Тема 3. Обеспечение исполнения обязательства.

1. Понятие и система способов обеспечения исполнения обязательства.

2. Неустойка.

3. Залог.

4. Гарантия и поручительства.

5. Задаток.

6. Удержание.

Осуществление права по обязательству зависит не только от воли субъекта права, но и от воли должника. Из обязательства возникает право на чужое действие, то есть обязательство дает право требовать, но не принуждает, по общему правилу, к исполнению действия, обещанного должником. Единственным исключением из этого правила является возможность принуждения к исполнению обязательства в натуре в отношении индивидуально-определенных вещей, вытекающая из способов защиты права собственности и других вещных прав. В то же время кредитор по обязательственному праву имеет право на возмещение убытков, возникших в связи с неисполнением обязательства. Исполнение любого обязательства, по общему правилу, обеспечивается правом кредитора требовать его исполнения в принудительном порядке в предусмотренных законодательством случаях или возмещения убытков, вызванных нарушением обязательства, за счет всего имущества должника.

В случаях, предусмотренных законодательством или договором, дополнительно к общим мерам обеспечения исполнения обязательства (в виде ответственности должника), используются особые средства, содействующие исполнению обязательства. Именно эти средства и называются в гражданском праве способами обеспечения исполнения обязательств.

Способы обеспечения исполнения обязательств (глава 18 ГК РК) - это предусмотренные законом или договором специальные меры, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления определенных неблагоприятных последствий путем наделения кредито­ра дополнительными правами по предупреждению или устранению не­благоприятных для него последствий на случай неисполнения или не­надлежащего исполнения обязательства.

Эти меры, как правило, сводятся к целям:

1. увеличения размера ответственности должника и упрощения взыскания всего размера ущерба или его части (неустойка в виде пени или штрафа);

2. распространение ответственности должника на третьих лиц и вовлечение их в число обязанных за исполнения лиц (гарантия и поручительство);

3. предоставления кредитору права преимущественного удовлетворения своих требований за счет определенной вещи (залог);

4. получения кредитором безвозвратного аванса в случае отказа должника от исполнения обязательства (задаток);

5. предоставления права кредитору не исполнять обязательство по передаче вещи или иного имущества до исполнения встречного, как правило, денежного обязательства (удержание).

Признаки способов обеспечения исполнения обязательств:

1. имущественный характер;

2. обеспечивают интерес кредитора и направлены на исполнение обязательства;

3. устанавливаются либо на основании закона, либо по соглашению сто­рон;

4. дополнительный (акцессорный) характер, то есть они обеспечивают ис­полнение основного обязательства, поэтому прекращение или недей­ствительность основного обязательства влечет прекращение или недей­ствительность его обеспечения (за исключением банковской гарантии);

5. они применяются вне зависимости от того, причинены ли неисполне­нием или ненадлежащим исполнением обязательства убытки кредито­ру или нет;

6. возможность их применения обычно не зависит от наличия у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание.

Итак, ст. 292 ГК РК предусматривает следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка; залог; гарантия; поручительство; задаток; удержание.

Список способов не исчерпывающий, так как в соответствии с п. 1 ст. 292 ГК РК возможно применение и других способов, предусмотренных законодательством или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить креди­тору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязатель­ства, в частности в случае просрочки исполнения (ст. 293 ГК РК). Отличительные черты неустойки:

1. размер неустойки известен сторонам уже в момент возникновения обя­зательства;

2. неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательства, неза­висимо от того, причинены ли реально кредитору убытки;

3. возможность для сторон самостоятельно устанавливать размер неус­тойки, условия и порядок ее взыскания (разумеется, с учетом законо­дательных ограничений);

4. соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение влечет к РК недействительности соглашения о неустойке;

5. суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна послед­ствиям нарушения обязательства (ст. 297 ГК РК);

- неустойка - это мера гражданско-правовой ответственности (ст. 298 ГК).

Виды неустойки:

- по источнику установления (по основанию возникновения):

1. договорная (добровольная), установленная соглашением сторон;

2. законная (нормативная), то есть неустойка, определенная в законе (ст. 295 ГК РК). Она применяет­ся независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты согла­шением сторон. Размер законной неустойки не может быть уменьшен, но может быть увеличен по соглашению сторон, если закон этого не запрещает;

- в зависимости от соотношения неустойки с взысканием убытков:

1. зачетная - убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

2. штрафная - убытки взыскиваются в полном размере сверх неустойки;

3. альтернативная - по выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка;

4. исключительная - взыскивается только неустойка, но не убытки.

