постановлении Пленума Верховного Суда РК от 25 июля 1996 г. № 7 “О практике применения судами законодательства о защите прав потребителей” предусмотрено, что наличие договора розничной купли-продажи, исполненного при его совершении, можно доказывать свидетельскими показаниями, что письменная форма договора купли-продажи считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке совершения лицом, его получившим, действий по выполнению указанных в нем условий (п. 10). В п. 8 этого же Постановления разъясняется, что в соответствии со ст. 141 ГК защита личных неимущественных прав потребителей осуществляется независимо от вины нарушителей.

§ 3. Действие гражданского законодательства во времени и пространстве

Статья 4 ГК предусматривает, что акты гражданского законодательства распространяются на отношения, возникшие уже после того, как эти акты вступили в действие. На ранее существовавшие правоотношения распространяется юридическая сила тех актов, какие были в момент их возникновения. Если данные отношения возникли на основании договора, то договорные условия сохраняют силу, хотя бы позже изданные законы предусматривали иные обязательные требования для договорных отношений данного вида (ст. 383 ГК).

Практическое значение правила о действии гражданского законодательства во времени сводится к нескольким принципиальным положениям:

а) если юридические акты, порождающие, изменяющие или прекращающие гражданские права и обязанности, новым законом определены иначе, нежели это было до возникновения правоотношения, то законность такого правоотношения оценивается по законодательству, действовавшему на день возникновения;

б) изменение законодательства не влечет автоматического изменения гражданских правоотношений, и они сохраняются такими, какими были в момент законного возникновения;

в) если закон запрещает совершение каких-либо действий, ранее не запрещенных, то такие действия должны быть прекращены.

Данные положения служат содержанием принципа “закон обратной силы не имеет”. Однако из названного принципа допускаются исключения, которые устанавливаются

законодательством:

придание закону обратной силы и распространение его на отношения, возникшие до его принятия. Например, Постановление Верховного Совета РК от 27 декабря 1994 г. “О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)” предусматривает, что организационно-правовые формы коммерческих юридических лиц, возникшие до введения ГК в действие, до 1 января 1998 г. должны быть преобразованы в формы, предусмотренные ГК;

иногда закон устанавливает, что изменения гражданского законодательства не распространяются на некоторые виды правоотношений, если такие изменения ухудшают положение субъекта права. Такое положение содержится, например, в ст. 6 Закона “Об иностранных инвестициях” от 27 декабря 1994 г.;

установление правила, в силу которого отношения, возникшие до принятия нового закона, сохраняются, но их содержание изменяется. Например, изменение размера квартирной платы, коммунальных платежей и т.п.

Нередко новым законодательством придается обратная сила срокам, имеющим правообразующее значение, например, — срокам приобретательной давности. Напротив, согласно ст. 5 Постановления Верховного Совета РК “О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)”, сроки исковой давности, предусмотренные ГК, применяются к спорам, основанием для которых послужили обязательства, возникшие после введения в действие ГК. Это правило распространяется не только на длительность срока, но и порядок его исчисления, например, учет перерыва исковой давности.

Что же касается действия казахстанского гражданского законодательства в пространстве, то здесь применимо одно исходное правило: это законодательство действует на всей территории РК, включая те площади или поверхности, которые относятся к территории государства в силу международных договоров или общепринятых международных обычаев (территориальные воды, корабли, плавающие под флагом Республики Казахстан, и т.п.).

На этой территории казахстанское законодательство, согласно п. 4 ст. 12 Конституции и п. 7 ст. 3 ГК, в равной степени распространяется на граждан Казахстана, казахстанских юридических лиц, лиц без гражданства, иностранных граждан и иностранных юридических лиц. Исключения из этого правила возможны, но только тогда, когда они установлены непосредственно законодательными актами. Так, Законом об иностранных инвестициях предусмотрено, что в некоторых районах по соображениям обеспечения национальной безопасности может быть ограничена деятельность иностранных инвесторов (ст. 4). В остальном права должны быть равными.

