Основные ограничения автономии воли Основные ограничения автономии воли

 

Основные ограничения автономии воли обусловлены содержа­нием договорных обязательств.

Ограничения, связанные с содержанием обязательственного статута, т.е. с определенным кругом вопросов, на которые распространяется избранное сторонами право:

1. избранное сторонами право не должно применяться, если его применение приведет к послед­ствиям, несовместимым с публич­ным порядком государства.

2. право подлежит применению для договора в целом, или для отдельных его частей.

Рас­смотренная выше сфера действия права, подлежащего примене­нию к договорным обязательствам, распространяется и на тот случай, когда применимое право выбирается соглашением сторон, что прямо указано в ст. 1215: в перечне статей, к которым данное правило должно применяться, есть и регулирующая автономию воли ст. 1210. Однако, устанавливая принцип выбора права согла­шением сторон, п. 1 ст. 1210 также содержит указания на некото­рые вопросы, которые должны решаться правом, избранным сто­ронами. Учитывая, что ст. 1215 не устанавливает исчерпывающего круга вопросов, входящих в обязательственный статут (перечень вопросов сопровождается словом «в частности»), и с учетом по­ложений п. 1 ст. 1210 избранное сторонами право распространя­ется на следующие вопросы:

• толкование договора,

• права и обя­занности сторон договора,

• исполнение договора,

• последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора,

• прекра­щение договора,

• последствия недействительности договора,

• возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав треть­их лиц.

Следовательно, если при уступке права собственности на движимое имущество последнее обременено притязаниями треть­их лиц (например, права залогодержателя), то избранное сторона­ми право не может отрицательно сказаться на таких правах, даже если по избранному праву они вообще не могли возникнуть. В любом случае по избранному праву не рассматриваются форма договора, право- и дееспособность сторон и любые другие допол­нительные вопросы.

Избранное право распространяется также на исковую давность, так как по ст. 1208 исковая давность определяется по праву стра­ны, подлежащему применению к соответствующему отношению. Это правило является выражением известного коллизионного принципа lex causae: если обязательственное правоотношение под­чинено в соответствии с соглашением сторон шведскому праву, то шведское право будет компетентно отвечать на все вопросы, свя­занные с исковой давностью.

Следующее возможное ограничение автономии воли, связан­ное с содержанием договорного обязательства, сводится к тому, должно ли распространяться избранное сторонами право на все договорное обязательство в целом, или стороны вправе подчинить избранному праву по своему усмотрению отдельный вопрос из договорного обязательства или группу вопросов. Отсюда следует дополнительный вопрос: должно ли договорное обязательство быть подчиненно только праву одного государства или разные элементы договорного обязательства могут быть по соглашению сторон подчинены праву разных государств (например, права и обязанности сторон будут определяться российским правом, а последствия неисполнения договора будут рассматриваться по английскому праву)?

ГК РФ однозначно устанавливает, что сторо­ны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210). Что касается дополнительной ситуации, когда к одному договору может быть применено право разных государств, то она в законодательстве прямо не рассматривается. Однако такая си­туация является неизбежным следствием права сторон выбрать применимое право для отдельных частей договора. Таким обра­зом, предоставляя сторонам возможность выбрать право разных государств для разных частей договора, закон обеспечивает более полное и свободное волеизъявление сторон, что должно привести к более взвешенному, адекватному и справедливому для обеих сторон регулированию, но, с другой стороны, это усложняет пра­воприменительный процесс, так как при одновременном приме­нении права разных государств возникает трудно решаемая про­блема их сопоставимости, адаптации друг к другу.

Последнее ограничение автономии воли возникает при выбо­ре права иностранного государства. Такое ограничение связано с общепринятым институтом международного частного пра­ва — оговоркой о публичном порядке. Избранное сторонами право не должно применяться, если его применение приведет к послед­ствиям, несовместимым с российским правопорядком (публич­ным порядком). Закрепление в разд. VI ГК нового института им­перативных норм, который наряду с оговоркой о публичном по­рядке устанавливает пределы применения иностранного права, также будет ограничивать применение избранного сторонами пра­ва. В соответствии со ст. 1192применение избранного сторонами иностранного права не должно затрагивать действие определен­ных императивных норм российского законодательства либо в силу указания об этом в самих нормах, либо в силу их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых зако­ном интересов участников гражданского оборота.

Ограничения в применении иностранного права, избранного соглашением сторон в сфере договорных обязательств, с помо­щью оговорки о публичном порядке и института императивных норм является проявлением общего ограничения применения иностранного права независимо от того, избрано ли право согла­шением сторон или с помощью других коллизионных норм, и независимо от того, о какой сфере гражданско-правовых отно­шений международного характера идет речь. Вместе с тем ГК предусмотрел специальное ограничение автономии воли сторон договора с помощью института императивных норм. Избранное сторонами право ограничивается обязательным применением им­перативных норм права другого государства, с которым договор реально связан.

Это ограничение предусмотрено п. 5 ст. 1210: «Если из сово­купности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм стра­ны, с которой договор реально связан». На что следует обратить внимание при применении данного положения:

• из всей совокупности обстоятельств дела следует, что договор реально связан только с одной страной, а стороны выбрали другое право;

• такого рода обстоятельства должны существовать на момент выбора права, что предполагает знание сторон о существовании этих обстоятельств;

• при наличии таких обстоятельств выбор права сторонами не может затрагивать действие императивных норм права, с которым связан договор.

Таким образом, реальная связь договора с правом одной стра­ны не лишает стороны возможности выбрать право любого друго­го государства, даже если договор с ним вообще не связан. Но наряду с избранным правом должны быть применены императив­ные нормы государства, с которым договор реально связан.

15. Право собственности в МЧП. Коллизионно-правовое регулирование вещных прав (отношений) на недвижимое имущество.

Само понятие «собственность» употребляется в двух значениях: как экономическая и как юридическая категории. При изучении собственности как юридической категории чаще всего используют понятие «право собственности».Право собственности – это система правовых норм, регулирующих отношения по владению, пользованию и распоряжению собственником принадлежащей ему вещью по усмотрению собственника и в его интересах, а также по устранению вмешательства всех третьих лиц в сферу его хозяйственного господства.

Отсутствие легального закрепления не делает понятие «право собст­венности» «расплывчатым». Анализ норм российского законодательства позволяет выделить три характерные черты, раскрывающие сущность этого института.

право собственности представляет собой вещное право.

право собственности относится к числу абсолютных прав: осуще­ствление собственником своих правомочий исключает действия других лиц в отношении имущества, принадлежащего собственнику

право собственности представляет собой право, непосред­ственно вытекающее из закона.

Среди коллизионных вопросов, возникающих применительно к отношени­ям собственности, можно назвать такие, как выбор права при:

— установлении «способности» предмета спора быть объектом права собственности вообще или быть объектом какой-либо одной формы пра­ва собственности, например, государственной;

— дифференциации имущества на движимое и недвижимое;

— определении объема правомочий собственника и других лиц, обла­дающих определенными полномочиями по отношению к чужому имуще­ству;

— установлении содержания права собственности и других вещных прав;

- определении оснований возникновения и прекращения права соб­ственности.

Исторически сложившимся принципом, используемым при опре­делении применимого права к любым вопросам в праве собственности, является закон места нахождения вещи — lex rei sitae. Этот принцип по­лучил закрепление в законодательстве многих стран. Однако, проблема в применении lex rei sitae состоит в том, что сфера действия и круг право­отношений, для которых подходит этот принцип, в разных правовых си­стемах не совпадают. Кроме того, данный принцип не применяется для регулирования отдельных правоотношений по объективным причинам. Так, например, lex rei sitae не применяется для определения права собственности на автомобиль, передвигающийся по территориям разных госу­дарств. В процессе передвижения автомобиля его собственник юридиче­ски уже мог бы и не быть таковым, учитывая, что правовые системы го­сударств, по территориям которых он передвигается, закрепляют различ­ные основания для приобретения и прекращения права собственности.

Во избежание подобных казусов законодательство большинства госу­дарств содержит следующее правило: право собственности на вещь, при­обретенную в иностранном государстве, сохраняется за собственником и на территории другого государства. Что касается содержания правомочий собственника, то оно уже будет определяться согласно принципу lex rei sitae, а не законом того государства, на территории которого имущество было первоначально приобретено.

Принцип lex rei sitae, как правило, применяется для установления объема прав собственника, оснований приобретения, прекращения и пе­рехода прав собственности на недвижимое имущество. В отношении дви­жимого имущества часто используются другие коллизионные принципы: закон места жительства и закон гражданства собственника. Так, напри­мер, в российском законодательстве при регулировании наследственных отношений, а значит, и при определении права собственности на движи­мую вещь, приобретаемую в порядке наследования, действует принцип пос­леднего постоянного места жительства наследодателя (ст1115 ГК РФ).

Для регулирования отношений собственности в правовых системах разных государств, помимо традиционного lex rei sitae, закрепляются и другие коллизионные принципы. К ним относятся:

• закон места совершения сделки;

• закон нахождения имущества;

• закон места отправления движимого имущества;

• закон места регистрации имущества;

• закон «автономии воли»;

• личный закон пассажира;

• закон суда.

Данный перечень не является исчерпывающим: достаточно восполь­зоваться законом «автономии воли», чтобы, по меньшей мере, удвоить количество подходящих для конкретных правоотношений собственности коллизионных принципов. При этом не следует забывать, что один и тот же коллизионный принцип, закрепленный в разных правовых системах, осуществляет различное регулирование, что связано с тем, что содержа­ние фактических обстоятельств, приемлемых для действия lex rei sitae, каждый суверен определяет по-своему.

Существенным препятствием при выборе искомого коллизионного принципа является проблема квалификации таких юридических поня­тий, как «переход права собственности», «риск случайной гибели това­ра», «интеллектуальная собственность», «движимое и недвижимое иму­щество», «ценные бумаги». Так, например, законодательство разных государств неодинаково устанавливает момент перехода права собствен­ности. Одни правовые системы связывают этот момент с фактической передачей вещи; другие — определяют момент перехода согласно кон­тракту, независимо от фактической передачи. На практике может возник­нуть такая ситуация, когда продавец (иностранное лицо), передав иму­щество и считая себя освобожденным от бремени собственности, по­скольку им была вещь реально передана перевозчику, будет нести ответ­ственность за вред, причиненный уже «не его» имуществом (например, в случае утечки бензина из-за разлива цистерны). Эта ситуация объясняет­ся тем, что, согласно выбранному арбитром праву (отличному от право­вой системы продавца), момент перехода права собственности не связы­вается с фактической передачей вещи.

Таким образом, национальное и иностранное право, по-разному ре­шающие вопрос перехода права собственности, могут создавать сущест­венные проблемы для правильного выбора тактики поведения сторон. Практической рекомендацией в данном вопросе может служить, во-пер­вых, включение положения о применимом материальном праве в текст контракта, а во-вторых, изучение коллизионных норм как отечест­венного, так и иностранного государства, по вопросам определения пере­хода права собственности.

Сказанное в равной мере относится и к понятию «интеллектуальная собственность». В известной Стокгольмской конвенции 1967г., в рамках которой была учреждена Всемирная Организация Интеллектуальной Собственности, данное понятие получило правовое закрепление. В связи с этим положение дел с определением понятия «интеллектуальная собст­венность» несколько изменилось благодаря широкому кругу участников конвенции и соответствующей трансформации международных норм в национальное законодательство государств. Однако, несмотря на между­народную унификацию отдельных вопросов, особенности в регулировании оснований приобретения, содержания интеллектуальной собствен­ности, в национальном законодательстве каждого государства могут иметь свои «оттенки».

Весомый блок вопросов включает в себя проблема квалификации имущества как движимого или недвижимого. Решение вопроса о том, является ли имущество движимым или относится к категории недвижимо­сти, влияет на выбор коллизионной нормы: в законодательстве большин­ства государств содержатся разные коллизионные нормы при регулиро­вании движимого и недвижимого имущества.

