Глава III. Основные подходы к определению убытковв российском и зарубежном законодательстве

На основании изложенного в первых двух главах настоящей работы можно попытаться выделить основные подходы к определению убытков в российской и зарубежной правовой доктрине и существующей судебной практике. Необходимо сразу заметить, что и российское право, и право стран континентальной Европы, и англо-американское право при возмещении убытков исходят из общих принципов.

Изучение вопросов возмещения убытков в иностранном праве невозможно без знания особенностей самой правовой системы, где применяется указанная ответственность. Специфика ответственности, в том числе в виде возмещения убытков, во многом предопределяется внутренними особенностями правовой доктрины и существующей судебной практики отдельной страны. Поэтому при изучении настоящего вопроса необходимо ознакомление с дополнительной (в том числе рекомендуемой автором) литературой, посвященной гражданскому праву зарубежных стран и международному частному праву. Это позволит на более высоком уровне провести сравнительный анализ изучаемых вопросов в различных правовых системах. В рамках настоящей работы делается попытка дать общую характеристику институту возмещения убытков в англо-американской правовой системе, германском и международном праве. Это позволяет читателям определить направления их дальнейшей самостоятельной работы над указанной проблематикой.

Основными представителями англо-американской правовой семьи являются Великобритания (включая, с некоторыми ограничениями, Шотландию) и США (за исключением штата Луизиана, в котором с 1808 г. действует ГК, ориентированный на Кодекс Наполеона). Английское общее право до настоящего времени оказывает наибольшее влияние на правовые системы бывших английских колоний - в Канаде (за исключением провинции Квебек, ориентированной на французское законодательство), в Австралии, Новой Зеландии и Ирландии, а также в бывших колониях Азии, Африки и Карибского бассейна, за исключением сферы так называемого персонального права (личного статуса, семейного и наследственного права) *(78).

Гражданское право США также базируется на общем праве Англии, которое является его фундаментом. Понятие "гражданское право США" достаточно условно, так как представляет собой совокупность норм правовых систем отдельных штатов, норм федерального законодательства, общего права и единообразных законов *(79). Регулирование гражданско-правовых отношений отнесено Конституцией США к компетенции отдельных штатов, поэтому в США нет единого законодательства, регулирующего гражданские правоотношения. Однако универсальные свойства институтов, опосредующих обязательственные отношения, позволяют рассматривать их как институты гражданско-правовой системы США *(80).

Первым принципом, присущим всем системам права, является принцип полного возмещения причиненного ущерба. Полное возмещение убытков является необходимым условием функционирования любой системы хозяйствования, основанной на товарно-денежных отношениях. В силу сложившихся исторических причин возмещение убытков получило различное правовое регулирование в странах общего права и странах семьи континентального права.

В англо-американском праве нашло отражение деление ответственности на договорную и деликтную, такой классификации придерживается большинство исследователей *(81). Различие указанных видов ответственности проводится по основаниям возникновения и по возможному объему ответственности. При деликтной ответственности обязанность должника (причинителя вреда) по возмещению убытков заранее определяется законом и не зависит от воли сторон. Договорная ответственность устанавливается сторонами в самом договоре. Причем деликтная ответственность связана с нарушением обязанности, относящейся к лицам вообще, тогда как при договорной нарушается конкретная обязанность определенного лица по отношению к определенному лицу *(82). В английской судебной практике возможный различный объем ответственности предполагает в ряде случаев право истца предъявлять иск о возмещении убытков по причине нарушения договорных обязательств либо обращаться в суд с аналогичным иском ввиду причинения вреда здоровью или смерти лица (так называемая конкуренция исков) *(83).

Различие в объеме ответственности нашло отражение в правилах судебного прецедента Hadley v. Baxendale (1854 г.), согласно которому убытки, вытекающие из нарушения договорных условий, ограничены в целом той выгодой, которую покупатель предполагал получить при заключении договора. При деликтной форме защиты таких ограничений нет; она представляет истцу защиту до пределов естественных (natural) последствий *(84).