Но для отношений, участниками которых, с одной стороны, выступают казахстанские, с другой же — иностранные субъекты права, возникает практически очень важная проблема, которая терминологически может быть обозначена как проблема “применимого права”. Ее решение сводится к тому, чтобы выяснить, право какого государства должно применяться, если в правоотношении, в котором участвуют субъекты разных государств, возникла конфликтная ситуация, а данные отношения законодательством разных государств регулируются неодинаково. Правильное разрешение проблемы имеет огромное практическое значение, ибо споры о применимом праве возникают в правоотношениях с иностранными инвесторами или иностранными партнерами по внешнеэкономическим договорам. Решение проблемы опирается на нормы гражданского правового института, именуемого международным частным правом.

Применимое право определяется либо непосредственно законом, либо договором. Законом применимое право предусматривается, как правило, для внедоговорных правоотношений. Нормы международного частного права, к примеру, предусматривают, что дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является, а дееспособность иностранных юридических лиц — по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Право собственности на имущество определяется по праву страны, где находится имущество, а право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры,— по праву страны, где транспортное средство внесено в реестр.

Например, в Нидерландах был задержан самолет, на который претендовали казахстанская и зарубежная авиакомпании. Возник спор о праве собственности на этот самолет. Поскольку самолет был внесен в государственный реестр Казахстана, нидерландский суд признал, что к разрешению спора применимым является казахстанское право и, применив его, признал собственником казахстанскую авиакомпанию.

Что же касается определения применимого права к договорным отношениям, то здесь возможны три варианта решений. Применимое право определяется: а) по соглашению участников договора; б) по указанию закона, восполняющего отсутствие соглашения участников; в) по указанию закона, не зависящему от соглашения участников.

Как правило, закон разрешает сторонам договора определять применимое право. При этом стороны вправе избрать в качестве применимого права либо право страны одной из них, либо право какого-либо третьего государства. Если же стороны в договоре не предусмотрели, право какой страны должно применяться, то обычно применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: продавцом — в договоре купли-продажи, наймодателем — в договоре имущественного найма, перевозчиком — в договоре перевозки, страховщиком — в договоре страхования, кредитором — в кредитном договоре и т.п.

Возник, к примеру, спор о нарушении казахстанской фирмой договора о поставке металла английской фирме. Спор рассматривался Международным арбитражным судом при Международной торговой палате (Париж). В договоре применимое право не было установлено. Английская сторона настаивала на применении французского права. Однако арбитражный суд признал применимым право Казахстана, поскольку продавцом по договору была казахстанская фирма.

Внекоторых же случаях, императивно установленных законом, применимым может быть только право, названное законом, независимо от соглашения сторон по данному вопросу. Казахстанским законодательством, например, установлено, что к договору о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан применяется право страны, где учреждается или учреждено совместное предприятие (ст. 1114 ГК).

Выбор применимого права нельзя смешивать с выбором сторонами суда, где будет рассматриваться возникший между ними спор. Стороны в договорах с иностранным участием вправе самостоятельно, по взаимному согласию избирать арбитражный (третейский) суд, где будет разрешаться спор. Нередко при этом избирается арбитражный суд

вСтокгольме, Париже, Лондоне или в других местах по выбору сторон. При отсутствии соглашения по данному вопросу спор может разрешаться в государственном суде той страны, где находится ответчик, если в законе нет иного прямого указания по этому вопросу.

Но какой бы суд ни рассматривал спор — государственный или арбитражный, казахстанский или зарубежный — он обязан применять то право, которое устанавливается как применимое.

Водном из экспертных заключений по спору между казахстанским и зарубежным партнерами записано: “Дело подсудно Верховному суду Республики Казахстан, значит, применимым является казахстанское право”. Ошибочность подобного толкования очевидна

— налицо смешение двух понятий: определение того суда, который должен рассматривать дело, и определение применимого права, которым суд должен руководствоваться при рассмотрении дела. Иллюстрацией служит приводившийся пример из практики. Несмотря на то, что дело рассматривалось в Париже, решение суда основывалось на законодательстве Республики Казахстан.