Национальные правовые системы содержат различный перечень имущества, относящегося к категории недвижимости. Общепризнанно, напри­мер, что к недвижимости относятся земельные участки и возведенные на них строения. Однако, помимо этого, понятием «недвижимость» могут охватываться сельскохозяйственные орудия, инструменты, сырье, ис­пользуемое на предприятиях, как, например, принято во Франции. А в соответствии с английским правом, собственник документа, удостоверя­ющего право на земельный участок, а также собственник ключа от дома считается лицом, обладающим недвижимостью.¹ В некоторых штатах США, напротив, строение, возведенное для проведения выставки, имеет статус движимого имущества, хотя по своим естественным свойствам его логичнее было бы отнести к категории недвижимости.

Таким образом, независимо от природных характеристик, имущество может относиться к категории движимого или недвижимого в зависимо­сти от его регламентации соответствующим национальным законом.

В англо-саксонской системе права встречаются также такие понятия, как «реальная собственность» и «персональная собственность». Реальная собственность — это материальные предметы, персональная — это раз­личные виды требования, которые в правовых системах Англии и США относятся к понятию собственности. Получается, что для квалификации имущества, помимо отнесения его к категории движимого или недвижи­мого, ещё дополнительно требуется указать, является ли это «реальной» или «персональной» собственностью.

В российской судебной практике фактически не имеется примеров квалификации движимого и недвижимого имущества по иностранному праву. В основном все вопросы решаются, исходя из толкования юриди­ческих категорий по закону суда (то есть по праву Российской Федера­ции), что, к сожалению, нельзя признать правильным. Английские суды, например, практика которых досконально исследована классиками МЧП - Дж.Чеширом и П.Нортом, при решении вопросов квалификации имуще­ства исходят из следующего принципа: английский суд применяет квали­фикацию того государства, правовая система которого регулирует в це­лом данное правоотношение.

При решении многих вопросов, возникающих в процессе примене­ния норм МЧП, в том числе, и при решении коллизионной проблемы в праве собственности, невозможно описать всех ситуаций, при которых понадобилось бы знание и умение правильного выбора искомых колли­зионных норм. Многообразие проблем и отсутствие унифицированных материальных норм по вопросам права собственности обуславливает на практике различное решение одинаковых ситуаций. Это, в свою оче­редь, свидетельствует о необходимости тщательного анализа фактичес­ких обстоятельств и изучения правовой системы «иностранного элемен­та» с тем, чтобы в дальнейшем суметь правильно определить правовой результат.

Коллизионно-правовое регулирование отношений собственности в законодательстве России и других государств. Основным методом регулирования отношений собственности в МЧП является коллизионно-правовой метод. Это связано с тем, что по вопросам собственности практически не существует конвенций, содержащих уни­фицированные материально-правовые нормы, которые могли бы стать универсальным регулятором отношений между субъектами двух и более государств. При этом чаще всего используется коллизионный метод, вы­раженный в национальной форме.

Коллизионно-правовое регулирование отношений собственности в России опосредуется в настоящее время частью третьей ГК РФ. Нацио­нальное коллизионное регулирование имеет относительно завершенный характер и включает более широкий круг вопросов. В ГК содержит­ся пять самостоятельных статей, посвященных определению примени­мого права при регулировании, кстати, не только права собственности, но и других вещных прав.

Анализ коллизионного регулирования отношений собственности выражается следующим образом:

- Основным исходным принципом, получившим закрепление в ГК, является классический закон — lex rei sitae. В ст.1205 ГК указанный принцип сформулирован в следующей форме: «Содержание права собст­венности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущест­во находится».

- В п.2 ст.1205 ГК РФ сказано, что принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится.

- Отдельное положение об определении права, подлежащего применению к вещным правам на суда и космические объекты. В ст. 1207 ГК РФ сказано, что к праву собственности и иным вещным правам на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, их осуществлению и защите применяется право страны, где эти суда и объекты были зарегистрированы.

- Специальная норма содержится в действующем законодательстве по вопросу определения права, подлежащего применению к возникновению и прекращению вещных прав. В соответствии с п.1 ст.1206 ГК возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество, определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения либо прекращения права собственности, если иное не предусмотрено законом.

- Если же сделка заключена в отношении находящегося в пути движимого имущества, то возникновение и прекращение права собственности определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено.(п.2 ст.1206 ГК)

- Новеллой является норма, регулиру­ющая вопросы возникновения вещных прав вследствие приобретательной давности. Возникновение вещных прав на имущество вследствие приобретательной давности определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент окончания приобретательной давности (п.3 ст. 1206 ГК РФ).

В качестве примеров национально-правового регулирования отно­шений собственности в других государствах, можно назвать Указ Прези­диума Венгрии «О международном частном праве» 1979г. и Гражданский кодекс Вьетнама 1995г.² В указанных нормативных актах закрепляется классический коллизионный принцип — закон места нахождения вещи. При этом каждое государство «индивидуализирует» этот принцип, преду­сматривая особенности его применения.

Согласно Указу Президиума Венгрии, закрепляется несколько правил, действующих при регулировании вещных прав. Помимо основного (lex rei sitae), применяются:

— закон государства места назначения (при выборе права в отношении перемещения движимого имущества);

— личный закон пассажира (при определении права, регулирующего вещные права на предметы личного пользования, взятые с собой пасса­жиром);

— закон суда, вынесшего решение или закон соответствующего государст­венного органа власти, участвующего в исполнительном производстве (при выборе права, регулирующего вещные права в отношении вещи, приобре­таемой по решению суда или в порядке исполнительного производства).

В Гражданском кодексе Вьетнама содержатся три нормы, закреплен­ные в специальной статье, именуемой «Право собственности»:

1) о законе места нахождения имущества для определения возникно­вения, прекращения и содержания права собственности на имущество (допускается возможность установления иных коллизионных принципов законодательством СРВ);

2) об определении выбора права при регулировании вещных прав в от­ношении движимого имущества, находящегося в пути (предусмотрены две коллизионные привязки — право государства места отправления дви­жимого имущества и право государства, указанное сторонами в силу «ав­тономии воли»);

3) о выборе права при квалификации имущества как движимого или недвижимого (этот вопрос решается традиционно — по закону места на­хождения имущества).

В поле правового регулирования СНГ включаются и вопросы права собственно­сти, получившие закрепление в специальном нормативном акте — Со­глашении стран СНГ о взаимном признании прав и регулировании отно­шений собственности от 9 октября 1992г.

Соглашение является примером региональной унификации коллизионно-правовых норм. Оно состоит из 19-ти статей и включает следующие основ-ные положения:

• Государства-участники взаимно признают переход союзного имущест­ва в собственность каждого из них, в том случае, когда данное имущест­во расположено на территории соответствующего государства-участника.

• Каждое государство-участник признает право собственности других государств-участников, права собственности его граждан и юридических лиц на объекты, находившиеся на 1 декабря 1990г. в ведении органов го­сударственного управления других бывших союзных республик в составе Союза ССР.

• Право собственности на землю и другие природные ресурсы регулиру­ется законодательством государства, на территории которого находятся объекты собственности.

• Объекты социальной сферы (санатории, базы отдыха и т.п.) остаются в собственности тех государств (бывших республик Союза ССР), за счет средств которых осуществлялось их строительство, независимо от того, на территории какого государства-участника они расположены. Объекты незавершенного строительства могут быть переданы в долевую или сов­местную собственность по отдельному соглашению государств.

• Собственность государств-участников, их юридических и физических лиц пользуется полной и безусловной правовой защитой, обеспечивае­мой государством, на территории которого она находится. Эта собствен­ность не может быть подвергнута принудительному изъятию, за исключе­нием случаев, установленных законодательными актами. В случае принудительного изъятия собственности государство обязано выплатить ком­пенсацию соответствующую реальной стоимости изымаемой собствен­ности.

Другим примером унификации правовых норм по вопросам собст­венности в рамках СНГ является включение в Минскую конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г. статьи38 «Право собственности». Данная норма является коллизионной и закрепляет следующие основные положения:

• Право собственности на недвижимое имущество определяется по пра­ву государства, на территории которого оно находится.

• Вопрос о том, относится ли имущество к категории недвижимого, ре­шается по праву государства, на территории которого оно находится.

• Право собственности на транспортные средства, подлежащие внесе­нию в государственные реестры, определяется по праву государства, на территории которого находится регистрирующий орган.

• Возникновение и прекращение права собственности или иного вещно­го права на имущество определяется по праву государства, на территории которого находилось имущество в тот момент, когда имело место дейст­вие, послужившее основанием возникновения или прекращения такого права.

• Возникновение и прекращение права собственности или иного вещно­го права на имущество, являющееся предметом сделки, определяется по праву места совершения сделки.

ПРИОБРЕТЕНИЕ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА ИНОСТРАННЫМИ ЛИЦАМИ.

Право собственности на недвижимое имущество определяется по законодательству страны, на территории которой находится недвижимое имущество

Предоставление в России национального режима иностранным гражданам и лицам без гражданства действует и в отношении права собственности. Указанные лица могут приобретать и отчуждать имущество, отдавать его в залог, осуществлять право владения, пользования и распоряжения на равных основаниях с российскими гражданами и юридическими лицами за изъятиями и ограничениями, установленными федеральными законами.

Основные ограничения касаются прав собственности на землю. Согласно Закону об обороте земель сельскохозяйственного назначения 2002 г. иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства не могут приобретать земельные участки из земель с/х назначения в собственность. Им может предоставляться только право аренды.

Согласно Закону иностранные юридические лица, иностранные граждане и лица без гражданства, а также российские юридические лица с таким иностранным капиталом отнесены к числу лиц, которые обязаны произвести отчуждение земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения или доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, которые не могут им принадлежать на праве собственности (ст. 5 этого Закона).

Не могут находиться в собственности иностранных граждан и юридических лиц участки недр, континентального шельфа, лесного фонда, они могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды при условии, что эти лица наделены правом заниматься соответствующей деятельностью.

Не могут находиться в собственности иностранцев земельные участки, предоставляемые членам садоводческих, огороднических и дачных товариществ.

Эти положения установлены ЗК РФ. Кроме того:

- иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные ЮЛ не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами (п. 3 ст. 15 ЗК РФ). Перечень приграничных территорий устанавливается Президентом РФ. (объекты стратегического значения, военные объекты, закрытые территориальные образования);

- право преимущественной покупки и аренды земельных участков предоставляется иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам в случаях, когда они являются собственниками зданий, сооружений и строений, находящихся на чужом земельном участке, но ЗК РФ установлены определенные ограничения. Кроме того, Президент РФ может установить перечень видов зданий, строений и сооружений, на которые это правило не распространяется (п. 5 ст. 35 ЗК РФ);

- иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам могут предоставляться земельные участки для строительства, за исключением случаев, когда участки находятся на приграничных и иных особо установленных территориях;

- в случаях приватизации установлены ограничения в отношении приобретения иностранцами прав на земельные участки, которые находятся в государственной или муниципальной собственности и на которых расположены здания, строения и сооружения, находящиеся в собственности иностранных лиц.

Земельные участки, находящиеся в гос. или мун. собственности, могут предоставляться иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным ЮЛ в собственность только за плату, размер которой установлен ЗК РФ.

Иностранным гражданам, лицам без гражданства, иностранным юридическим лицам предоставляется право аренды с/х з/у, но за исключением случаев, предусмотренных ЗК РФ (п. 1 ст. 22). Такие арендаторы не имеют права на льготы и привилегии, которые предоставляются российским сельскохозяйственным товаропроизводителям, а также на государственную финансовую поддержку.

Иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные ЮЛ - собственники зданий и сооружений, которые расположены на земельных участках, находящихся в гос. или мун. собственности, имеют право на приобретение этих земельных участков в собственность в порядке, установленном ЗК РФ. Это положение не распространяется на участки, находящиеся на приграничных территориях, участки, изъятые из оборота, зарезервированные для государственных или муниципальных нужд, участки, в отношении которых установлен запрет приватизации (п. 9 ст. 36 ЗК РФ).