Действующее российское законодательство не предусматривает возможности конкуренции исков. Потерпевшее лицо связано с основанием причинения ему вреда. Соответственно, выбор вида иска и правовых средств защиты кредитором будет зависеть от того, в рамках каких правоотношений (договорных или деликтных) произошло нарушение его прав и законных интересов, что послужило причиной несения им убытков. Однако юридическая конструкция понятия убытков, установленная в ст.15 ГК в сочетании с гл.59 ГК "Обязательства вследствие причинения вреда", позволяет говорить, что в случае возникновения деликтных обязательств потерпевшее лицо имеет возможность комбинировать предоставленные ему правовые средства. В этом случае лицо вправе рассчитывать на возмещение вреда и в виде понесенных убытков.

В.С. Белых отмечает, что различные сочетания норм договорного и деликтного права (конкуренция) в английском праве определяются видом продукции, характером причиненного ущерба, часто вытекают из абсолютной обязанности любого лица не причинять повреждений имуществу собственника по неосторожности. Однако ни судебная практика, ни доктрина не выработали общих принципов применения конкуренции исков, поэтому кредитор (потерпевшая сторона в деликтном обязательстве) часто не знает о преимуществах или недостатках той или иной формы ответственности. При определенных обстоятельствах неудачный выбор истцом формы иска может привести к неблагоприятным последствиям. Соответственно, удачный выбор дает стороне какие-либо преимущества *(85).

Основанием как договорной, так и деликтной ответственности по английскому праву в форме возмещения убытков являются следующие условия:

- наличие убытков (вреда);

- противоправное действие (бездействие);

- причинная связь между противоправным поведением и убытками;

- вина.

Е.А. Фарнсворт (США) указывает на то, что система средств судебной защиты при нарушении договора в странах общего права значительно отличается от тех систем, которые применяются в странах гражданского права, и особенно в странах гражданского права с плановой экономикой (к коей продолжительное время относилась Россия). Судебная защита при нарушении договоров в странах общего права в основном строится не на принуждении лица, давшего обещание, к исполнению обязанностей, а на стимулировании лиц полагаться на адресованные им обещания, что соответствует, по его мнению, развитию рыночной экономики *(86). Средства судебной защиты, которые используются судом для достижения этой цели и в английской, и в американской системе права, практически идентичны. Их деление связано с существующим до настоящего времени различием в подходах к регулированию данного вопроса (несмотря на слияние) систем общего права и права справедливости.

В. Ансон в качестве средств защиты при нарушении договора выделяет в английском праве следующие группы.

1. Каждое нарушение договора дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков, которые она понесла.

2. Если потерпевшая сторона на момент нарушения уже выполнила часть договорных обязательств, хотя и не все из них, что она была обязана сделать по договору, она может требовать оплаты выполненной части. В этом случае речь идет об иске, именуемом quantum merit.

3. При некоторых обстоятельствах потерпевшая сторона может добиваться судебного приказа об исполнении договора в натуре или приказа, запрещающего его нарушение. Это - средства защиты по праву справедливости, и они обычно представляются по усмотрению суда *(87).

Е.А. Фарнсворт характеризует вышеуказанные средства охраны в случаях нарушения договора применительно к общей системе права и правовой системе США в частности как "специальные" - когда их действие направлено на то, чтобы обеспечить стороне получение того самого исполнения, которое предусматривалось договором (исполнение в натуре), и как "заменяющие" - когда оно направлено на предоставление лицу, которому дано обещание, что-либо взамен обещанного исполнению, как в случаях, когда суд выносит решение о присуждении в пользу покупателя денежных убытков взамен передачи товаров *(88).

Средства судебной защиты могут быть также охарактеризованы как "легальные" и "основанные на праве справедливости". Это зависит от того, применялись ли они до либо после слияния систем общего права и права справедливости в судах общего права или в судах права справедливости. Так, в США основным легальным средством, применяемым при судебном исполнении обещания, является решение о выплате определенной денежной суммы. Обычно это считается легальным средством в тех случаях, когда присуждаемая сумма имела целью возмещение убытков потерпевшей стороне в связи с нарушением договора. Но оно может рассматриваться и как специальное средство, если данная сумма составляла предмет договора. Специальным средством судебной защиты и основным средством защиты, основанной на праве справедливости, применяемом при нарушении договора, является определение суда об исполнении обязательства в натуре или о запрещении его неисполнения *(89). Данное деление основывалось на философии свободного предпринимательства с его верой в то, что рыночная экономика должна предоставлять потерпевшей стороне возможность заключать заменяющий договор. Поэтому английские суды считали денежную компенсацию убытков нормой, а исполнение в натуре - отклонением от нее. Только для земли было сделано общее исключение на том основании, что каждый участок земли был уникален, и поэтому денежная компенсация убытков была неадекватной заменой. Такое предпочтительное отношение английских судов к заменяющим средствам защиты резко контрастирует с приоритетом исполнения в натуре, которому отдается предпочтение в странах с системами гражданского права, берущего свое начало в римском праве *(90).