По способу выражения денежной суммы (ст. 296 ГК РК):

1. штраф – неустойка в твердой сумме или в определенно установленном размере от суммы обязательства;

2. пеня исчисляется в процентном соотношении к сумме обязательства за каждый определенный период просрочки исполнения обязательства.

Залог - это способ обеспечения исполнения обязательства, при кото­ром кредитор имеет право в случае неисполнения должником обеспе­ченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество. Легальное определение залога дано в п. 1 ст. 299 ГК РК. Стороны залогового обязательства:

- залогодатель (ст. 305 ГК РК) - лицо, предоставившее имущество в залог (это может быть как сам должник, так и третье лицо);

- залогодержатель - лицо, получившее имущество в залог (кредитор по основному обязательству).

Залог может возникнуть (ст. 300 ГК РК):

- в силу договора;

- на основании закона при наступлении указанных в нем оснований;

- если законом не предусмотрено иное, то к этой разновидности залога применяются нормы о залоге, возникающем в силу договора.

Форма договора о залоге (ст. 307 ГК РК):

1. обязательная письменная форма;

2. обязательное нотариальное удостоверение договора о залоге недвижи­мости (ипотеке), а также о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по нотариально удостоверенному договору;

- обязательная государственная регистрация договора об ипотеке (ст. 308 ГК РК).

Содержание договора о залоге (п. 1 ст. 307 ГК РК):

- условие о предмете договора и его оценке (ст. 301, 302 ГК РК);

- существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемо­го залогом;

- указание на то, у какой стороны находится заложенное имущество.

Предмет залога:

1. вещи (в том числе недвижимые), за исключением изъятых из оборота; если иное не предусмотрено договором, они остаются у залогодателя, кроме недвижимости и товаров обороте, которые никогда не переда­ются залогодержателю;

2. ипотека земельного участка не распространяется на находящуюся на нем недвижимость;

3. напротив, ипотека здания или сооружения допускается только с одно­временной ипотекой земельного участка, на котором они находятся, или принадлежащего залогодателю права аренды этого участка;

4. имущественные права, за исключением прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу зап­рещена законом;

5. при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нота­риуса, если договором не предусмотрено иное.

Закон допускает перезалог уже заложенного имущества (ст. 311 ГК).

Если иное не предусмотрено договором, залогодатель вправе (ст. 315 ГК РК):

- пользоваться предметом залога, если иное не предусмотрено договором;

- распоряжаться предметом залога с разрешения залогодержателя.

Обязанности лица, у которого находится предмет залога (залогодателя или залогодержателя), по обеспечению сохранности предмета залога:

- страховать за счет залогодателя заложенное имущество (ст. 306 ГК РК);

- принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности зало­женного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц (ст. 312 ГК РК);

- немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы ут­раты или повреждения заложенного имущества.

Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержате­ля, если законом или договором не установлено иное (ст. 314 ГК РК). Залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к мо­менту удовлетворения, включая проценты, неустойки и т. п.

Выделяются виды залога:

1. ипотека (п. 1 ст. 303 ГК РК) – вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица;

2. заклад - вид залога, при котором заложенное имущество передается залогодателем во владение залогодержателя. Вид заклада – твердый залог (п. 2 ст. 303 ГК РК).

3. Гражданское законодательство выделяет также особые виды залога:

4. залог вещей в ломбарде - в этом случае даже если сумма, вырученная от продажи заложенного имущества, недостаточна для удовлетворения тре­бований залогодержателя (то есть ломбарда), последний не вправе об­ратить взыскание на иное имущество должника (ст. 328 ГК РК);

5. залог товаров в обороте – это залог товаров с оставлением их у залогодателя с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (ст. 327 ГК РК).

Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспечен­ного залогом обязательства.

Обращение взыскания происходит в судебном порядке (ст. 317-319 ГК):

1. на недвижимое имущество, если нет нотариально удостоверенного со­глашения залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке об­ращения взыскания, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания;

2. на движимое имущество, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае нахождения заложенного имущества у залогодержателя - условиями договора о залоге;

3. на любое заложенное имущество, если для заключения договора о за­логе требовалось согласие другого лица или органа (например, залог недвижимого имущества, находящегося на праве хозяйственного веде­ния);

4. в случае, если предмет залога - имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность;

5. в случае, если залогодатель отсутствует и установить место его на­хождения невозможно.

