13. Заключительный обзор

История европейского права в Новое время делает наглядными, в частности, глубокое различие между англо-саксонскими правовыми областями, с одной стороны, и конти-нентально-европейскими, с другой. На последние сильный отпечаток наложило большое значение римского права в качестве источника имущественного права, а также правоведение и законодательство как важнейшие методы создания правовых положений. Конечно, в этом отношении существуют большие различия между Восточной и Западной Европой. Главная страна Восточной Европы - Россия начала воспринимать западноевропейское право только в XVIII в., и этот процесс еще в начале XIX в. не преобразовал решающим образом все еще неразвитый российский правовой порядок.

На англо-саксонское право никогда не оказывало аналогичное воздействие римское имущественное право, хотя оно и имело некоторое значение в качестве образца и авторитета. Особая для Англии процессуальная техника с ее системой прецедентов, которую развивали суды, вплоть до конца XIX в. оставляла Англию и США почти полностью в стороне от высокоразвитого правоведения и законодательной техники континентальных стран Европы. То, что англо-саксонское право все же достигло достаточно высокого уровня юридической техники для успешного овладения правовой проблематикой западного индустриального общества, показывает возможность достижения эффективных результатов при помощи различных типов юридической техники.

Как показано выше, значение римского права для развития континентально-европейского права было очень велико. Поэтому вероятно, что в грядущем формировании общеевро-

383

пейского права в качестве следствия происходящей ныне европейской интеграции римское право сыграет важную роль основы стремления к большей правовой однородности. В таком случае мы можем пережить новый период его вынужденного восприятия, напоминающий тот, когда римское право в толковании и обработке консилиаторов распространялось в Германии, Франции и Италии. Для сложного процесса восприятия римского права в Европе характерно, что его использование и распространение по-прежнему происходили главным образом благодаря его авторитету, а не из-за потребности в использовании его имущественных положений. Таким образом, в первом случае причины надо искать прежде всего в плоскости истории идей, как при первом восприятии глоссаторами в Италии в XII в., так и возрождении римского права в Германии в XIX в. сторонниками пандект-ного права. Во втором случае следует искать объяснения прежде всего в процессах экономического и социального развития, вызвавших потребность в положениях римского'права как в Германии, Италии и Франции времен Позднего средневековья, так и позднее в Северных странах.

Между тем взгляд на историческое развитие восприятия римского права в сравнении с развитием положений отечественного права различных стран показывает, что каким бы большим техническое превосходство римского права обычно ни было, на европейском континенте имелись области, где с помощью отечественной юридической техники создавались подобные действовавшие правовые системы, находившиеся на высоком конструктивном уровне. Типичные тому примеры - гражданское право крупнейших торговых городов Северной Европы в XIII и XIV вв. Средневековое ггнзейское право обозначает, таким образом, высшую точку конструктивных характеристик германского права; во многих областях оно было равноценно римскому, в некоторых - лучше, например, там, где это касалось правовых институтов, которые лежали в основе кредитования под недвижимое имущество.

Влияние традиций римского права сказалось не только на положениях имущественного права, но и на самих методах создания новых положений. Ведущая роль правоведения с XII по XIX вв. в правовой жизни континентальной Европы является плодом традиций крупнейших римских юристов времен античности. Это были Дигесты, а именно отобранный в Corpus Juris Civilis и обработанный результат римского правоведения, который стал важнейшим источником средневекового возрождения римского права. Средневековые правоведы считали себя носителями традиций Юлиана и Павла, Папиниана и Ульпиана. Так поступали и их последователи вплоть до XIX в. Это объясняет удивительное для нашего времени обстоятельство, что фон Савиньи и его ученики могли воспринимать именно правоведов в качестве носи-

384                               '

телей "der Voiksgeisf. Совершенно особым способом они считали себя посредниками и толкователями античной правовой цивилизации и тем самым необходимых культурных ценностей.

Тонкая ирония истории заключена в том обстоятельстве, что немецкие сторонники римского права в XIX в. из-за слабого знания истории римского права в корне неправильно судили о его заслугах. Они воспринимали в качестве сознательной (или инстинктивной) системы то, что на самом деле было гениальной аналитической казуистикой.

Между тем благодаря этому взгляду на римское право удалось его связать с примененным первоначально Вольфом эвклидовым геометрическим способом располагать правовые положения в иерархически выстроенной целостности с взаимным подчинением понятий и правовых тезисов. Этот способ расположения правовых тезисов и понятий был в принципе аналогичен примененному естествоиспытателями для классификации реальной жизни. Ка«с известно, вершины в этой научной классификации достиг Линней. При сравнении пандектного права XIX в. с системой Линнея легче понять способ действия метода пандектного права - юриспруденции понятий. (На всякий еллучай я напоминаю о том, что, согласно применяемой здесь терминологии, правовой позитивизм был теорией о свойстве права как части действительности, в то время как пандектное право было выстроенным в систему материалом главным образом из положений римского права.)