В отношении возможности приобретения иностранцами права собственности на недвижимость, и в первую очередь на земельные участки, в ряде стран установлены запреты или ограничения.

В Канаде в некоторых провинциях ограничиваются права иностранцев на покупку земли (так, в Альберте иностранцы и компании под иностранным контролем не имеют права покупать и владеть землей, в Саскачеване ограничивается размер сельскохозяйственных земельных участков, которые могут быть проданы иностранцам).

В Финляндии отделения иностранных компаний и компании, в которых иностранным лицам принадлежит более 20% (в отдельных случаях более 40%) акций, не имеют права без разрешения Государственного Совета приобретать или продавать недвижимость на срок более двух лет.

В некоторых странах продажа земельных участков не допускается, в США покупка иностранцами недвижимости, особенно земли, ограничивается законами большинства штатов.

В ряде стран для покупки земли иностранцами требуется получение разрешения местных или центральных органов (в Австралии, Австрии, Дании, Швейцарии - с некоторыми изъятиями), требуется разрешение на приобретение недвижимости: на Кипре - Совета министров Кипра, в Польше - министра внутренних дел Польши, в странах Балтии - различных иных органов. Сошлемся в качестве примера на законодательство Литвы.

Запрещено приобретать землю на курортах, взморье, на территории национальных парков и в ряде других случаев. Землю разрешено продавать только иностранным субъектам, отвечающим критериям "европейской и трансконтинентальной...", т.е. из числа государств - членов ЕС, или государств, заключивших соглашения об ассоциации с ЕС, или государств, бывших в момент принятия закона членами Организации экономического сотрудничества и развития (OECD) или Североатлантического пакта (НАТО). Из этого перечня следует, что не допускается покупка земли лицами из России и других государств СНГ.

Порядок и условия приобретения за рубежом российскими гражданами, предприятиями и учреждениями, а также государством недвижимого имущества полностью определяется законодательством страны местонахождения этого имущества. Покупатели, а также арендаторы должны самым тщательным образом выполнять предписания этого законодательства (правила регистрации земельных участков в земельных кадастрах и др.). При этом необходимо проверять, не имеются ли в отношении земельного участка какие-либо обременения, в частности сервитуты (право прохода других лиц, проживание и т.д.), не заложено ли соответствующее имущество и т.д. Игнорирование таких обстоятельств может привести к неблагоприятным последствиям для российского покупателя или арендатора имущества.

Коллизионно-правовое регулирование права собственности на движимое имущество. Регулирование прав собственности на вещи «в пути».

Коллизионно-правовое регулирование права собственности на движимые вещи

Как указывалось, преобладающей тенденцией нынешнего коллизионно-правового регулирования отношений собственности становится прикрепление их к закону местонахождения вещи.

нередко требуется использования иных коллизионных форм прикрепления. Среди движимых вещей находятся прежде всего такие движимые по своей природе вещи, но обладающие особыми свойствами, как транспортные средства, и в первую очередь морские, воздушные, речные суда. В связи с этим следует подчеркнуть, что по законодательству, например, Российской Федерации подобного рода объекты квалифицируются как недвижимое имущество. Кроме того, специфической природой обладают и такие движимые вещи, как ценные бумаги. Наконец, нельзя отрицать абсолютно неординарный характер некоторых объектов, которые принято называть «нематериальными», «бестелесными». Закономерно, что регулирование права собственности и иных вещных отношений в связи с указанными категориями объектов не укладывается в русло обычных подходов. Однако и в этом случае решения, зафиксированные в праве различных государств, в юридическом плане не всегда совпадают друг с другом. Наиболее значимым различием является квалификация вещи в качестве движимой или недвижимой.

Когда суд рассматривает коллизионный вопрос, первое обстоятельство, которое ему нужно прояснить, — это категория, к которой относится спорная вещь. В зависимости от принятого решения будет определена регулирующая правовая система, в рамках которой и должна быть найдена необходимая материальная норма. Например, право ипотечного залогодержателя в Англии и Канаде (провинции Онтарио) считается недвижимым имуществом, в то время как в других странах Британского Содружества — Новой Зеландии и Австралии — таковое квалифицируется как движимое имущество. Если речь идет об Англии, то сходным образом деньги, получаемые по завещанию для целей вложения в покупку земли, и земля, подлежащая продаже и обращению в деньги, рассматриваются как то имущество, в которое они должны быть обращены, т.е. в первом случае — как недвижимость, а во втором случае— как движимое имущество. При этом в аспекте международного частного права утрачивает свое значение различие, проводимое внутренним правом англосаксонских стран, между реальным имуществом (realty) и персональным имуществом (personalty). Строение, воздвигнутое на земельном участке для целей проведения выставки и не подлежащее демонтажу без утраты своих свойств, очевидно должно относиться к разряду вещей, в который помещаются обычные строения. Вместе с тем по праву ФРГ и некоторых штатов США собственник такого сооружения считается имеющим интерес в движимости1.

Несмотря на то, что ныне основным (единым) коллизионным принципом в современном МЧП применительно к недвижимым и движимым вещам выступает привязка lex situs, критика целесообразности его применения к движимым вещам продолжается.

Если ранее закону местонахождения противостоял в части движимого имущества личный закон собственника, то в сегодняшних условиях спектр предлагаемых привязок значительно более широк. В немалой степени это связано с интенсификацией международных обменов в области хозяйства. Международный гражданский и торговый оборот невозможен без передачи права собственности (титула) на вещи, что выступает фактором осложняющего характера. Такие обстоятельства случаются в повседневной жизни в большинстве своем не в порядке генеральной цессии, т.е. когда все имущество одного лица переходит к другому (реорганизация, банкротство, завещание), а на основании частных конкретных форм перехода имущественных прав в рамках продажи, дарения, мены, залога и т. д. В подобных ситуациях неразрывно соединяются два аспекта: вещное право и обязательственный статут. Именно коллизионные принципы, свойственные обязательствам, выступают альтернативой закону местонахождения. Во-первых, преимущественным законом, если исходить из обязательственного права, должен выступать правопорядок, избранный сторонами. В этом плане ст. 104 Закона Швейцарии о международном частном праве допускает свободу выбора применимого права (lex voluntatis) не только в отношении сделки, но и применительно к вещному статуту. Но в ФРГ, Нидерландах, Франции, Англии и большинстве других стран подобный выбор не допускается. Кроме того, по мнению исследователей, возможно обращение и к другим формулам: lex domicilii, lex loci actus, lex patriae цедента, собственное право договора (proper law of the contract)1.

В связи с передачей имущества возникают самые различные вопросы: является ли она недействительной вследствие отсутствия дееспособности, является ли ничтожной вследствие пороков формы или по существу, перешло ли право собственности к приобретателю, каков характер тех прав, что порождает передача имущества. Дж.Чешир и П.Норт пишут, что «договорные права и обязанности регулируются правом, свойственным акту передачи имущества... Однако решение не столь очевидно, когда дело касается не чисто договорных прав, а притязаний на вещно-правовой титул в самой вещи. Если в этом случае закон местонахождения вещи и право, свойственное договору, не совпадают, то какое из них подлежит применению?» По их свидетельству, по данным вопросам мало судебных решений, к тому же они говорят как в пользу lex situs, так и в пользу lex actus. В то же время потребности гражданского оборота и обеспечения стабильности возникающих в результате перехода прав и обязанностей диктуют наиболее целесообразное средство привязки именно к закону нахождения вещи, который может быть известен третьим лицам1.

Из самого факта, что движимые вещи могут перемещаться, вытекает трудность ответа на вопрос, каков статут вещи при перемещении ее в другое, третье государство и т. д. Считается, что движимая вещь, правомерно приобретенная в одной стране, рассматривается как таковая и в ином государстве. При этом, правда, могут возникнуть обстоятельства, уточнить которые с помощью прежнего закона не представится возможным. Такого рода ситуации в МЧП именуются подвижными коллизиями (conflit mobile, Statutenwechsel). В данном случае действует главное правило: вещные права подчиняются новому закону местонахождения вещи, который, однако, не может игнорировать некоторые юридические факты, возникшие на основании прежнего lex situs.

Руководящим английским судебным прецедентом в отношении преобладающего действия lex situs является дело «Cammell vs. Sewell», обстоятельства которого заключались в том, что русский продавец отгрузил из России на прусском судне лесоматериалы английскому коммерсанту в Англию У берегов Норвегии судно потерпело аварию. Лесоматериалы были проданы с публичного аукциона, состоявшегося в Норвегии по настоянию капитана, покупателю X. Страховщик предъявил в норвежском суде иск об аннулировании продажи, но ему было отказано в иске. X передал лесоматериалы в Англии третьему лицу, к которому страховщик и предъявил иск о взыскании стоимости. Суд вынес решение в пользу ответчика на том основании, что решение норвежского суда было решением, в силу которого X приобрел право собственности на товар, действительное для всех лиц Апелляционная инстанция вынесла решение не на основании позиций иска in rem, но пришла к выводу, что титул, возникший у X в силу норвежского закона, должен превалировать «Если акт распоряжения персональным имуществом имеет силу по закону страны его нахождения, этот акт имеет силу повсюду»2

Сходным образом, если вещь, обремененная в стране А залогом или иными правами, перевозится в страну Б, где и продается третьему лицу, возникает вопрос: кто имеет право притязать на такую вещь — лицо X, являющееся залогодержателем вещи, или лицо У, приобретшее эту вещь в стране ЕР Действующее в данном случае правило состоит в том, что право собственности не колеблется дотех пор, пока не изменится ее статут. Тем самым, как видно,защищается право добросовестного приобретателя. Таким образом, право собственности на движимые вещи определяется по закону того государства, в котором вещь находилась в момент возникновения основания перехода права собственности

Иной характер носят ситуации с решением вопросов о праве собственности в случаях с крадеными вещами. Если угнанный в Германии автомобиль затем продается в Голландии, право собственности будет регулироваться голландским законом, поскольку в момент перехода этого права на покупателя предмет находился в этой стране, которой известен институт истребования (виндикации) украденной вещи у добросовестного приобретателя в течение определенного срока. Право германского собственника признается голландским законом, однако определение исковой давности для предъявления виндикационного иска подлежит установлению согласно голландскому законодательству. Некоторые авторы, следуя жизненным ситуациям, рассматривают усложнение обстоятельств в подобных случаях, имеющее место, например, тогда, когда право собственности на угнанную автомашину возникает в порядке суброгации у страховщика. Если первоначальный собственник получил удовлетворение (страховое возмещение) со стороны страховщика и передает последнему ключи, то неясным представляется ответ о местонахождении автомобиля, следовательно, о применимом праве. Ответ на этот вопрос может оставаться неизвестным даже и потом. Голландское право, в частности, в подобных казусах признавало бы возникшее у страховщика право собственности на основе презумпции действия права того государства, в котором автомобиль находился в момент, непосредственно предшествующий угону. Иным вариантом является подчинение права собственности страховщика тому правопорядку, который регулирует страховой договор по существу.

Право собственности на товар, в отношении которого переход права собственности не завершился в момент пересечения границы. Несмотря на всю нетрадиционность, данный частный случай все-таки целесообразно рассмотреть отдельно, поскольку он является продуктом международного взаимодействия правопорядков соответствующих стран. Именно это обусловливает его практическую значимость. Проблема завершения или незавершения перехода права собственности особенно характерна для ФРГ и некоторых иных стран, сходным образом увязывающих полноту перехода с моментом возникновения права. В законодательстве других государств она включается в понятие перехода как такового. Например, по французскому ГК переход права собственности на товар с продавца на покупателя происходит в момент достижения сторонами соглашения. Для перехода права собственности по праву ФРГ и России, Украины, Монголии (ст. 202, 205, 207, 217 ГК), СРВ (ст. 432 ГК) необходима передача вещи в натуре.