Требования залогодержателя удовлетворяются из суммы, вырученной от реализации предмета залога с публичных торгов. Денежная сумма, оставшаяся после удовлетворения требований всех залогодержателей (в том числе и по отношениям перезалога) и возмещения расходов, свя­занных с проведением публичных торгов, передается залогодателю.

Залог прекращается (ст. 322 ГК РК):

- с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

- при продаже с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной;

- по требованию залогодателя при наличии угрозы утраты или повреж­дения заложенного имущества;

- в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления предмета залога или правом на его замену.

Гарантией (ст. 329 ГК РК) является обязательство определенного лица, именуемого гарантом, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательство этого лица полностью или частично солидарно с основным должником. Поручительство (ст. 330 ГК РК) - способ обеспечения исполнения обязательства, при котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отве­чать за исполнение последним его обязательства полностью или ча­стично субсидиарно с основным должником. Договор поручительства или гарантии должен быть совершен письменно. Несоблюде­ние письменной формы влечет его недействительность (ст. 331 ГК РК). Отличия гарантии от поручительства (ст. 332 ГК):

- характер ответственности – обязательство гаранта по исполнению

основного обязательства является солидарным, а обязательства поручителя субсидиарным к обязательству основного должника;

- объем ответственности – гарант отвечает перед кредитором в том же

объеме, что и должник, включая уплату вознаграждения (интереса), судебные издержки по взысканию долга и убытков кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии; поручитель несет перед кредитором ответственность в объеме недостающих у должника денежных средств, но, по общему правилу, в пределах суммы, указанной в поручительстве;

- порядок предъявления требований – кредитор имеет право предъявления требований к должнику и гаранту об исполнении обязательства с момента наступления срока исполнения этого обязательства, а в силу солидарности исполнения обязательства гарантом и должником – кредитор может предъявлять требования к любому из них; до предъявления же требований к поручителю кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником.

Права гаранта и поручителя:

1. право гаранта выдвигать возражения, которые мог бы представить должник против требований кредитора, даже если должник признал свой долг или отказался от возражений (ст. 333 ГК РК);

2. к поручителю или гаранту, исполнившему обязательство, переходят права креди­тора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором гарант или поручитель удовлетворил требования кредитора (п. 1 ст. 334 ГК РК).

Поручительство и гарантия прекращаются (ст. 336 ГК):

- с прекращением обеспеченного им обязательства;

- в случае изменения этого обязательства, влекущего неблагоприят­ные последствия для гаранта и поручителя, без согласия последних;

- с переводом на другое лицо долга по обеспеченному гарантией или поручительством обязательству, если гарант или поручитель не дал согласие отвечать за нового дол­жника;

- если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предло­женное должником или гарантом и поручителем;

- по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано;

- если такой срок не установлен, то в случае, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обязательства не предъявит иска к гаранту или поручителю;

- если срок исполнения основного обязательства не может быть опре­делен или определен моментом востребования, поручительство пре­кращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора гарантии или поручительства.

Один из особых видов гарантии – это банковская гарантия. Банковская гарантия - способ обеспечения обязательства, при котором банк, иное кредитное или страховое учреждение (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство упла­тить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Задаток - способ обеспечения исполнения обязательства, при котором денежная сумма, признаваемая задатком, выдается одной из договари­вающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в обеспечение заключения и исполнения договора (п. 1 ст. 337 ГК РК). Соглашение о задатке заключается в письменной форме, даже если основное обязательство должно быть нотариально удостоверено. Несоблюдение формы соглашения о задатке влечет его недействительность (п. 2 ст. 337 ГК РК). Функции задатка:

1. платежная (выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству);

2. удостоверительная (задаток выдается в подтверждение заключения до­говора);

3. обеспечительная (задаток засчитывается в счет основного обязатель­ства и в этой части гарантирует его исполнение). Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если ответственна сторона, получившая задаток, то она обя­зана уплатить другой стороне двойную сумму задатка;

4. компенсационная (сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором).

Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком (ст. 338 ГК РК):

- при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения, наступившей без их вины, задаток должен быть возвращен;

- если за неисполнение обязательства ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, а если ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Удержание - способ обеспечения исполнения обязательства, при кото­ром кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче дол­жнику или третьему лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убыт­ков удерживать ее, пока соответствующее обязательство не будет ис­полнено. В предпринимательских отношениях удержанием могут обеспечиваться и другие требования, например, п. 5 ст. 439, 872 ГК РК.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.