При исследовании цветка по системе флоры Линнея можно (с надеждой) решить задачу его классификации так, что он может быть поставлен на свое правильное место в системе Линнея. Если правильно расположить цветок, можно делать о нем выводы, которые основаны на содержании самой системы. Аналогично обстоит дело с техникой юриспруденции понятий. Правовой случай или правовой акт, правовые последствия которого надо узнать, помещается на правильное месте в системе. При таком раскладе ответ будет получен из самой системы, ибо появляется возможность узнать решение правового случая и соответственно запрашиваемые правовые последствия.

Возьмем типичный случай (согласно юриспруденции понятий первой половины XIX в.): может ли батрак, получивший пощечину от своего хозяина, заявить на него в суд. Ответ: нет! Тот, кто нанес пощечину - хозяин. В права хозяина входит нанесение слугам легких телесных наказаний. То, что это можно воспринимать как социальную несправедливость или бесчеловечность, не относится к делу. Обсуждение этого случая ненаучно!

При таких юридических методах было естественно, что юристы (в ограниченных областях своего труда) все больше

385

рассматривали себя в качестве специалистов, стоящих над политической и социальной борьбой. Особенно это относилось к правоведам.

Только во второй половине XIX в. правоведов стали больше воспринимать в качестве специалистов. Они продолжали вносить большой новый вклад, например, в области коммерческого и уголовного права. Но в той сфере, где они издавна проявляли себя в наибольшей степени, а именно в гражданском праве, они нацелились главным образом на помощь законодателям и судам в систематизации и толковании "действующего права". Вероятно, это стало неизбежным следствием превращения правового позитивизма в господствующую правовую идеологию. Известный немецкий правовой позитивист выразил свою позицию так: "Три исправляющих слова законодателя и вся библиотека становится макулатурой". С таким настроем большинства правоведов стало естественным игнорирование главных политических задач общества при работе в качестве помощников законодателей над завершением законодательства как инструмента управления. Тем самым представители общественных наук, науки о государстве, политической экономии и социологии выдвинулись на передний план в качестве вдохновляющих сил в реформаторской работе; такая тенденция была заметна с XVIII в.

Естественно, это имело свои преимущества. Со второй половины XIX в. европейское правоведение внесло огромный вклад в сферу юридической техники. В сотрудничестве со специалистами по методике законодательства, а также с судьями и управленцами законодательство и толкование прецедентов достигли такой степени утонченности, что правовой порядок приобрел неизвестную доселе степень точности формирования и толкования положений. Со своей стороны деятельность ученых-обществоведов расширяла и углубляла основы знаний для политических решений, определявших текстовое содержание законодательства.

Однако значение общественных наук было ограниченным. Их представители были вполне в состоянии дать новые идеи и теории об отношениях в обществе, а также о поведении людей. Они могли также выдвигать требования реформ и обозначать принципы их проведения. Но они не были подготовлены к тому, чтобы предложить с помощью юридической техники решения тех бесчисленных проблем, которые возникли с их требованиями реформ. Поэтому поразительно было то, насколько мало внимания как либералы, так и социалисты уделяли главным правовым вопросам, которые стали актуальными, поскольку имели универсальный характер в условиях свободного рынка и соответственно государственного права собственности на средства производства. Представители правоведения, действовавшие на стороне либерал 386

алов - а таких совершенно естественно в буржуазном обще--" стве XIX в. было большинство, - как правило, упускали те проблемы социальной справедливости, которые были связаны со свободной конкуренцией в рамках рыночной экономики. Небольшое число имевшихся социалистических юристов вообще пренебрегало вопросами обеспечения баланса власти и конкретного влияния людей в социалистической системе. Известный социалистический правовед заявил, что XIX век - это потерянное столетие для правоведения. Весьма меткое замечание, но оно касалось и его идеологии.