Если покупатель А приобретает товар, находящийся во Франции, не принимая его физически, и товар поступает в Германию, право собственности на товар, возникшее у А, полностью признается в ФРГ, хотя это и противоречит немецкому праву. Однако указанное является следствием действия lex situs — французского закона. Противоположная ситуация более сложна Товар приобретен в Германии, но не принят покупателем, следовательно, право собственности согласно закону местонахождения вещи (праву ФРГ) не перешло с продавца на покупателя. Сделка не может считаться на данном этапе завершенной. Затем товар отправлен во Францию. Немецкий покупатель становится полным собственником товара в момент пересечения последним французской границы, ибо для регулирования отношений, в которых не произошел переход права собственности, после пересечения границы применяется закон нового местонахождения вещи — французское право. Но поскольку права, возникшие под воздействием иностранного правопорядка, должны быть признаны, частичный переход права собственности, осуществленный на основе прежнего lex situs, все же учитывается. Таким образом, переход права собственности в Германии не был окончательными, он завершается в момент, когда закон местонахождения вещи сменяется другим lex situs, который рассматривает сделку как совершенную.

Вещи в пути. Для регулирования права собственности на вещи, отправленные в порядке внешнеэкономической поставки (купли-продажи) или в силу иного основания, в международном гражданском обороте применяются несколько коллизионных принципов. Во-первых, если переход права собственности опосредствует передача товаросопроводительного документа (коносамента, авиа-, авто- или железнодорожной накладной), определение законамес-та нахождения вещи не составит труда. В других случаях местом нахождения вещи может считаться страна отправки товара —lex loci expeditionis, как это предусмотрено в Гаагской конвенции о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров от 15 апреля 1958 г. (до сих пор не вступила в силу). В-третьих, возможно использование закона страны назначения товара — lex loci destinationis. По мнению ряда авторов (И. Кропхоллера, В. Луссуарна, М. Буреля, М. Коппенол-Ляфорс), это наиболее общие подходы. Иногда суды западных стран для регулирования права собственности на вещи в пути применяли закон, которому подчиняются договорные отношения, кроме того, предлагалась привязка к закону флага судна. Вместе с тем Моррис и Дайси, Чешир и Норт отмечают, что указанного рода решения не принимались в английском суде. Настаивая на том, что нельзя отдать предпочтение какому-либо одному принципу, они полагают, что нормы международного частного права должны выбираться в зависимости от конкретных обстоятельств, в которых предстает подобный вопрос.

Ниже приводится ряд коллизионных правил, закрепленных в праве некоторых государств, нормативный материал которых еще не упоминался. Их оценка в сочетании с уже сказанным позволит получить объективный срез правового регулирования вещных отношений в современном мире.

В венгерском законодательстве о международном частном праве устанавливается довольно детальный перечень соответствующих норм, относящихся к праву собственности. Так, определяется общее правило о законе, применяемом к праву собственности на движимые и недвижимые вещи, вещи в пути, к переходу права собственности на имущественные комплексы — предприятия, а также на предметы, отчуждение которых происходит в порядке принудительного исполнения: законом местонахождения вещи является закон государства, на территории которого находится вещь в момент возникновения факта, вызывающего данные правовые последствия (п. 2 ст. 21 Указа Президиума ВНР № 13 1979 г.). К приобретению вещи путем приобретательной давности следует применять закон государства, на территории которого вещь находилась в момент истечения срока приобретательной давности (ст.22). Возникновение, существование или прекращение прав на зарегистрированные водные или воздушные транспортные средства рассматриваются согласно закону государства, под флагом или другим отличительным знаком суверенитета которого данное транспортное средство курсирует (п. 1 ст. 23).

К вещным правам на вещи в пути применяется закон государства места назначения. Однако в отношении вещно-правовых последствий, связанных с принудительной продажей, складированием или залогом таких вещей, применяется закон места нахождения вещи (п. 2 ст. 23). Если имущество предприятия (деловое обзаведение) переходит к правопреемнику как целое, то изменения в вещном праве, за исключением правовых изменений в отношении недвижимых вещей, следует оценивать на основании личного закона предыдущего собственника (п. 4 ст.23). Переход права собственности на вещь, передаваемую в порядке принудительной продажи на основании постановления суда или исполнительного производства, подчиняется закону того государства, чье судебное учреждение или административный орган выносит соответствующее постановление или осуществляет действие (п. 5 ст.23).

В Монголии в результате разработки новейшего регулирования в области международного частного права появился широкий спектр коллизионных принципов, в зависимости от специфики правоотношения определяющих закон, подлежащий применению (ст. 432, «Право собственности»).

Так, право собственности определяется в соответствии с нижеследующим:

1) право собственности на имущество — по праву того государства, где это имущество находится;

2) право собственности на имущество, подлежащее регистрации, — по праву того государства, в котором имущество внесено в реестр;

3) возникновение и прекращение права собственности на имущество — по праву того государства, где рассматриваемое имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием возникновения или прекращения права собственности, если иное не предусмотрено законом Монголии;

4) возникновение или прекращение права собственности на имущество, являющееся предметом сделки, определяется по праву места совершения сделки, если иное не установлено соглашением сторон;

5) право собственности на имущество, находящееся в пути по внешнеэкономической сделке, — по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не установлено соглашением сторон;

6) права собственника в случае предъявления им требований о защите его вещных прав определяются по его выбору по праву государства, в котором имущество находится, или по праву страны, в реестр которой внесено имущество, либо по праву того государства, в судебное учреждение которого заявлено требование.

В СРВ регулирование менее специфицировано, однако и в нем содержится ряд новых для Вьетнама коллизионных формул прикрепления. В частности, возникновение и прекращение права собственности, содержание права собственности, а также установление, к какой категории вещей относится имущество, определяется по праву страны, где это имущество находится, если иное не установлено законодательством СРВ (ст. 833 ГК СРВ). Гражданско-правовой договор, связанный с недвижимостью, также подчиняется закону места нахождения недвижимости (п. 3 ст. 834). Право собственности на вещи, находящиеся в пути, определяется по праву страны назначения вещи, если иное не установлено законодательством СРВ (п. 2 ст. 833).

В праве Китая до принятия в 1986 г. Общих принципов гражданского права (ОПГП) не содержалось коллизионных норм, касающихся права собственности. Тем не менее доктрина и китайская практика неизменно высказывались за действие формулы!ех rei sitae как решающего принципа для регулирования прав на недвижимое и движимое имущество. В соответствии с ним следует определять основания возникновения и прекращения права собственности, способы приобретения и отчуждения имущества, а также их юридические последствия. Статья 144 ОПГП касается утверждения принципа закона местонахождения в отношении права собственности на недвижимость. В данном случае следует констатировать более узкую сферу действия, так как анализируемое положение не говорит явным образом о его применении к движимым вещам. В то же время права, возникшие на имущество за границей в соответствии с действующими там законами, признаются в Китае в случае их ввоза на его территорию. Последовательность в использовании территориального начала в регулировании вещных прав требует дальнейшего вывода о том, что и защита нарушенного права в отношении движимого или недвижимого имущества должна осуществляться согласно законам того государства, где данная вещь находится. Придерживаясь подобного подхода, Китай признает законы о национализации иностранных государств применительно к собственности, находящейся на их территории. Mutatis mutandis, КНР вправе ожидать вследствие этого, что ее акты о национализации собственности иностранных государств, расположенной в Китае, будут адекватным образом признаваться другими странами.

Наряду с этим китайская доктрина отмечает недостаточность этого принципа для обеспечения экономических и иных интересов страны. В частности, высказывалось мнение, что движимое имущество, принадлежащее китайским гражданам и находящееся за границей, также должно подчиняться китайскому правопорядку как логическое продолжение юрисдикции Китая, осуществляемой в отношении граждан на основании принципов международного права1.

В связи с распадом Советского Союза вопросы собственности приобрели особое значение в отношениях между странами СНГ и другими государствами, входящими ранее в состав СССР, поскольку на их территориях находилось значительное количество объектов собственности различного подчинения. Для целей решения данной проблемы принципиально важно регулирование, содержащееся в упоминавшемся Соглашении о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 9 октября 1992 г., заключенном между странами СНГ, в соответствии с которым стороны взаимно признают осуществленный в соответствии с их национальным законодательством переход в их собственность имущества, в том числе финансовых ресурсов, предприятий, учреждений, организаций, их структурных единиц и подразделений бывшего союзного подчинения, расположенных на территориях сторон (ст. 1), и подтверждают, что права собственности на землю и другие природные ресурсы регулируются законодательством стороны, на территории которой находятся объекты собственности, если иное не предусмотрено другими соглашениями сторон (ст. 3).

Государства, не входящие в Содружество Независимых Государств, подобные вопросы решают посредством заключения двусторонних договоров, в том числе и о правовой помощи.

Свод коллизионных правил, относящихся к праву собственности, содержится также в многосторонней (Минской) Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях 1993 г. Следует отметить определенное тождество регулирования, разработанного на двустороннем и многостороннем уровнях. Представляется, что в данном случае речь идет о включении в договоры таких конструкций, которые отвечают универсально распространенным концепциям применительно к тем или иным отношениям.

Так, право собственности на недвижимое имущество определяется по законодательству того государства—участника договора, на территории которого такое имущество находится. Вопрос о том, какое имущество является недвижимым, решается в соответствии с правом страны местонахождения имущества. Право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры, определяется по закону договаривающейся стороны, на территории которой находится орган, осуществляющий регистрацию транспортного средства Возникновение или прекращение права собственности или иного вещного права на имущество определяется по закону той страны, на территории которой имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием возникновения или прекращения такого права. Возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество, являющееся предметом сделки, определяется по законодательству места совершения сделки, если иное не предусмотреносоглашением сторон (ст. 38). Форма сделки по поводу недвижимого имущества подчиняется правопорядку государства местонахождения недвижимости (ст. 39). При этом в случаях возникновения права собственности в силу наследования наследственная масса разделяется на движимое и недвижимое имущество с точки зрения применимого к регулированию права: право наследования движимого имущества определяется по законодательству государства, на территории которого наследодатель имел последнее постоянное место жительства, право собственности на недвижимое имущество — по законодательству того государства, на территории которого находится это имущество (ст. 45). Сходным образом конструируется коллизионное прикрепление в случаях выморочного имущества: если по законодательству договаривающейся стороны, подлежащему применению при наследовании, наследником является государство, то движимое наследственное имущество переходит договаривающейся стороне, гражданином которой являлся наследодатель в момент смерти, а недвижимое имущество переходит договаривающейся стороне, на территории которой оно находится (ст. 46).

Резюмируя краткий обзор коллизионных правил, имеющихся в конвенционном материале стран СНГ, включая Российскую Федерацию, необходимо подчеркнуть, что поскольку юридическим содержанием международно-правового договорного обязательства каждой стороны служит обеспечение соответствия регулирования, имеющегося в международном договоре, зафиксированному в национальном законе участвующих государств, коллизионные нормы национального права данных участников договора не могут расходиться. В этом основное назначение и эффект унификации как средства регулирования, который используется в случае разработки многостороннего международно-правового документа подобного рода. Вследствие этого понятно, почему коллизионное регулирование вещных отношений в странах СНГ обладает известным сходством.

Особенности коллизионного регулирования вещных прав в РФ. Правовой статус иностранных граждан, юридических лиц и апатридов в сфере отношений собственности в РФ.

Право собственности российских граждан за рубежом.

Что касается деталей регулирования данных отношений в Российской Федерации, то сегодня, констатируя ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие изменения, происшедшие в относительно недавнее время, можно отметить определенный сдвиг в сторону либерализации. Речь идет о том, что в ϲʙᴏе время в целях обеспечения валютного контроля и валютного регулирования в развитие закона РФ от 9 декабря 1992г. «О валютном регулировании и валютном контроле» Центральным банком России был разработан порядок осуществления валютных операций, связанных с «движением капитала», в силу кᴏᴛᴏᴩого любая покупка российским физическим или юридическим лицом недвижимости, акций, ценных бумаг и т.д. за границей должна была осуществляться только по разрешению ЦБ РФ, подтвержденный особо в отношении приобретения недвижимой собственности письмом ЦБ России от 25 октября 1994 г. Впоследствии Приказом ЦБ РФ № 02-94 от 24 апреля 1996 г. подобное требование было заменено на более мягкое — в противовес получению разрешения ЦБ РФ (кᴏᴛᴏᴩое, кстати сказать, за все время действия подобного положения было соблюдено в единичных случаях) предусматривалось уведомление. В результате в нашей стране на место разрешительному должен прийти явочный порядок приобретения недвижимостей за рубежом и совершения иных валютных операций. Вместе с тем крайне важно иметь в виду, что рассматриваемые положения пока еще не вступили в действие (см. об ϶ᴛᴏм ниже).