§4. Применение гражданского законодательства

Для правильного применения закон прежде всего должен быть правильно понят, т.е. истолкован в полном соответствии с точным содержанием нужного предписания. При этом необходимо учитывать, что нередко истинное содержание нормы находит недостаточно точное словесное выражение в тексте соответствующего юридического правила. Например, ст. 350 ГК гласит: “1. Должник, нарушивший обязательство, обязан возместить кредитору вызванные нарушением убытки”. Норма сформулирована как всеобщее правило. Но из него возможны исключения, прямо предусмотренные другими предписаниями Гражданского кодекса. В п. 2 ст. 351, например, прямо сказано: “Законодательством или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков”. Вот почему приведенный текст п. 1 ст. 350 ГК должен толковаться ограничительно.

Ст. 6 ГК специально посвящена толкованию норм гражданского законодательства.

Она прямо устанавливает, что нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. Так, одним из решений бывшего Высшего арбитражного суда Республики Казахстан истцу было отказано в требовании о взыскании убытков, причиненных нарушением ответчиком договора с истцом. Мотив отказа: в договоре не предусматривалась возможность взыскания убытков за его нарушение. В данном случае Высший арбитражный суд извратил буквальный смысл п. 1 ст. 350 ГК, согласно точному содержанию которого кредитор имеет право взыскивать убытки с нарушителя-должника независимо от того, предусмотрено или не предусмотрено такое право договором. Именно поэтому возможность возмещения убытков рассматривается в качестве универсальной меры ответственности за нарушение обязательства2 .

Из текста ст. 6 ГК вытекает необходимость понимать каждое слово текста правовой нормы так, как оно понимается в обычной литературной речи. Но некоторые юридические термины имеют собственное содержание, которое не совпадает с общим пониманием слова. Так, например, в обычном понимании “ответственность” нередко рассматривается как обязанность совершения определенных действий. В юридическом же значении (в т.ч.— в нормах ГК) “ответственность” — это применение к лицу, нарушившему свои юридические обязанности, неблагоприятных для него мер взыскания (например, взыскание неустойки). При обычном понимании словом “кредитор” обозначается лицо, одолжившее кому-нибудь денежные средства, а “должник”— тот, кто обязан возвратить полученные деньги. В Гражданском же кодексе “должник”— это лицо, обязанное совершать по требованию кредитора всякое действие, определенное законом или договором как денежного, так и неденежного характера (например, выполнить работу, передать какое-либо имущество в натуре), “кредитор” же тот, кто вправе требовать совершения указанного действия.

В ГК немало терминов, редко встречающихся в обыденном разговорном языке, и потому непонятных многим неспециалистам. Как правило, вслед за применением подобного термина следует его разъяснение. Например, ст. 10 (предпринимательство), 17 (гражданская дееспособность), 33 (юридическое лицо), 299 ГК (залог) и т.п.

Если же тождество буквального словесного выражения текста нормы и подлинного содержания вызывает сомнение, предпочтение должно отдаваться пониманию, отвечающему положениям Конституции РК и основным принципам гражданского законодательства, прежде всего — изложенным в ст. 2 ГК.

Выяснение точного содержания гражданско-правовой нормы, т.е. ее правильное толкование достигается также учетом исторических условий, при которых она вводилась в

действие. До сих пор, например, формально действует ст. 17 Закона “О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства” от 11 декабря 1990 г.3 , предоставляющая суду право не принимать к рассмотрению дела о хозяйственных спорах, если контрагенты до заключения спорного договора не обменялись документами о финансовом состоянии, заверенными независимой аудиторской службой. Но применять эту

норму следует с учетом того, что она была принята в самом начале проведения реформ, когда полная судебная защита не была гарантирована всем гражданам и юридическим лицам.

Статья 6 ГК придает большое значение толкованию норм гражданского

законодательства в судебной практике.

Толкование закона Постановлением Пленума Верховного суда имеет обязательную силу. Но судьи нередко учитывают решения судебных органов, прежде всего Верховного суда Республики Казахстан, не носящие нормативного характера, а принятые по конкретным индивидуальным делам. Такие решения не обязательны для другого суда, но их логичность и обоснованность может приниматься во внимание другим судом при толковании закона, применяемого к сходному спору.

Обязательная сила толкования закона, признаваемая Конституцией за Конституционным Советом и Верховным судом, должна быть признанной и в других случаях официального толкования, т.е. толкования нормативного акта тем компетентным органом, который его издал (ст. ст. 44, 45 Закона о нормативных правовых актах).