Следует заметить, что "право справедливости" (еquity) в США, по замечанию немецких юристов Х. Коха, У. Магнуса и П. Винклера фон Моренфельса, играет особую роль и служит антиподом общему праву. Во-первых, право справедливости предоставляет совершенно иные средства судебной защиты (remedies), чем общее право: например, в сфере договорного права оно допускает иски о реальном (в натуре) исполнении (specific performance) вместо возмещения ущерба. Во-вторых, право справедливости оказывает влияние на процесс: конституционно-правовые гарантии рассмотрения дела с участием присяжных (trial by jury) (Конституция США, 7-я поправка) действуют лишь в отношении исков по общему праву, а не по праву справедливости *(91).

Особенностью английского договорного права также является то, что кредитор не может требовать его исполнения в исковом порядке. Он может требовать через суд только возмещения убытков неисправным должником, но не исполнения контракта. Исключением являются случаи, предписанные правом справедливости, когда суд может вынести решение о реальном исполнении должником контракта (specific performance). Например, если возмещение убытков не полностью удовлетворяет интересам кредитора - речь идет о предметах, определяемых индивидуальными признаками, или если исполнение контракта имеет жизненно важное значение (поставка бензина во время нефтяного кризиса) для кредитора *(92).

С.В. Соловьева отмечает, что в законодательной практике США вопрос о разработке полной и точной формулировки гражданского правонарушения пока остается открытым *(93). Основным и общим в определении правонарушения (tort) у всех авторов является утверждение о том, что деликт не является договором. Попытки объединить все разнообразие деликтов в одном определении не увенчались успехом, поэтому более целесообразным оказался путь определения отдельных видов деликтов, чему значительно способствует существующая судебная практика *(94). Современное деликтное право США идет по пути разработки и развития отдельных видов деликтов, определения общих принципов, выявления и формулирования целей и роли деликтов в общей системе права.

По мнению С.В. Соловьевой, деликт в гражданском праве США представляет собой своеобразное обязательство, возникшее вследствие нарушения законного права или нанесения ущерба действиями, нарушающими возложенные законом обязанности. Функции деликтных обязательств состоят в защите интересов общества в целом и каждого индивидуума в отдельности, а также в компенсации убытков членам общества, причиненных им в результате необоснованной деятельности других индивидуумов. При рассмотрении подобного рода споров основная трудность заключается в определении "общественно приемлемой деятельности" индивидуума. В связи с этим разрешаются вопросы о соблюдении им правил и норм безопасности, допущении разумного риска, обладании необходимыми навыками и соответствующей квалификацией. Кроме того, принимается во внимание принцип большей полезности, который предполагает следующее: выгода, полученная от какой-либо деятельности, во много раз может превышать наносимый этой деятельностью ущерб *(95).

Присуждение убытков в англо-американском праве является обычной и самой распространенной формой судебной защиты при нарушении договора. Практически любое нарушение дает потерпевшей стороне основание для предъявления иска о взыскании убытков. В.С. Белых отмечает, что требования о возмещении убытков являются основным средством защиты интересов потребителей *(96). Неустойка как способ обеспечения исполнения договорного обязательства, широко используемая в других правовых системах, неизвестна англо-американскому праву. Общее право исходит из положения о том, что средства гражданско-правовой защиты могут иметь только компенсаторный характер и не преследовать цели наказания нарушителя.

Убытки от нарушения договоров предназначены для компенсации истцу тех убытков, ущерба или вреда, которые он понес вследствие нарушения. Интерес представляет положение о том, что даже если фактически истец не понес никаких потерь от правонарушения или его размер не доказан с достаточной точностью, он тем не менее имеет право на получение решения (verdict) c присуждением в его пользу чисто номинальных убытков - в английском праве обычно в размере 2 фунтов стерлингов *(97), в американском - 6 центов или 1 доллар *(98).