Представляет интерес и вопрос о том, каковы же требования и условия приобретения недвижимости для российских граждан в конкретных государствах. Закономерно, что рассмотрение связанной с затрагиваемым вопросом ситуации ограничивается определенной группой стран, в рамках кᴏᴛᴏᴩой наблюдается наибольший удельный вес совершающихся сделок с недвижимым имуществом с участием граждан России. Это обусловлено, с одной стороны, ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующей климатической привлекательностью, а с другой — социально-экономическими, политическими и в немалой степени правовыми факторами, действующими в таких странах.  Стоит отметить, что особое место в указанной группе стран занимает Республика Кипр, что не в последнюю очередь, помимо вышеупомянутого, объясняется наличием между нашими государствами международных договоров, жизненно важных применительно к ϶ᴛᴏй сфере: Соглашения об устранении двойного налогообложения доходов и имуществ 1982 г. и Договора о правовой помощи по гражданским и уголовным делам 1984 г.

Процедура совершения и оформления сделки по приобретению недвижимости на Кипре. При совершении гражданско-правового договора купли-продажи дома, квартиры, виллы крайне важно личное присутствие покупателя и его надлежащим образом уполномоченного представителя Все документы должны быть подготовлены на новогреческом или английском языках Практически невозможно совершить и оформить сделку без помощи местного адвоката. После формирования пакета документов по договору (копии договора, приложений, включая планы местности, план-чертеж дома или квартиры, для участков земли, разделенных на части с целью их продажи, — копии разрешения на их раздел, копии титула собственности) покупатель (через адвоката) обращается за разрешением Совета министров Кипра на приобретение недвижимости на Кипре с приложением к заявлению (по определенной форме) биографической справки, сведений о финансовом состоянии, копий страниц паспорта с именем и фотографией, а также документа, свидетельствующего о наличии валютных средств у лица на покупку данного имущества. При ϶ᴛᴏм подразумевается, что такие средства должны происходить из источников вне Кипра После получения данного разрешения купля-продажа может быть зарегистрирована в местном земельном органе по месту нахождения недвижимости на имя российского гражданина Соответствующие налоги и сборы уплачиваются с момента заключения гражданско-правового договора.

По общему правилу, российские граждане вправе приобретать акции и ценные бумаги иностранных компаний и обществ, а также учреждать на территории зарубежных государств юридические лица со ϲʙᴏим участием. Возможности в ϶ᴛᴏм отношении ограничены исключительно теми исключениями, кᴏᴛᴏᴩые существуют в сфере валютного регулирования в Российской Федерации, в зарубежных странах в части установления определенного минимума уставного капитала (например, не менее 50 000 французских франков для торгового товарищества, 250 000 франков — для акционерного общества, не обращающегося к публичной подписке, во Франции, 100 000 немецких марок для акционерного общества в ФРГ и т.д.), перевода прибылей за границу, а также иными ограничениями, действующими в силу правовых предписаний ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих государств. Наибольшей притягательностью в плане создания компаний пользуются так называемые оффшорные зоны, кᴏᴛᴏᴩые существенно различаются между собой, однако во всех практически случаях, где-то в большей, где-то в меньшей мере, обеспечивают налоговые «убежища» или хотя бы «умеренные» условия. Это: Гибралтар, Гернси, остров Мэн, Джерси, Кипр, Багамские острова, Каймановы острова, Британские Виргинские острова, Невис, Гонконг (Сянган), Маврикий, Панама, штаты Невада, Делавэр в США, а также Ирландия, Люксембург, Швейцария, Лихтенштейн и ряд других

Право граждан РФ владеть денежными средствами, хранящимися на счетах в иностранных банках, представляет еще один аспект отношений собственности применительно к правовому положению физических лиц—граждан России. Российские граждане могут обладать правом собственности на средства, находящиеся в банках и кредитных учреждениях иностранных государств, полученные в порядке наследования или по другим основаниям.Исключая выше сказанное, они имеют право открывать за рубежом счета и пользоваться ими. Стоит сказать, для реализации данных правомочий имеет важное значение ряд императивных материально-правовых норм российского законодательства, прежде всего валютного и налогового права. В ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии со п. 2 ст. 5 Закона РФ о валютном регулировании и валютном контроле «резиденты могут иметь счета в иностранной валюте в банках за пределами Российской Федерации, в случаях и на условиях, устанавливаемых Центральным Банком Российской Федерации». Так, гражданин России, находящийся за рубежом для целей осуществления трудовой деятельности, вправе открыть банковский счет без какого бы то ни было разрешения на период ϲʙᴏего пребывания за границей.

Упомянутым письмом ЦБ РФ от 25 октября 1994 г. определялся порядок совершения ряда валютных операций (приобретения зданий, сооружений, земли, иной находящейсяна территории иностранных государств недвижимой собственности или прав на нее, регистрации компаний в странах, предоставляющих льготные режимы налогообложения, включая оффшорные зоны, покупки акций и оплаты взносов в уставные капиталы иностранных предприятий, в т.ч. открытия счетов в иностранных банках).В нем однозначно указывалось, что вышеназванные операции будут законными только при наличии у российского предприятия, учреждения, организации или гражданина ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующего разрешения (Банка России).

Для ограничения вывоза капитала из страны Банком России определен лицензионный (разрешительный) порядок открытия счетов в банках за пределами Российской Федерации российскими гражданами, за исключением случаев открытия последними счетов на время пребывания за границей. При совершении российскими гражданами (а также предприятиями и организациями) указанных сделок или действий без лицензий Банка России, т.е. с нарушениями действующего законодательства, такие сделки должны признаваться недействительными, действия — незаконными, а все полученное по данным сделкам или в результате таких действий подлежит изъятию в доход государства на основании ст. 14 Закона РФ о валютном регулировании и валютном контроле.

В дальнейшем определенные условия совершения некᴏᴛᴏᴩых валютных операций были Центробанком изменены в сторону либерализации. Так, Приказом Центробанка №02-94 от 24 апреля 1996 г. вышеуказанное требование о необходимости получения разрешения было смягчено — в противовес получению разрешения ныне требуется только в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующей форме ставить Центробанк в известность о приобретении недвижимости за рубежом, включая ее оплату средствами, находящимися на счетах физических лиц, открытых данными лицами в установленном Банком России порядке в банках-нерезидентах. При ϶ᴛᴏм для целей организации и учета в территориальное учреждение Банка России по постоянному месту жительства физического лица направляются формы учета в порядке и в сроки, установленные Стоит сказать - положением о порядке проведения в Российской Федерации некᴏᴛᴏᴩыхвалютных операций от 24 июня 1996 г. (в ред. письма ЦБ РФ от 3 февраля 1997 г., приказов ЦБ РФ от 27 августа 1997 г. и 24 октября 1997 г.).Предусматривалась разработка необходимых бланков особого учета, представление кᴏᴛᴏᴩых в банк и налоговые инспекции по месту жительства физического лица имеет место уже после осуществления сделки. При этом следует упомянуть о двух важных обстоятельствах. В первую очередь, ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие положения письма ЦБот 24 апреля 1996 г., в кᴏᴛᴏᴩых идет речь именно о механизме исполнения указанного (пп. 1.10, 1.14и2), должны были вводиться в действие по специальному решению Совета директоров Банка России, чего не сделано до сих пор. Во-вторых, в данных документах не были оговорены детали (реквизиты и условия), соблюдению кᴏᴛᴏᴩых крайне важно было бы следовать физическим лицам при открытии ими счетов за рубежом в банках-нерезидентах. Параллельно с данным не было произведено отмены вышеприведенных требований по разрешительному порядку открытия счетов в иностранных банках. Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что уведомительный порядок в настоящее время остается пока декларацией.

С точки же зрения налогового законодательства непреложным выступает содержащееся в нем и выраженное в явной форме требование об обязанности граждан РФ уплачивать взимаемые согласно закону РФ от 27 декабря 1991 г. «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» и закону от 7 декабря 1991 г. «О подоходном налоге с физических лиц» налоги. В частности, в принятой ГНС инструкции от 29 июня 1995 г. № 35 «По применению Закона РФ «О подоходном налоге» указывается, что плательщиками подоходного налога будут физические лица — граждане РФ, как имеющие постоянное местожительство в Российской Федерации, так и не имеющие его. Объектом налогообложения у физических лиц, имеющих постоянное местожительство в Российской Федерации, будет совокупный доход, полученный в календарном году на территории РФ и за ее пределами в денежной (рублях и иностранной валюте) и натуральной формах (п. 3).

Доходы, полученные в текущем календарном году за пределами Российской Федерации физическими лицами с постоянным местожительством в Российской Федерации, включаются в доходы, подлежащие налогообложению в Российской Федерации.

Суммы подоходного налога, уплаченные за пределами Российской Федерации в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законодательством иностранных государств лицами, имеющими постоянное местожительство в Российской Федерации, — плательщиками подоходного налога, засчитываются при уплате ими налога в Российской Федерации. Размер засчитываемых сумм налогов не может превышать сумму налога, подлежащего уплате данными лицами в Российской Федерации Исключая выше сказанное, зачет может быть произведен исключительно при условии представления физическим лицом подтверждения налогового органа ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующего иностранного государства факта уплаты им налога за пределами России. Налог, уплаченный в иностранном государстве в большей сумме, чем причитается по действующему российскому законодательству, возврату не подлежит.

Поскольку международными договорами Российской Федерации могут быть установлены иные правила, чем те, кᴏᴛᴏᴩые содержатся в законодательстве Российской Федерации по налогообложению, то применяются правила международных договоров. В ϶ᴛᴏм случае необходимые ответы содержатся в соглашениях об устранении двойного налогообложения. К примеру, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с Соглашением между правительством СССР и правительством Королевства Бельгии об избежании двойного налогообложения доходов и имущества от 17 декабря 1987 г., продолжающим ϲʙᴏе действие для Российской Федерации, оно применяется к следующим видам налогов: подоходный налог с физических лиц, подоходный налог с иностранных юридических лиц, налог на прибыль иностранного участника совместного предприятия, переводимую за границу, сельскохозяйственный налог с владельцев строений,земельный налог — применительно к СССР (Российской Федерации); налог с физических лиц, налог с компаний, налог с юридических лиц, налог с лиц, не имеющих постоянного местопребывания в Бельгии, особый сбор, приравненный к налогу с физических лиц, включая предварительные сборы и дополнительные сборы к налогу с физических лиц, — применительно к Бельгии. «Проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве, выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом государстве, подлежат налогообложению в ϶ᴛᴏм другом государстве. Эти проценты подлежат также налогообложению в первом договаривающемся государстве в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с его законодательством. При этом взимаемый таким образом налог не может превышать 15 процентов валовой суммы процентов» (ст. 9).

На основании ст. 19 Соглашения об устранения двойного налогообложения между Бельгией и СССР, применительно к СССР (ныне Российская Федерация) двойное налогообложение устраняется в порядке, предусмотренном национальным законодательством. По данной причине ключевыми будут положения п. 3, 4 и 16 вышеупомянутой Инструкции ГНС № 35, согласно кᴏᴛᴏᴩым российские граждане, имеющие постоянное местожительство в Российской Федерации, подлежат налогообложению в Российской Федерации в объеме, установленном российским законодательством с учетом норм международных договоров, заключенных Российской Федерацией.