Большое распространение имеет толкование норм учеными, другими специалистами, которые высказывают свое мнение о том, как следует понимать то или иное положение закона, высказанное на научных конференциях, опубликованное в книгах, журналах, средствах массовой информации и т.п.— так называемое доктринальное толкование. Такая форма толкования имеет большое значение для правильного применения закона, устранения ошибок практики, совершенствования законодательства. Однако каждое подобное высказывание, даже поддержанное многими специалистами и рекомендованное на конференциях к использованию, не имеет официальной обязательности. За ними — “власть авторитета”, но не “авторитет власти”.

Важное практическое значение приобретает толкование гражданско-правовых норм в их сопоставлении с другими нормами, регулирующими эти же или сходные отношения,— так называемое системное толкование права. Применяя, например, правила, регулирующие конкретные виды обязательства, всегда учитываются более общие положения, охватывающие также и эти отношения. Например, применяя норму об ответственности продавца за продажу имущества ненадлежащего качества, нужно принимать во внимание также общие положения обязательственного права об основаниях ответственности, о составе взыскиваемых убытков и многие другие.

При применении гражданского законодательства нередко возникают ситуации, когда нормы разных гражданско-правовых актов по-разному предусматривают регулирование одних и тех же отношений, т.е. приходится сталкиваться с несогласованностью гражданскоправовых норм, и даже с противоречиями между ними.

Как должны разрешаться такие противоречия? Общие указания по этому вопросу содержатся в ст. 6 Закона “О нормативных правовых актах”. Применительно к гражданскому законодательству следует руководствоваться двумя критериями:

иерархией нормативных актов по их юридической силе; временем вступления нормативного акта или его конкретного предписания в действие.

По первому критерию нужно исходить из того, что высшим актом по юридической силе является Конституция РК, затем — конституционные законы, Гражданский кодекс РК, законодательные акты, нормативные указы или постановления Президента (с учетом того, что указы, имеющие силу конституционного либо обычного закона, занимают на этой иерархической лестнице соответствующие ступени конституционного либо обычного закона), нормативные постановления Правительства и, наконец,— ведомственные нормативные акты, а также акты местных органов власти. При этом иерархическая лестница описана здесь в упрощенном виде, ибо нам она нужна лишь в части гражданского законодательства.

Опираясь на такой критерий, можно вывести правило: при несогласованности акта, стоящего на более высокой ступени иерархической лестницы, с актом, находящимся на более низкой ступени, применяться должен первый из названных актов. На это правило не влияет время принятия актов, лишь бы они к моменту применения не утратили юридической силы.

Согласно второму критерию, при несогласованности актов равной юридической силы приоритет имеет акт, позже вступивший в действие.

В юридической литературе нередко высказывается мнение о том, что противоречие между общим и специальным актами разрешается в пользу специального акта. Но это мнение нуждается в уточнении, поскольку иногда возникают затруднения в определении того, какой из двух сопоставляемых актов является общим, а какой — специальным. Видимо, следует считать, что, если в тексте соответствующей нормы содержится оговорка “если иное не предусмотрено законодательством или иными законодательными актами”, то подобная норма является общей, а иная, предусмотренная другим актом законодательства — специальной. Например, п. 5 ст. 4 Указа о хозяйственных товариществах предусматривает, что устав товарищества утверждается высшим должностным лицом товарищества, если иной порядок не предусмотрен законодательными актами. Из этого ясно, что норма является общим законом и допускает отклонения от него, установленные специальными актами. И, действительно, в Законе о ТОО (п. 3 ст. 17) сказано: “Устав должен быть утвержден общим собранием учредителей единогласно и подписывается всеми учредителями или их уполномоченными представителями”. Второй акт должен признаваться специальным, а потому имеющим приоритет.

Этот прием толкования применим и для случаев, когда общая норма по своей юридической силе находится на более высокой ступени иерархической лестницы или когда она принята позже, нежели специальная норма. При отсутствии подобной оговорки противоречия в актах, которые представляются на первый взгляд при сопоставлении общим и специальным, должны решаться по правилам ступени иерархической лестницы и времени введения в действие.

При выявлении противоречий между гражданско-правовыми нормами одного нормативного акта согласование решается путем предоставления приоритета специальной норме перед общей, что может быть определено структурой акта (наличие общей части, главы, содержащей общие положения, и т.п.).