Убытки от нарушения договора присуждаются для компенсации понесенного ущерба, а не как наказание за причиненный вред. Размер убытков поэтому не зависит от мотива или нарушения. "Убытки не могут быть использованы для наказания ответчика, каким бы возмутительным ни было его поведение" *(99). По выражению Холмса, "если договор разорван, размер убытков обычно остается неизменным независимо от причины нарушения" *(100).

Как и в российском законодательстве, убытки в англо-американском праве могут взыскиваться не только в случае причинения вреда имуществу потерпевшего, но и по иным основаниям, что связано с особой защитой "ожидаемого" потерпевшим результата, получения "обещанного" ему, но не полученного в результате правонарушения со стороны должника и имеет свои особенности. Убытки могут взыскиваться за существенное физическое неудобство или дискомфорт, возникшие вследствие нарушения; при определенных обстоятельствах могут быть присуждены убытки за "разочарование, страдание, расстройство и крушение надежд", причиненные нарушением; убытки по договору могут быть присуждены вследствие физического ущерба лицу и имуществу. Однако убытки в принципе не могут быть возмещены по договорному иску о нарушении репутации *(101).

В зависимости от цели возмещения убытков в англо-американском праве различают два подлежащих правовой защите договорных интереса - "положительный" и "отрицательный" *(102).

"Положительный" договорный интерес заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое положение (насколько это возможно с помощью денег), в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен.

Под "отрицательным" договорным интересом понимается право потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору. Таким образом, договорный интерес кредитора, прежде всего, это тот интерес, в защите которого заинтересован не только индивидуальный кредитор, но и все, кто может оказаться в его положении. Такой подход позволяет увидеть социально-экономическое содержание этих норм.

Наряду с традиционным делением убытков на так называемый прямой ущерб и упущенную выгоду английскому праву известно понятие "экономического ущерба" (economic loss), причиненного потерпевшему лицу дефектной продукцией. Под "экономическим ущербом" обычно понимаются убытки, возникшие в связи со снижением стоимости товаров, а также упущенная выгода (неполученная прибыль). Авторами отмечается, что взыскание экономического ущерба невозможно, если при этом руководствоваться нормами о деликтной ответственности, однако этот вопрос положительно решается при использовании договорной концепции юридической ответственности за качество продукции *(103).

Американские юристы Фуллер и Пердю полагают, что возмещение договорных убытков преследует три цели: во-первых, предотвращение неосновательного обогащения, или, иными словами, защита восстановительно-договорного интереса; во-вторых, защита отрицательно-договорного интереса, имеющая своей целью создание для потерпевшей стороны положения, в котором она находилась до заключения договора, и только в-третьих - защита положительно-договорного интереса, обеспечивающая кредитору получение того, что он ожидал от исполнения договора *(104).

Английский юрист Трайтель определяет цель возмещения убытков следующим образом: "Несмотря на различие, существующее в решении вопроса о сочетании защиты в разных правовых системах, имеется общий принцип, заключающийся в том, что потерпевшая сторона не может комбинировать различные виды требований для того, чтобы получить возмещение, превышающее действительный ущерб" *(105).

Причины, по которым за основу компенсации ущерба принимается "положительный" интерес, глубоко коренятся в экономических основах договорного права стран, обеспечение "положительного" договорного интереса стимулирует экономическую активность, способствует уверенности в предпринимательских соглашениях и охраняет "систему кредита".

К принципу возмещения убытков, основанных на "положительном" договорном интересе, устанавливается три важных ограничения. Убытки, которые может получить потерпевшая сторона, должны быть непредотвратимыми, непосредственными (предвидимыми) и достоверными *(106). Выработка этих ограничений явилась результатом разработки судами общего права процедуры контроля за действиями присяжных, которым первоначально принадлежало право оценки причиненных убытков. Пользуясь данной процедурой, судья, рассматривающий дело, стал решать вопросы о допуске доказательств, даче инструкций присяжным о том, как применять право, и мог отменить вердикт присяжных и назначить новое рассмотрение дела с другим составом присяжных, поскольку присяжные пренебрегли его инструкциями и присудили слишком большие убытки. В настоящее время разработанные ограничения к общему принципу возмещения убытков используются как основание не только для инструктирования присяжных, но и при решении вопросов, связанных с допуском доказательств и исключением отдельных элементов убытков из сферы рассмотрения присяжными судьями *(107).