Иностранные инвестиции в МЧП. Международный аспект правового регулирования иностранных инвестиций. Вашингтонская конвенция (1965 г.) и Сеульская Конвенция (1985 г.), Соглашение (ТРИМС) 1994 г. Уругвайского раунда ВТО о проблемах урегулирования инвестиционных споров.

Иностранные инвестиции — это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.

В перечень иностранных инвестиций входят, помимо движимого и недвижимого имущества, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), а также услуги и информация.

Инвестиции можно разделить на прямые и портфельные. Под прямыми инвестициями понимаются инвестиции, дающие возможность инвестору прямо и непосредственно участвовать в управлении предприятием. Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в управлении предприятием, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на капитал, вложенный в это предприятие.

Правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на международном и национальном уровнях. К международным соглашениям в этой области относятся: Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г., Сеульская Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

Эти Конвенции позволили создать международный механизм защиты прав инвесторов. Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов — физических и юридических лиц — от иммунитета государства-реципиента (государства, на территории которого находится объект инвестирования). Такая защита предусматривала изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

В рамках МЦУИС предусмотрено осуществление двух видов разбирательств: примирительной и арбитражной процедуры. Примирительная процедура направлена на достижение соглашения между спорящими сторонами и основана на их личном волеизъявлении. Результатом арбитражной процедуры является вынесение решения, которое обязательно для спорящих сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, которые прямо предусмотрены в Конвенции.

На основании Сеульской Конвенции, принятой с целью защиты иностранных инвесторов от некоммерческих (политических) рисков, была учреждена межгосударственная организация, занимающаяся страхованием инвестиционных рисков, — Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ). Согласно Конвенции, инвесторы заключают гарантийные соглашения с Агентством, на основании которых будут осуществляться выплаты денежных компенсаций при наступлении страхового случая.

В Конвенции определяются следующие виды некоммерческих рисков:

перевод валюты (введение государством-реципиентом ограничения на перевод валюты и прибыли, полученных в результате деятельности инвестора, за границу);

экспроприация и аналогичные меры (любые действия государства, в результате которых инвестор лишается права собственности на свои капиталовложения);

нарушение договора (отказ государства-реципиента от договора с инвестором);

война и гражданские беспорядки.

На национальном уровне регулирование иностранных инвестиций осуществляется как посредством коллизионных, так и материальных норм.

В законодательстве РФ в качестве национальной коллизионной нормы выступает общая норма о праве собственности, закрепленная в ст. 1205 ГК РФ. Анализ этой нормы позволяет подчинить правоотношение российскому правопорядку в случае, если иностранные инвестиции вложены на территории России. Правовое регулирование иностранных инвестиций на территории России осуще­ствляется ФЗ«Об иностранных инвестициях в РФ», ФЗ от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной дея­тельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений»1, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также международными договорами РФ.

Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» закрепляет основные принципы деятельности иностранных инвесторов и гарантии, предоставляемые им при ее осуществлении. Положения данного закона предусматривают в исключительных случаях возможность национализации иностранной собственности с выплатой адекватной и своевременной компенсации.

Иностранные инвесторы и предприятия с иностранными инвестициями могут осуществлять свою хозяйственную деятельность и в свободных экономических зонах. Под свободными экономическими зонами (СЭЗ) понимают обособленные территории государств, где созданы особые благоприятные условия для деятельности иностранных предприятий.

Российское законодательство предоставляет такие дополнительные льготы, как:

упрощенный порядок регистрации предприятий с иностранными инвестициями;

льготный налоговый режим;

особый таможенный режим;

пониженные ставки платы за пользование землей и иными природными ресурсами;

упрощенный порядок въезда и выезда иностранных граждан.

Соглашение о связанных с торговлей инвестиционных мерах

В начальный период Уругвайского раунда ГАТТ, на котором в итоге были приняты многие основополагающие соглашения системы современной, ВТО, предпринимались попытки включить в переговоры проблематику прямых иностранных инвестиций для того, чтобы в отношении этих инвестиций было разработано специальное соглашение, распространяющее на сферу прямых иностранных инвестиций режим наибольшего благоприятствования и национальный режим (т.е. основные принципы ГАТТ). Такое соглашение тем самым давало бы возможность иностранному корпоративному бизнесу действовать за рубежом на тех же условиях, на которых действуют национальные компании тех государств, в которые инвестируется иностранный капитал. Однако развивающиеся страны на этих переговорах заняли резко отрицательную позицию. В результате было достигнуто соглашение в относительно ограниченной области — Соглашение о связанных с торговлей инвестиционных мерах — ТРИМС. Таким образом, круг вопросов, рассматриваемых в данном Соглашении, ограничивается инвестиционными мерами, связанными только с торговлей товарами. Основная цель Соглашения ТРИМС — защита интересов иностранных инвесторов на территории, принимающих инвестиции стран. Обратим при этом еще раз внимание на то обстоятельство, что положения ТРИМС распространяются только на «инвестиционные меры, связанные с торговлей товарами». Защита иностранного инвестора в ТРИМС заключается в том, что страны — члены ВТО обязуются не применять к предприятиям с иностранным капиталом меры, которые несовместимы с положениями ГАТТ1994: статьи III в отношении предоставления иностранным инвесторам национального режима и статьи IX, касающейся запрета на применение количественных ограничений. В приложении к ТРИМС содержится иллюстративный (но не исчерпывающий) перечень связанных с торговлей инвестиционных мер, которые рассматриваются как несовместимые с указанными выше нормами ГАТТ. Оговорка «не исчерпывающий» имеет существенное значение, так как в ТРИМС предполагается дальнейшее увеличение перечня мер, требующих запрета в странах, привлекающих прямые иностранные инвестиции (речь в данном случае идет о мерах, которые противоречили бы режиму наибольшего благоприятствования и национальному режиму). Таким образом, перечень такого рода связанных с торговлей инвестиционных мер может быть расширен (что должна учитывать каждая страна, решающая проблемы вступления в ВТО). В числе таких недопустимых мер, которые присутствуют в иллюстративном перечне ТРИМС, выделим наиболее существенные: 1.            Так называемое «внутреннее количественное ограничение» — требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом использовало в порядке, предписанном национальным законодательством, определенную долю национальных товаров (например, местных материалов, комплектующих изделий и т.д.) для производства своей продукции. 2.            Требование, чтобы предприятие с иностранными инвестициями покупало импортную продукцию в определенной пропорции по отношению к национальной продукции. Фактически это требование является требованием в отношении использования иностранной валюты. Действительно, по существу, иностранному инвестору разрешается использовать свободно используемую валюту в строго установленном объеме. В некоторых странах действуют ограничения, не позволяющие иностранному инвестору расходовать больше валюты на покупку импортных материалов и комплектующих изделий, чем он получает от экспорта. В соответствии с ТРИМС такие ограничения по отношению к иностранным инвесторам считаются недопустимыми. 3.            Требование обязательного экспорта фиксированной доли производимой продукции. К этим основным требованиям примыкает ряд других недопустимых требований: по директивному регулированию ассортимента промышленного производства; по доле участия иностранных инвесторов в предприятии с иностранными инвестициями; по кадровой политике (обязательность использования в предприятиях с иностранными инвестициями национальных кадров, в том числе и на управленческих должностях; по взаимоотношениям между созданным в стране предприятием с иностранными инвестициями и его материнской фирмой за рубежом (эксклюзивные права на сбыт продукции в определенных странах и регионах или по всему миру); ограничения на денежные переводы (репатриация прибыли); обязательное получение лицензий на производственную деятельность, экспорт и т.д. Временно отступать от этих положений Соглашения ТРИМС имеют право только развивающиеся страны и лишь в той мере, в какой эти отступления допускаются статьями ГАТТ1994 г. Соглашение ТРИМС не препятствует странам — членам ВТО исключать связанные с торговлей инвестиционные меры в связи с задачами охраны жизни и здоровья населения, национальной безопасности, состояния платежного баланса и др. В качестве искажающих условия торговли не рассматриваются требования к инвесторам в отношении передачи технологии, ноу-хау и некоторые другие. В Соглашении ТРИМС зафиксировано требование о том, что если в национальном законодательстве есть положения, противоречащие обязательствам по ТРИМС, то они должны быть устранены: развитыми странами — в течение двух лет с момента присоединения к Соглашению, развивающимися странами — в течение пяти лет и наименее развитыми странами — в течение восьми лет. Соглашение ТРИМС при его безусловном выполнении становится частью системы многостороннего регулирования иностранных инвестиций, обеспечивающего единообразие условий функционирования ПИИ в различных странах. Следует отметить, что указанные положения Соглашения ТРИМС не всегда вызывают исключительно позитивную оценку — они подвергаются критике со стороны многих развивающихся стран и стран с переходной экономикой, стремящихся реализовать те или иные формы протекционизма в своей внешнеэкономической политике. Однако поскольку Соглашение ТРИМС обязательно для всех стран — членов ВТО (на которые в конце 2007 г. приходилось более 95% всей мировой торговли), то набор его требований уже стал частью формирующейся и развивающейся системы многостороннего и двустороннего регулирования режима прямых иностранных инвестиций. Кроме того, условия Соглашения ТРИМС были воспроизведены в Договоре к Энергетической хартии и стали нормой для значительной группы стран, еще не являющихся членами ВТО, но подписавших этот документ (в том числе и для России). В Договоре к Энергетической хартии хотя и повторены все основные положения Соглашения ТРИМС, но допускается использование требований «местного компонента» и «сбалансированности торговли» как «условий, предоставляющих право на меры поощрения экспорта, иностранную помощь, правительственные закупки или преференциальные тарифы или программы квот». Указанный договор разрешает также договаривающимся сторонам временно продолжать сохранять в силе связанные с торговлей инвестиционные меры, которые действовали более 180 дней до подписания этими сторонами Договора к Энергетической хартии (при условии соблюдения положений об уведомлении и постепенной отмене). Договаривающиеся стороны — члены ВТО обязались устранить несоответствие требованиям ТРИМС, о которых было объявлено, в течение двух лет, а стороны — не члены ВТО — в течение трех лет после вступления договора в силу.

Иностранные инвестиции в МЧП: национально-правовой аспект. Правовое положение иностранных инвесторов в РФ.