Для восполнения пробелов, которые встречаются иногда в гражданском законодательстве, ст. 5 ГК специально предусматривает применение гражданского законодательства по аналогии. Необходимость аналогии прямо вытекает из некоторых более конкретных положений гражданского законодательства. Так, ст. 7 ГК гласит, что основанием возникновения гражданских прав и обязанностей могут быть договоры, не предусмотренные законодательством. Естественно, возникает необходимость определять в подобных договорах те права и обязанности, которые прямо не предусмотрены соглашением сторон. Это можно сделать только путем применения закона, регулирующего сходные отношения (т.е. аналогией).

Аналогия недопустима в уголовном праве, ибо может привести к признанию преступником человека, не нарушившего закон. Здесь суду дозволено только то, что прямо предписано ему законом.

Аналогия необходима для использования в гражданском праве, ибо здесь правомерным является любое действие, не запрещенное законом. Без применения аналогии лицо, совершившее правомерное, но специально законом не предусмотренное действие, осталось бы беззащитным против нарушителей.

При этом применение аналогии допускается лишь в качестве крайней меры восполнения пробелов закона, когда такой пробел не может быть восполнен ни путем толкования закона, ни обычаями, ни правилами делового оборота.

От применения гражданского законодательства по аналогии следует отличать законодательное распространение правил одного юридического института на отношения, регулируемые другим юридическим институтом. Так, ст. 84 ГК предусматривает, что к товариществу с дополнительной ответственностью применяются, за некоторыми исключениями, правила о товариществе с ограниченной ответственностью. Такая же норма содержится в п. 3 ст. 1 Закона о ТОО.

Ст. 5 ГК различает аналогию закона и аналогию права. При аналогии закона восполнение его пробела достигается применением конкретной законодательной нормы, непосредственно регулирующей иные, но сходные отношения.

Гражданский кодекс, например, прямо не регулирует агентский договор, известный законодательству многих государств, в т.ч.— России. Но ГК не запрещает заключение агентского договора. И, если при оценке действий его участников возникнут затруднения, вызванные отсутствием прямых законодательных предписаний, возможно применение по аналогии норм, регулирующих договор поручения или договор комиссии.

В некоторых случаях, однако, применение аналогии закона невозможно из-за отсутствия конкретных норм, регулирующих сходные правоотношения. В подобной ситуации применима аналогия права, позволяющая восполнить пробелы законодательства, исходя из его общих начал и смысла, требований добросовестности, разумности и справедливости (ст. 8 ГК). Так, в юридической практике, еще до принятия Особенной части ГК, известное распространение получил договор доверительного управления имуществом, по которому собственник имущества (собственник акций) поручает другому лицу управлять имуществом (пакетом акций) в интересах собственника. Иногда договор предусматривал право доверительного управляющего продавать имущество (акции) либо передавать их в залог. Применительно к передаче в доверительное управление государственного имущества в процессе приватизации некоторые юристы возражали против наделения доверительного управляющего указанными правами. По их мнению, он был не вправе совершать сделки по отчуждению имущества, собственником которого не являлся. Мотивом возражения, как правило, служили факты корыстных действий чиновников, проводивших приватизацию. Но если отвлечься от особенностей приватизации, то в обычных частных отношениях наделение доверительного управляющего теми или иными правами, в т.ч.— на продажу имущества, передачу его в залог и т.п., является суверенной компетенцией собственника и закрепляется соглашением сторон. Такое понимание содержания договора доверительного управления имуществом опиралось на аналогию права: абсолютный характер правомочий собственника и свобода договора. В настоящее время это подтверждено ст. 888 ГК РК.

Глава 3. Гражданское право как наука и учебная дисциплина

§ 1. Гражданское право как наука

Наукой гражданского права принято называть ту область правовой науки, которая изучает весь комплекс вопросов, связываемых с понятием, системой и применением гражданского права и гражданского законодательства.

Задача науки гражданского права заключается в изучении условий, определяющих появление и особенности содержания системы гражданско-правовых норм и ее отдельных звеньев. Если предметом гражданского права считается определенная область общественных отношений, то предметом науки гражданского права является именно гражданское право