Потерпевшая сторона не может получить возмещения убытков, которые она могла избежать, если бы предприняла необходимые шаги для их уменьшения. Если ответчик нарушил договор, то истец несет перед ним обязанность приложить разумные усилия к тому, чтобы не возникли убытки. Однако термин "обязанность" потерпевшей стороны нейтрализовать или предотвратить неблагоприятные последствия, вызванные нарушением договора, не означает, что эта обязанность носит юридический характер. Она не может быть принудительно осуществлена, так как у потерпевшего нет ответственности перед нарушившим договором контрагентом в связи с тем, что им не были приняты меры по предотвращению ущерба *(108).

Необходимо заметить, что в российском законодательстве такая обязанность прямо установлена только по отношению к упущенной выгоде в п.4 ст.393 ГК, которая предусматривает, что "при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления". Таким образом, при определении предмета доказывания в случае предъявления исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо будет дополнительно представить доказательства, подтверждающие предпринятые им меры для ее получения (упущенной выгоды), а также сделанные с этой целью приготовления.

Данное положение поддерживается и судебной практикой. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 октября 1997 г. за N 3624/97 по протесту заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ на решение от 28 сентября 1995 г., постановление апелляционной инстанции от 15 ноября 1995 г. и постановление кассационной коллегии от 22 декабря 1995 г. Арбитражного суда Республики Татарстан по делу N 11/225к указано на то, что "при рассмотрении спора суд не проверил, какие меры были приняты истцом для уменьшения убытков. Таким образом, решение вынесено с нарушением норм материального права и по недостаточно исследованным материалам, поэтому подлежит отмене и направлению на новое рассмотрение".

Второе ограничение отрицает за потерпевшей стороной право на возмещение убытков, которые сторона, совершившая нарушение, не имела оснований предвидеть во время заключения договора в качестве возможных убытков, связанных с нарушением *(109).

Классическим, хотя и нетипичным примером может служить дело, в котором мужчина, собиравшийся жениться на богатой наследнице, вынужден был в связи с тем, что конь, на котором он ехал, потерял подкову, остановиться и просить кузнеца подковать коня заново. Но последний сделал это так неумело, что конь в пути захромал, всадник опоздал на женитьбу, а его невеста вышла замуж за другого. В этом случае кузнец не будет нести ответственности за расстройство женитьбы *(110).

Третье ограничение заключается в том, что потерпевшая сторона не может требовать возмещения убытков за пределами той суммы, которую она в состоянии доказать с разумной определенностью *(111).

Цель введения указанных ограничений является очевидной - ограничение размера возмещаемых убытков, взыскиваемых на основании общего принципа "о защите правом ожидания потерпевшей стороны" *(112).

Договорное право представляет собой право ответственности без вины, поэтому присущая ему система средств судебной защиты действует, по меньшей мере в теории, без учета вины. Е.А. Фарнсворт отмечает, однако, что штрафные убытки могут быть присуждены по деликтным искам, и некоторые суды присуждали их при договорном нарушении, имевшем в определенной степени деликтный характер *(113).

Особый интерес представляет для нас выделение в англо-американском праве "заранее оцененных убытков" и "штрафных убытков". Применение "заранее оцененных убытков" возможно только тогда, когда событие, в связи с которым они подлежат уплате, является нарушением договора. Стороны вправе включать в условия договора условия оценки либо определенную сумму размера убытков, которые могут иметь место при нарушении договора одной или обеими сторонами. Однако данная оговорка не должна и не может исключать действия принципа компенсационности возмещения убытков. Сумма заранее определенных в договоре убытков не должна превышать действительной суммы убытков, иначе она приобретает штрафной характер, т.е. будет рассматриваться судами в качестве "штрафа", что недопустимо, и будет снижена до уровня действительно понесенных убытков.

Однако при незначительной сумме иска преимущества заранее определяемых убытков многочисленны:

- облегчается расчет рисков и снижается стоимость доказательств;

- представляется единственная возможность потерпевшему компенсировать убытки, не поддающиеся определению с достаточной точностью;

- экономится время для всех участников процесса;

- снижаются судебные расходы *(114).