Если правоведение континентальной Европы XIX в. в вопросах конструктивной способности и социального реализма вряд ли оказалось на уровне наследства римской юриспруденции, средневековых каноников и легистов, а также крупных открытий представителей естественного права, то, напротив, законодательные методы быстро развивались и уточнялись. Этот большой прогресс европейских (а позднее и американских) юристов покоится на длительной исторической традиции. То большое преимущество относительно других народов мира в вопросах технической способности создать высокоразвитые законодательства, которое было достигнуто в странах с европейским правовым порядком, имеет свои корни в средневековой и даже античной правовой культуре. Например, когда в шведском Упландском законе говорилось о необходимости создания новых законов в результате изменений отношений в обществе, то это было выражением (при посредничестве церкви) взгляда на право, который восходил к эллинистическому пониманию характера права. Аля народов со слаборазвитой центральной государственной властью право было чем-то таким, что не могло быть создано заново, а что имелось и наследовалось в неизменном виде от поколения к поколению. Первоначальное узаконение новых правовых положений было в ранних античных развитых культурах волей Бога, в позднейшем развитии оно было секуляризовано до уровня воли князя или народа. С подобным исходным пунктом - законодательная воля -/ законодательство могло стать методом преобразования общества, ибо законы становились инструментом управления.

Но еще в средние века этот инструмент был очень несовершенен, поскольку в большой степени он опирался на казуистическую технику. Только благодаря доктрине и крупным кодификациям естественного права была создана правовая система в форме общих принципов, а также общих и специальных понятий, находящихся в определенном подчинении друг к другу. Труды представителей естественного права и прежде всего Гроция, Пуфендорфа и Вольфа, а также основанные на их методах кодификации, начиная от ALR, Code Civil и ABG и кончая BGB и ZRG, являются исключительными

387

достижениями в истории человеческоей правовой культуры. Заслуга этого принадлежит обученным в университетах специалистам-юристам. Имеются серьезные достижения и в других правовых порядках, на которые наложило отпечаток европейское право. Эти достижения также принадлежат тем же специалистам. Благодаря их высокоразвитым способностям в юридической технике и был создан тот существующий сейчас небывало широкий, специализированный и точный правовой порядок, без которого немыслима высокоразвитая технологическая цивилизация.

ИМЕННОЙ УКАЗАТЕЛЬ

Авгу" Октавиан 48, SO, 52-S4,67, 69, 80, 102, 104, Ш, 374

Августин 109, 176, 217, 230, 297

Аверроэс 153

Аврелиан 67

Аврелий 148-150

Агамемнон 45

Адриан 81, 83, 111

Азо 162, 193

Аквилий 89

Аквин Томас 37

Аквинский Фома 153, 214, 218, 297

Аккурсий 162, 163, 168, 180

Аларих II 128

Александр Великий 31, 34, 48, 50

Александр II 184, 357, 358, 360

Алексей Михайлович царь 253

Альфред Великий 194

Альчиати Андрей 179

Альциат 181

Амир Карл 304

Антигона 46

Антонин Пий 75, 112

Аристотель 36-39,44,45,47,50, 70, 152-154, 160, 219

Ататюрк Кемаль 322

Атаулф 127

Аттила 126

Аэций 126

Байер Людовик 155, 157 Беккариа 236-238, 242, 256, 313, 339 Бентам Иеремий 260, 285, 313, 318, 376,389

Берк Эдмунд 289

Биндинг Карл 333, 379

Бисмарк 354, 355, 376

Бишоф 330

Блондель Давид 183

Блэкстоун Уильям 261, 263, 368

Бомануа 192

Бонифаций VIII 184

Брут 230

Брэктон 259, 260, 265, 266

Буде Гильом 179

Булгар 155

Вашингтон Джордж 60, 230

Веспасиан 52

Вильгельм I 354, 355, 379

Виндшейд Бернхард 311, 319

Виттория 218

Вольтер 176, 216, 236, 237, 242, 256,

264 Вольф Христиан 226, 227, 261, 296, 302,

318, 387

Гай 75, 112, 113, 115, 119, 131, 147, 206

Галилей 226

Гегель 333, 379

Геласий 184, 185

Генрих I 194

Генрих II 194-196, 201

Гете 297, 342, 379

Гиппий 151

Гирке Огто 312, 313, 356

Глэнвил 201

Гоббс 219, 220, 226, 264, 268

389

Гораций 54

Грациан 183, 186

Григорий IX 153

Гримми Якоб 303

Гроций Гуго 37,153, 218, 222-226,

237, 263, 280, 301, 387 Густав I 267

Густав III 216, 244, 267, 268 Густав IV 268

Д'Аламбер 216 Дарвин Чарльз 288 Декарт 226, 227 Демосфен 40, 109 Дидро 216 Дизраэли 310, 354 Диккенс Чарльз 285 Диоклетиан 53, 67, 68 Домициан 67 Доротей 119