В соответствии с законодательством Российской Федерации иностранные юридические лица, включая, в частности, любые компании, предприятия и организации, наделенные правосубъектностью и правомочиями осуществлять деятельность за рубежом в соответствии с законодательством того государства, в котором они были созданы и в котором находятся их головные органы (государства своего местонахождения), могут создавать новые предприятия на территории Российской Федерации как в партнерстве с российскими гражданами и юридическими лицами — резидентами, так и самостоятельно. Иностранные юридические лица должны быть созданы в тех правовых формах, которые признаны действительными в данном конкретном государстве происхождения юридического лица. Российское право не требует соответствия правовой формы иностранного юридического лица существующим в Российской Федерации формам организации юридических лиц. Юридические лица, если они правосубъектны по закону страны регистрации или местонахождения, будут считаться таковыми и в Российской Федерации. В Российской Федерации определение государственной принадлежности иностранных юридических лиц осуществляется на основании критерия инкорпорации, т.е. регистрации, внесения в государственный реестр, а отнесение тех или иных к юридическим лицам производится на основе того закона, по которому они были созданы. Если они были правомерно учреждены и получили статус юридического лица в порядке, соответствующем законодательству иностранного государства, то в пределах территории Российской Федерации таковое является иностранным юридическим лицом. Согласно федеральному закону Российской Федерации от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», пришедшему на смену закону РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4 июля 1991 г., иностранной инвестицией является «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты... не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации» (ст. 2). Среди капиталовложений инвестиций в Законе выделяются прямые инвестиции. Прямая иностранная инвестиция — приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном или складочном капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ (ст. 2). Новое российское законодательство расширило перечень форм иностранных капиталовложений, установив, что прямые иностранные инвестиции могут осуществляться в виде финансовой аренды (лизинга) оборудования соответствующей номенклатуры (ст. 2).* * По закону РСФСР от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» иностранные инвесторы имели право осуществлять на территории России деятельность путем: долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РФ; создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным юридическим лицам (инвесторам), а также посредством открытия собственных филиалов. При этом гражданская правоспособность иностранного инвестора, если это юридическое лицо, определяется в соответствии с законодательством государства его учреждения (правоспособность и дееспособность иностранного инвестора-гражданина подчиняется законодательству государства его гражданства, лица без гражданства, проживающего вне пределов территории Российской Федерации, — законодательству государства, где он имеет постоянное место жительства), образование нового российского юридического лица со стопроцентным или иным объемом участия иностранных юридических лиц подчиняется действию российского права. Это касается как формальных аспектов создания нового предприятия (выбор той организационно-правовой формы, которая закреплена действующим законодательством), так и вопросов материальных условий его функционирования: «правовое регулирование иностранных инвестиций на территории Российской Федерации, — говорится в ст. 3 ФЗ 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», — осуществляется настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами». Наиболее часто предприятия с иностранным участием создаются в формах закрытого акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Согласно Постановлению Правительства РФ от 6 июня 1996 г. № 655 регистрацию предприятий с иностранными инвестициями осуществляет Государственная регистрационная палата (ГРП), существующая ныне при Министерстве юстиции РФ. Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности установлено, что размер уставного капитала предприятия с иностранным участием при его регистрации (независимо от организационно-правовой формы) не должен быть менее суммы, равной 1000-кратному размеру минимальной оплаты труда в месяц, установленному законодательством Российской Федерации на дату представления учредительных документов для регистрации. Процедура регистрации на местах состоит из регистрации в соответствующих местных органах исполнительной власти — администрациях (в Москве — в Московской регистрационной палате (МРП) правительства Москвы) и внесения в единый государственных реестр предприятий с иностранными инвестициями. Если объем иностранных инвестиций превышает 100000000 (100 000 деноминированных в 1998 г.) рублей, то регистрацию предприятий с иностранными инвестициями осуществляет ГРП, а местные администрации производят согласование и внесение в территориальный реестр. Регистрация осуществляется при наличии ряда документов, в которые включаются: 1) письменное заявление с просьбой произвести регистрацию создаваемого предприятия; 2) нотариально заверенные копии учредительных документов; 3) заключения соответствующих экспертиз в предусмотренных законом случаях; 4) выписка из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного партнера в соответствии с законодательством страны его местонахождения (свидетельства о регистрации, сертификата инкорпорации); 5) документ о платежеспособности иностранного учредителя, выданный обслуживающим его банком или иным кредитно-финансовым учреждением. Учредительные и сопутствующие документы иностранного участника должны быть легализованы или апостилированы и снабжены переводом на русский язык. При создании предприятий с иностранным участием, связанных с проведением крупномасштабного строительства или реконструкцией, предварительно должна проводиться государственная экспертиза, в том числе и экологическая. В необходимых случаях требуется заключение санитарно-эпидемиологических служб. Иностранные юридические лица вправе приобретать доли участия, паи, акции и иные ценные бумаги предприятий, расположенных на территории России. Коммерческая организация рассматривается как предприятие с иностранными инвестициями и на него распространяются все льготы в области налогообложения, которые предусмотрены действующим российским законодательством. Согласно новому российскому акту об иностранных инвестициях в РФ «российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня коммерческая организация с иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом» (ст. 4). И наоборот, коммерческая организация утрачивает статус организации с иностранными инвестициями со дня выхода из ее состава иностранного инвестора. В случае если в качестве ее участников имеется несколько иностранных инвесторов,— с момента выхода всех иностранных инвесторов. Приобретение иностранными юридическими лицами долей участия, паев, акций и иных ценных бумаг, осуществляется в соответствии с общими нормами гражданского законодательства РФ, положениями законодательства об иностранных инвестициях, а также нормами отдельных специальных актов, регулирующих отдельные аспекты участия иностранных юридических и физических лиц в осуществлении инвестиций на территории РФ. Выпуск акций, облигаций и других ценных бумаг организациями с иностранными инвестициями подчиняется регулированию, установленному соответствующими органами Российской Федерации— например Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку (ФКЦБФР) РФ. Учредительные документы создаваемых предприятий с иностранным участием должны определять размер и порядок уставного капитала, распределение и размер долей участников, структуру, состав, формирование и компетенцию органов управления, порядок принятия решений, перечень вопросов, требующих решения общего собрания участников, порядок преобразования и ликвидации предприятия и т.д. В учредительные документы, помимо вышеуказанного, могут быть включены и другие положения, не противоречащие действующему законодательству Российской Федерации и отражающие отдельные особенности деятельности предприятия. Для того чтобы какое-либо иностранное юридическое лицо могло осуществлять хозяйственную деятельность на территории РФ, например, заключить внешнеэкономическую сделку, открыть банковский счет в уполномоченном банке, зарегистрировать товарный знак, подать заявку и получить патент на изобретение или выдать на их использование лицензию и т.д., не требуется особого, разрешительного акта со стороны ее государственных или хозяйственных органов. Вместе с тем, если лицо желает быть поставлено в пределах территории РФ на учет для целей налогообложения или открыть банковский счет нерезидента, требование о выполнении достаточно широкого ряда формальных процедур, предусматриваемых российским законодательством, могло бы рассматриваться в качестве специфического института разрешения. Кроме того, ведение производственной или торговой деятельности предпринимательского характера допускается только посредством создания юридического лица. К тому же в отдельных случаях, применительно как к российским, так и к иностранным субъектам, отдельные виды деятельности подлежат лицензированию.  Иностранное юридическое лицо вправе учредить на территории РФ дочернюю компанию, филиал или представительство. В том, что касается дочерних предприятий, не возникает каких-либо неясностей. Однако вопрос об учреждении в РФ иностранным юридическим лицом филиала сопровождается некоторыми юридическими контроверзами. Дело в том, что по российскому (а равно и по праву многих других государств) законодательству филиал не обладает статусом юридического лица. Вместе с тем согласно действовавшим ранее нормам (до принятия нового федерального закона «Об иностранных инвестициях») если иностранная компания желала открыть свой филиал в РФ, то его учреждение подчинялось нормативным актам РФ об иностранных инвестициях, общим и специальным нормам гражданского права по процедуре создания, регистрации и т.д., которые не разграничивали учреждение в РФ предприятия с частичным иностранным участием, множественным членством в них иностранных участников и таковые со 100%-ным участием одного иностранного лица, с одной стороны, и открытие иностранным юридическим лицом дочернего предприятия и филиала в собственном смысле этого понятия на территории России, — с другой. В последнем случае создаваемое иностранным юридическим лицом предприятие с экономической и юридической точек зрения как филиал выступало в РФ не в качестве такового, а должно было удовлетворять всем требованиям, предъявляемым к самостоятельным структурам соответствующей правовой формы, и считалось в России отдельным юридическим лицом российского права — образованием, учрежденным и зарегистрированным в соответствии с законами РФ, что вело к уничтожению границы между филиалом и дочерней компанией. В новом законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. сделана попытка устранить подобное юридическое несоответствие экономической сути явления. Так, согласно ст. 21 Федерального закона «филиал иностранного юридического лица создается в целях осуществления на территории Российской Федерации той деятельности, которую осуществляет за пределами Российской Федерации головная организация, и ликвидируется на основании решения иностранного юридического лица... Государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала иностранного юридического лица осуществляется посредством аккредитации в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации». Следовательно, регистрационный порядок открытия филиалов иностранных юридических лиц на территории РФ сменился «аккредитацией». При этом предусматривается, что созданный в РФ филиал иностранного юридического лица выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего юридического лица, при условии, что цели деятельности головной организации имеют коммерческий характер и она несет имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением такой деятельности на территории РФ обязательствам (ст. 4). Открытие на территории России представительства иностранной компании, корпорации или предприятия в иной правовой форме, в свою очередь, сопряжено с выполнением ряда формальностей. Представительство не является юридическим лицом, оно не ведет хозяйственную деятельность, действует на основании положения, утвержденного главным офисом компании, а руководитель представительства осуществляет свои полномочия в соответствии с доверенностью. В принципе правовое положение иностранного юридического лица, имеющего на территории РФ представительство, характеризуется большим преимуществом по сравнению с другими лицами, которые действуют без представительства. В частности, в соответствии с действующим законодательством от налога на добавленную стоимость освобождается сдача в аренду служебных и жилых помещений иностранным гражданам и юридическим лицам, аккредитованным в Российской Федерации в случае, если их национальным законодательством установлена аналогичная льгота в отношении граждан и юридических лиц РФ либо если такая льгота предусмотрена в международных договорах.  Гражданско-правовые сделки, заключаемые представительствами, квалифицируются в качестве сделок иностранного лица, поэтому для их действительности недостаточно бывает представления положения, определяющего функции его главы, в том числе и право заключения договоров от имени иностранного юридического лица, необходимо в надлежащей форме — в виде доверенности — подтверждение полномочий.

Практика отчуждения иностранной собственности (национализация).

Проблемы национализации и других  аналогичных принудительных форм изъятия иностранной собственности и иностранных инвестиций, никогда  не теряли своей актуальности и остаются актуальными  как в  России, так и во многих  других странах. И особо добавлю, что  в будущем в условиях глобальных, региональных, национальных экономических катаклизмов возможное применение   национализации, экспроприации, конфискации, реквизиции и других известных, а то еще неизвестных, форм  лишения прав на собственность не то что не исключаются, а, наоборот, усиливается. Такова логика взаимоотношений  государства и бизнеса.

Практически ровно пятьдесят лет  назад вышла в свет книга Г. Е. Вилкова «Национализация и международное право».  Все эти десятилетия  эта концептуальная для своего времени монография остается единственным русскоязычным исследованием такого рода в данной научно-практической сфере. В своей книге Г. Е. Вилков дал определение национализации в общем смысле, назвав ее как переход частной собственности в государственную. Объектом национализации может быть частная собственность собственных и иностранных граждан, а также лиц без гражданства. Современная (на начало шестидесятых годов прошлого века – А.Д.) доктрина международного права считает,  как писал Г. Е. Вилков, что национализация, экспроприация и другие  подобные им меры  изъятия  иностранной собственности не являются нарушением международного права[1].

Но за последние полвека многое изменилось в теории и практики международного права относительно национализации и других форм принудительного изъятия иностранной собственности.

Международно-правовая наука не стояла на месте, в том числе и в исследуемой области. Изучение эволюции международного инвестиционного права  показывает, что особенностью последних десятилетий является то, что более активно применяются не прямые, а косвенные, так называемые ползучие формы принудительного изъятия иностранной собственности.

Сегодня  при  массированном допуске крупного иностранного капитала в  Россию и другие страны   СНГ во весь рост встает вопрос о публичных интересах и обеспечении приоритета общества и государства  в целом, его безопасности и стабильности, как тогда же в шестидесятые годы XX в. Но в отличие от тех времен проблема обостряется еще и тем, что  в результате глубоко эшелонированной политики западных компаний по слиянию и поглощению ведущих национальных предприятий происходит не только потеря целых отраслей, но и утрата всего технологического  потенциала  и  даже  национального  суверенитета.[2]

Темпы привлечения иностранных инвестиций в Россию и другие страны СНГ приводят к увеличению количества международных инвестиционных споров, связанных в том числе с принудительным изъятием иностранных инвестиций. Это тогда, когда иностранным инвесторам в соответствии с национальными законодательствами и заключенными международными инвестиционными договорами созданы более выгодные положение в наступивших и возможных спорах с обязательным привлечением международно-арбитражного механизма. Что вполне чревато для национальных интересов России и других стран Содружества.

Национализация часто связана политическими рисками в странах с неустойчивой политической и экономической  системами каковыми, в принципе, являются,  в той или иной степени, все страны СНГ. Риск всегда присутствует в  иностранной инвестиционной деятельности, является  ее характеристикой. Самая важная  категория  рисков, которые непосредственным образом связаны с национализацией инвестиций – это некоммерческие (политические) риски[3].