Особенность общего права заключается в том, что оно негативно относится к штрафным убыткам, из чего следует, что стороны по договору "лишены возможности указать в договоре сумму, которая будет взыскиваться в качестве штрафа за нарушение" *(115).

В. Ансон отмечает, что при толковании условий о "штрафе" и о "заранее оцененных убытках", содержащихся в договоре, суды не только исходят из применяемой терминологии, а в большей мере обращают внимание на намерение сторон, нежели на форму изложения. Стороны могут, если пожелают, назвать согласованную ими сумму "заранее оцененными убытками", однако если суд найдет, что она является штрафом, он будет считать ее таковым. И наоборот, если стороны именуют определенную ими сумму штрафом, но оказывается, что в действительности речь идет о предусмотренной заранее оценке ущерба, эта сумма будет рассматриваться как заранее определенные убытки, с тем результатом, что потерпевшая сторона не может ее игнорировать и требовать действительно понесенного ущерба *(116).

В английском праве ведущим прецедентом по вопросу о штрафе является дело Dunlop Pneumаtic Tyre Co., Ltd/ v. New Garage and Motor Co., Ltd. (1915), при разрешении которого лорд Дьюнедин сформулировал следующие правила определения штрафа:

1. Штрафом признается согласованная сумма, если она чрезмерна и несопоставима с максимальным ущербом, который может быть убедительно доказан как вытекающий из нарушения.

2. Наличие штрафа должно быть признано, если нарушение состоит только в неуплате задолженности, а согласованная сумма превышает сумму задолженности, подлежащей уплате.

3. Существует презумпция (но не более того), что штрафом является паушальная денежная сумма, подлежащая уплате в качестве компенсации при наступлении одного или более из нескольких обязательств, одни из которых могут привести к крупным, а другие - только к незначительным убыткам.

4. Нет препятствий к тому, чтобы при согласовании суммы, действительно являющейся предварительной оценкой ущерба, последствия нарушения были такими, чтобы точное предварительное определение ущерба было почти невозможным *(117).

В американском праве разграничение между штрафом и заранее оцененными убытками проводится на основании дела Banta v. Stamford Motor Co. (Conn. 1914. Vol. 89. P. 51, 55; А.1914. Vol. 92. P. 665, 667): "Ясно выраженными в мнении суда условиями для применения пункта договора, посвященного заранее оцененным убыткам, являются: 1) убытки, ожидаемые в результате нарушения, должны быть неопределенны по размеру или трудно доказуемы; 2) должно иметь место выраженное заранее намерение сторон возместить их; 3) обусловленная сумма должна быть разумной, т.е. не находиться в большой диспропорции с предлагаемым ущербом или вредом" *(118).

Между тем во многих штатах США нарушитель за крайне недостойное поведение, связанное с грубым попранием закона или злым умыслом, может быть присужден судом не только к возмещению материального и нематериального ущерба, но еще дополнительно и к выплате штрафных убытков (рunitive damages), которые часто могут достигать астрономических размеров *(119). Этим подчеркивается суть штрафных убытков, которые являются карательными по своей природе и призваны производить "устрашающий" эффект. Выше уже приводились точки зрения юристов на возможность взыскания штрафных убытков в судебной практике, что позволяет говорить о небесспорности применения данной меры ответственности. Однако, по свидетельству Х. Коха и У. Магнуса, адвокаты истцов, учитывая, что суммы их гонораров за выигранные дела находятся в прямой зависимости от размеров подлежащих возмещению штрафных убытков, пресекают любые попытки ограничить их в законодательном порядке *(120).

"Дело дошло до того, что даже Верховный суд в ряде своих решений последнего времени отклонил иски, в которых неправомерность штрафных убытков обосновывалась их противоречием Конституции (нарушение конституционных принципов: о запрете двойного наказания, пропорциональности, о запрете чрезмерного наказания)" *(121). Данные положения позволяют говорить о "практической компаративистике" и ее негативных проявлениях.