Еврипид 222

Екатерина II (Великая) 215, 230,

256, 257, 267, 358

Зенон 50

Иван Великий 255 Иван Грозный 254 Иннокентий III 184,187 Иннокентий IV 188 Иоанн XXII 155,157 Ирнерий 160,162,163

Йель 372

Йозеф II (Иосиф II) Австрийский

216, 230, 242

Йеринг Рудольф 305, 306, 311, 312

Калигула 67

Кальвин 218, 297

Кант Эммануил 297, 333, 379

Каракалла Антониниан 65

Карл Великий 130, 140, 176,177,186

Карл V 236, 264, 336

Карл XI 175, 255, 256

Карл XII 268

Карпеада 22S

Касас Лас 154                                      ...

Кассий 230                                          ч

Каталина 109                                        ■£

Катон 374

Клавдий 52

Клейн Франс 344, 345

Клитемнестра 45

Кнут Могучий 194

Кольбер 343

Константин Великий 115, 117, 127, 183

Конт Огюст 307

Креонт 46, 47

Кристина 215, 338

Кристодзер 256

Кук Эдвард 259, 260

Лафайет 230

Лейбниц 218, 244

Ленин 284

Лео Мудрый 122

Леопольд I Австрийский 244

Ливии 223

Линней 385

Лист Франс 335

Лиутпренд 130

Лойола Игнатий 285

Локк Джон 219-221, 264, 266, 285

Ломброзо 334, 335

Лонгдел Кристофер 372

Людовик XIV 246, 343

Лютер 109, 218

Максимилиан 193 Марк Аврелий 51, 75,112 Марк Антоний 67, 109

390

Маркс Карл 282-284, 313

Марсилий Падуанский 154,155, 157,

219

Мартин 162,166

Маурер Конрад 304

Медичи 143

Менгер Антон 312-314, 351

Милль Джон Стюарт 285, 286, 376

Миттер Майер 379

Модестин Герений 112,115

Монтескье Шарль Луи 109, 154, 231,

232, 256, 264, 2%, 323 Моисей 31, 32

Наполеон Бонапарт 230, 357 Наполеон III 310, 354 Нибур 113 Николай I 357-360

Оккам Уильям 155-157

Осирис 23

Остин Джон 308

Орест 45

Павл Юлий 112, 115, 117,128

Папиниан Эмилий 112,115, 384

Пейн Томас 285

Перикл 40

Петр I (Великий) 174, 240, 254-258,

358

Петрарка 109 Пистойя Синус де 170 Платон 40, 109,160 Плацентин 162 Плиний 160 Полибий 51 Полиник 46

Помпеи Великий 52,109 Помпоний 119 Поэтилий 103 Прудон 287 Пуфендорф 218, 226, 237, 238, 263,

265, 275, 387

Пухта Георг Фридрих 300, 303

Рабле Франсуа 180 Репгов Эйке 191 Рикардо Давид 285 Рихерт Юхан Габриэль 379 Робеспьер 221 Роттердамский Эразм 109 Руссо Жан Жак 155, 220, 221, 284

Сабин Мазурий Ш, 118

Савиньи Фридрих Карл 298-301, 303,

305, 319, 379, 384

Сассоферрато Бартоло де 170-172

Сенека 151, 223, 374

Септимий Север 54

Сивильский Исидор 183

Сильвестр I 183

Смит Адам 285, 376

Солон 4МЗ, 73, 206

Софокл 46

Спенсер Герберт 285

Спиноза 226

Столыпин П. 364

Суарес 218

Суворов АА. 359

Сулла 63

Талейран 374

Тацит 12, 223

Тегнер Эсайас 382

Теофил 119

Тиберий 111

Тибо 299, 379

Томазий Христиан 223, 227

Траян 111

Трибониан 117, 180

Убалдис Балдус де 171 Ульпиан Домиций 68-70, 112,117-119, 180,192, 384

391

Фейербах 238, 298, 333, 379 Феодосии 115, 116, 131 Филангери 237, 238 Филд Дэвид Дадли 369 ■ Филипп 34 Филипп II 109 Фитцжеберт Энтони 202 Флавий Иосиф 223 Флорентин 118 Фон Савиньи Фридрих Карл 298-

301, 303, 305, 319, 379, 384 Франс Анатоль 314 Фридрих I (Барбаросса) 152, 162 Фридрих II 216, 237, 243, 244 Фугер 143 Фукидид 223

Хаммурапи 205 Хойслер Андреас 304 Хоуард Джон 339 Хрисипп 50 Хубер Еуген 321 Хуго 162