В качестве иллюстрации можно рассмотреть деликтный иск из нарушения неприкосновенности личности. Ответственность за действия, составляющие нарушение неприкосновенности личности, строится на виновных действиях лица, совершившего эти действия. Умысел является неотъемлемой составляющей настоящего деликта. Однако лицо может быть освобождено от ответственности, если в его действиях прослеживается самооборона, защита собственности, согласие потерпевшего, охрана общественного порядка, осуществление родительских и других прав *(122).

По деликтным искам из нарушения неприкосновенности личности подлежит возмещению реальный ущерб, который может состоять из имущественных потерь и расходов на устранение понесенного физического вреда. По общему правилу подлежит возмещению только "обычный вред" (как уже указывалось выше), т.е вред, который можно было предвидеть до совершения вредоносного действия и причиной которого стало именно само вредоносное действие. Однако суды могут взыскать по искам из нарушения неприкосновенности личности, и "случайный вред" - это вред, спровоцированный действиями ответчика, не является закономерным последствием такого рода действий и возникает по случайному стечению обстоятельств, другими словами, это такой вред, которого ответчик не хотел причинить и не мог даже предвидеть возможность его возникновения. Суды взыскивают ущерб, причиненный случайным вредом, потому что действия ответчика предпринимались с прямым умыслом на причинение обычного вреда. Кроме случайного вреда, суд иногда взыскивает и штрафные убытки с лица, ответственного за действия, составляющие физическое насилие. Штрафные убытки в большей степени являются выражением судом общественного порицания действий причинителя вреда. Через штрафные убытки суд как бы выражает свое негодование по поводу поведения ответчика. Действия суда выражают отношение общества к подобному поведению ответчика. Но и это еще не все. Если в результате действий ответчика потерпевший кроме общих (обычных) убытков, которые презюмируются при такого рода противоправных действиях законом, претерпел еще и "специальные убытки", то при наличии убедительных доказательств этих убытков, представленных потерпевшим, суд вправе вынести решение о возмещении и этих (специальных) убытков *(123).

Можно сказать, что понятие "штрафных убытков" неизвестно российскому законодательству, более того, оно противоречит понятию убытков, в основе которого лежит компенсация утерянного, восстановление первоначального положения, т.е. не карательные, а прежде всего компенсационные, восстановительные функции. С точки зрения российского законодательства по своей правовой природе штрафные убытки ближе всего к понятию неустойки. Однако действующая редакция ст.333 ГК позволяет говорить об обязанности суда следить за соразмерностью размера негативных последствий потерпевшей стороны и размером возлагаемой ответственности на причинителя вреда и в этом случае, т.е. при применении ответственности в виде неустойки, что неоднократно подтверждается примерами из действующей судебной практики и практики арбитражных судов в Российской Федерации.

В основе подхода континентальных правовых систем лежит идея о том, что защищаемый договором интерес кредитора состоит в получении обещанного по договору исполнения и в использовании полученного по назначению. В принципе с точки зрения англо-американского права это должно классифицироваться как "положительный" договорный интерес, т.е. как необходимость создания имущественного положения, которое не возникло в результате неисполнения должником договора *(124).

Цель, которая преследуется уплатой убытков, состоит в компенсации потерпевшей стороне. Кредитор не должен материально пострадать в результате нарушения должником договорных обязательств. Денежное возмещение убытков должником должно поставить кредитора в такое же положение, как если бы договор был надлежаще исполнен.

В отличие от общего права, рассматривающего договор в принципе как гарантийное обязательство, правопорядкам стран континентальной Европы характерно рассматривать "системообразующую силу" различных признаков, которые могут служить основанием для невыполнения договора. Особенно эта тенденция просматривается в немецком праве, которое среди препятствий осуществлению договора устанавливает тщательные различия между невозможностью исполнения, просрочкой и позитивным нарушением договорных обязательств *(125). Данная тенденция оказывает влияние и на доказательственное право в части возмещения ущерба. С позиций общего права данное разграничение не имеет практически никакого значения, так как охватывается понятием "нарушение договора".

В качестве примера можно привести иллюстрацию из работы Х. Кетца и Ф. Лормана *(126).

В отсутствие исполнения кредитор вправе обратиться в суд с иском о принуждении к исполнению. Если должник не сумеет принести возражения, суд обяжет его к исполнению. На основании судебного решения о принудительном исполнении кредитор может затем добиться исполнения должником обязательства, прибегнув к помощи соответствующих государственных органов.