Цезарь Гай Юлий 52, 56, 57, 61, 63, 65, 67, 109, 230, 374

Цельс 119

Цинциннат 60, 230, 374

Цицерон Марк Туллий 108-110, 374

Шиллер 379

Эдип 46 Эдуард III 156 Эмилий 112 Энгельс Фридрих 283 Эпиктет 51 Эсхил 45, 47 Этиокл 46

Юлиан Сальвий 81, 121, 206, 384

Юлий Павл 131, 384

Юстиниан 55, 68, 99, 104, 113, 116,

120, 121, 140, 159, 180, 198, 300,

302, 306, 317, 320, 342

Якоб 162, 179 Якоб I 215 Яков II 264, 266 Яков Кайяки 120

Н

п

' {*!*• >

СОДЕРЖАНИЕ

Предисловие к русскому изданию----------------.............------------3

Предисловие Института Европы РАН______________............... 5

Часть первая ДРЕВНИЕ ВРЕМЕНА И СРЕДНЕВЕКОВЬЕ

ДРЕВНИЕ ВРЕМЕНА............................................................................................................................ 10

1.  Примирительное право родового строя........................................10

2. Архаичные правовые культуры древних времен.............20

Египетское право......................................................................................................20

Вавилонское право..................................................................................................27

Греческое право----------------------------.................................................33

3.  Римское право...................................................................................................................52

История внешней политики Римского государства:

некоторые данные....................................................................................-.............52

Римское государственное право

и формы римского законодательства..........................................56

Процессуальное и частное право.........................................................71

О некоторых важнейших институтах

римского гражданского права..................................................................87 v

Государственное уголовное

и экзекуционное право...................................................................................101

Римское правоведение.....................................................................................105

Свод римского гражданского права

(Кодификация римского права).........................................................115

Обзор типов процессов в римском праве.............................122

4.  Влияние германской и римской- культур на правовые источники эпохи

великого переселения народов................................................................126

Феодальный строй...............................................................................................135

СРЕДНЕВЕКОВЬЕ................................................................................................................................ 139

5.  Европа и европейское право

как историко-правовое понятие______________................ 139

6.  Экономические, социальные и культурные предпосылки для формирования правовой системы в Европе в период расцвета

и Позднего средневековья...........................................................................141

Экономические предпосылки.................................................................141

393

Социальные предпосылки Культурные предпосылки

7. Возрождение римского права в Италии и его принятие в Европе_____________

Глоссаторы---------------

Консилиаторы________

8. Каноническое право......__

9. Городское и поместное право___________...............

10. Английское право в период Средневековья__

11. Заключительный обзор_________________........

.......144

.......148

...__158

......... 158

...__168

.........182

..............189

.............194

.............204

Часть вторая

НОВОВ ВРЕМЯ:

1500-1800 е 1800-1914 гг.

НОВОЕ ВРЕМЯ, 1500-1800 гг.: ОТ РАЦИОНАЛИСТИЧЕСКОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА К ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ.....................................210

1. Экономические, социальные и культурные условия развития права в 1500-1800 гг..................................................................210

Экономические условия................................................................................210

Социальные условия........................................................................................211

Культурные условия.........................................................................................214

2. Значение рационалистического естественного права

и идей просвещения для развития права............................... 217

Естественное право и эпоха просвещения.

Принципы естественного права.......................................................217

Аргументация представителей

естественно-правовой мысли................................................................222

Естественное право и просвещение..............................................227

Кодификация законов эпохи просвещения.......................241

3 Русское поаво......               ............         .              ..............251

4. Англо-американское право...........................................................................259

5. Север и Европа. Влияние европейских стран

на стианы Севера ...             ....................................... ..............267

НОВОЕ ВРЕМЯ, 1800-1914 гг.: ОТ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ

К ПРАВОВОМУ ПОЗИТИВИЗМУ..............................................................................................275

6. Экономические, социальные и культурные предпосылки развития права.................................................................275

Экономические предпосылки................................................................275

Социальные предпосылки........................................................................279

Культурные предпосылки.........................................................................292

394

7. Развитие правоведения: от исторической школы

к позитивизму__________........._________......................___295

8. Кодексы законов позитивизма и их влияние_____310

"9. Институциональные реформы

и правовые нововведения______________________322

Институциональные реформы________..............................322

Правовые нововведения........___________................................349

10. Российское гшаво__________________...._.............................357

11. Англо-американское право____________................................365

Англия -......________________-____.______-..........................365

США.........................................................................................................................................367

12. Право Северных стран....................................................................................375

13. Заключительный обзор................................................................................383-

Именной указатель ............................................................................................................ 389