В энциклопедическом понимании национализация (англ. nationalization, франц. nationalization, нем. nationalisierung) означает переход частной собственности в собственность государства, народа, нации, т.е. превращение частного имущества в национальное достояние). В толковом словаре русского языка С. И. Ожегова под национализацией  понимается принудительное отчуждение, изъятие собственности[4]. В самом общем виде под национализацией понимается изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача в собственность государства[5].

Первыми широко известными случаями национализации  в современном ее понимании являются акты национализации, осуществленные во Франции во время Великой французской буржуазной революции в конце XVIII века, а затем в Германии в 1872 г. Но они не идут ни в какое сравнение с тем, что произошло в следующем веке. Именно век XX  стал самым насыщенным  относительно национализации столетием, который вошел в историю цивилизации глобальными, невиданными до сих пор, революционными событиями во всём мире, сопровождающимися актами массовой национализации в России, Восточной Европе, Азии и Африке, а также в Латинской Америки.

Развивающиеся государства под видом экономических реформ в середине прошлого века проводили очевидную конфискацию имущества иностранного инвестора или ее действия были направлены на лишение прав собственности без соответствующей компенсации. Но большинство государств, признавая право государства на национализацию, предпринимают меры к защите интересов собственников при ее осуществлении. Такими мерами могут быть, например, требование о предоставлении быстрой адекватной компенсации за национализированное имущество иностранцев, отказ в признании за государствами права на национализированное имущество, находящееся за границей, и др.[6]

В мировой практике встречаются различные формы национализации. Полная или сплошная национализация крупной и средней частной собственности, в том числе, принадлежавшей  иностранному  капиталу была проведена Советской Россией в 1918 году. Такого рода государственные  мероприятия по принудительному изъятию крупной и средней промышленности  сопровождали  так называемые  народно-демократические  революции в странах Восточной Европы после завершения Второй мировой войны.

Выборочные акты национализации отраслей экономики или отдельных крупных объектов были проведены в Мексике в 1938г. (нефтяная промышленность), в Египте в 1956 г. (Суэцкий  канал), во Франции в 1982 г. (банковская система). В Англии после Второй мировой войны были национализированы угольная, сталелитейная и другие отрасли.

Именно Советская Россия была первым государством, которое, как пишет Дж. Уайт, не только ввело в обиход совершенно незнакомое в то время слово «национализация», но и на практике показало всему миру, что это значит. Большевистский декрет 1918 г. национализировал все более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принадлежавшие иностранному капиталу[7]. Впоследствии в ходе новой экономической политики зарубежные инвесторы, ведущие широкую инвестиционную деятельность в нашей стране на основе концессионных соглашений, еще раз потерпели фиаско.

Причем в 30-40-е годы ХХ в. известные международные арбитражные суды вынесли достаточное количество решений о необходимости выплаты компенсации западным концессионерам в 20-е годы во времена НЭП, но СССР недвусмысленно отказался их исполнять. Интересно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов на территории России, в свое время уже лишились своих капиталов, что, кстати, лишний раз доказывает актуальность данного вопроса.[8]

Понятие «национализация» приобрело в России устойчивое значение, начиная с 1917, но сам термин как юридическая категория не использовался ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 гг.), ни в Гражданском кодексе (ГК) 1964 г. и закрепился в гражданском праве только с начала 1990-х гг. Ст. 235 действующего Гражданского кодекса Российской Федерации определяет национализацию как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц», и устанавливает необходимость возмещения стоимости этого имущества и других убытков согласно ст. 306 кодекса.

Национализация с точки зрения российского права – это государственно-властный акт, направленный на принудительное прекращение права частной собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в долях и капиталах организации и возникновении права собственности на это имущество (право участия в долях и капиталах) у государства, как правило, в экстремальных условиях (революции, войны, кризис и т.д.).

В теории и практике международного права вплоть до последней четверти прошлого века право государств на национализацию (экспроприацию) собственности иностранных юридических и физических лиц было одним из наиболее дискуссионных вопросов. Обусловлено это тем, что прекращение инвестиционной деятельности в результате принудительного изъятия капиталовложений принимающим государством представляет наибольшую угрозу для иностранного инвестора. В настоящее время право государства на национализацию (экспроприацию) начали признавать повсеместно. Это результат  многолетнего развития международного инвестиционного права.[9]

Следует отметить, что еще в середине XX века международное право признавало,  что национализация относится к внутренней компетенции государства, международный орган не может обсуждать меры по национализации иностранных инвестиций. В 1951 г.  это положение нашло подтверждение в решении Международного суда ООН, который признал себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства Великобритании в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компанией. Но в связи с этим, на наш взгляд,  трудно согласиться с точкой зрения, что международное право не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и частными физическими лицами[10].

Для правовой характеристики принудительных мер изъятия иностранной собственности отсутствует единая общепринятая терминология в сфере международного права, что требует внести ясность в понятийный аппарат. Чтобы избежать двусмысленной трактовки понятий «национализация», «экспроприация»,  «реквизиция», «конфискация», необходимо четко и ясно определить правовое содержание данных определений. Дело в том, что юридическая природа данных понятий различна, поскольку речь идет о неодинаковых формах и способах ограничения и аннулирования права собственности. Но все эти понятия объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов. Как уже отмечалось выше, в последние десятилетия более активно применяются не прямые, а косвенные, так называемые ползучие формы принудительного изъятия иностранной собственности. Тем не менее,  национализация, как прямая форма   изъятия  иностранной собственности, не теряет своего научно-практического значения. Более того не исключено, что ее значение  по мере развития международных инвестиционных отношений  может  возрастать.

Мнения юристов-международников по проблемам  принудительного изъятия иностранной собственности сильно различаются. В частности, Р. Огуст различает национализацию и экспроприацию по критерию наличия или отсутствия компенсации. При уплате компенсации речь идёт о национализации, – утверждает ученый, а при её отсутствии – об экспроприации[11]. Экспроприация в той или иной форме признается и осуществляется, по мнению С. Фридмана, всеми государствами как в отношении собственности своих граждан, так и в отношении собственности иностранцев, находящейся на их территории.[12]

Сеульская конвенция 1985 г. определяет экспроприацию  как «любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых представительствами, с целью регулирования экономической деятельности на своей территории».[13]

Европейский Суд по правам человека полагает[14], что действие государства следует признавать экспроприацией, когда инвестор определённо и полностью лишается своего права собственности на имущество. Если он не был лишён прав, но их содержание было существенно умалено, и подобная ситуация не является необратимой, то подобное нарушение не является нарушением статьи 1 Протокола 1 от 20 марта 1952 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод[15]. К подобному выводу пришёл и арбитраж МЦУИС в делеTradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (CaseNo. ARB/94/2)[16].

Д. Карро и П.Жюйар уверены в том, что экспроприация является результатом административной меры, национализация вытекает из законодательного акта, а конфискация представляет собой меру ответственности (санкцию). Экспроприация проводится, продолжают они, под контролем судебных органов, в то время как национализация часто оказывается вне всякого контроля. Несовпадение этих процедур отражает экономическую и правовую реальность. Экспроприация направлена на собственность отдельных лиц; национализация – на совокупную собственность, которая необязательно индивидуализирована. Первая нацелена на удовлетворение общественно полезной потребности, имеющей местное значение; национализация – на удовлетворение общественно полезной потребности общенационального значения. Эти различия имеют значение в гражданско-правовой сфере, они не возникают в других сферах, в которых есть экспроприация, но нет национализации. Понятие национализации здесь является составной частью понятия экспроприации, – считают французские специалисты.[17].

«В прежних работах по международному праву единому акту изъятия частной собственности придавалось политическое значение, и применяемый для описания этого процесса термин «экспроприация», таким образом, подчеркивал его конфискационную и противоправную природу, – пишет М. Сорнараджа. Но с принятием того, что для совершения таких актов изъятия существовали экономические мотивы, и признания этих актов законными термин «экспроприация» был заменен на термин «национализация».[18]

Дефиниции «экспроприация» и «национализация» часто используются как отличные друг от друга термины, однако понятие «национализация» является частью более широкого понятия «экспроприация», – считает Д. Харрис.[19]

Другие ученые к «национализации» и «экспроприации» относятся как к взаимозаменяемым  понятиям, хотя, при этом обращают отдельное внимание на то, что государства употребляют то или иное понятие в зависимости от их отношения к собственности иностранцев, подлежащей принудительному изъятию. [20]

По мнению М. М. Богуславского: «Национализацию как общую меру государства по осуществлению социально-экономических изменений следует отличать от экспроприации как меры по изъятию отдельных объектов в собственность государства…»[21].

В ряде двусторонних соглашений наряду с термином «национализация» и «экспроприация» используется и слово «реквизиция», которому придается сходное значение.

По-нашему мнению, экспроприация и национализация – это схожие формы восстановления государственной собственности.

Между тем, делаются попытки провести различие между экспроприацией и национализацией.  В оценке риска национализации выделяют одну тонкость: в любой стране власти никогда не обозначают возможности национализации или экспроприации. Как следствие, ни в одном документе юридически точно не определяется, чем национализация отличается от конфискации.

Кстати, Договор к Энергетической Хартии(ДЭХ)  в пункте 1 статьи 13 определяет понятие «экспроприация» как включающее национализацию.

Между прочим, в западной специальной научной литературе преобладает мнение о том, что все виды принудительного изъятия собственности, влекущего прекращение права собственности частных лиц  следует определять одним общим термином – экспроприацией.

Смешение понятий экспроприации, национализации, муниципализации, огосударствления, социализации и пр. имеет двоякую природу для внутреннего права России. С одной стороны, это вызвано путаницей понятий, до сих пор существующих в мировой доктрине и практике. С другой стороны, данное смешение вызвано историческими причинами, а именно, способом проведения национализации на территории России[22].

Согласно международно-правовой доктрине и международной договорной практике принудительное изъятие иностранной собственности требует соблюдения ряда  принципиальных условий[23]: 1) в публичных целях; 2) на недискриминационной основе; 3) с выплатой компенсации; 4) в соответствии с установленным национальным законодательством порядке.

Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 г. «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами» указывается на существование принципа соответствующей компенсации за национализированную собственность. В пункте 4 устанавливает, что «национализация, экспроприация или реквизиция должны основываться на соображениях или мотивах общественной пользы, безопасности или национальных интересов, которые признаются более важными, чем чисто личные или частные интересы как граждан, так и иностранцев. В этих случаях уплачивается соответствующая компенсация согласно правилам, действующим в государстве, которое принимает эти меры в осуществление своего суверенитета, и в соответствии с международным правом…».

Что касается арбитража, то Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), действующей в соответствии с Вашингтонской конвенции 1965 г.  «Об урегулировании инвестиционных споров между государством и юридическими и физическими лицами других государств» в решении по делу Compania del Desarrollo de Santa Elena, S.A. против Республики Коста-Рика констатировал, что согласно международному праву принимающее государство вправе экспроприировать иностранную собственность в пределах своей территории в общественных целях и при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации.[24]

Итак, институт национализации уже утвердился в современном международном праве, как общепризнанный принцип и как часть принципа суверенитета, который признают все государства. Но вот  по поводу принципа компенсации имеются разногласия.

Вопрос о компенсации при осуществлении национализации и других форм изъятия иностранной собственности продолжает оставаться острым и неопределенным в современном международном праве.

В доктрине международного права по вопросу о компенсации за национализированное имущество иностранцев существуют два основных противоположных подхода. Представители первого подхода полагают, что в междуна­родном праве отсутствуют какие-либо нормы или принципы, обязывающие национализирующее государство предоставлять иностранным гражданам компенсацию в случае национализации их имущества. Национализирующее государство ничем не обязано им, кроме тех обязательств, которые вытекают из самого акта о национализации. Представители второго подхода исходят из необходимости выплаты быстрой и адекватной компенсации за национализируемое имущество в соответствии с формулой Халла.

На основе формулы Халла международно-правовой доктриной был разработан стандарт о «достаточной, действенной и незамедлительной компенсации» за национализированное имущество. Предыстория этой господствующей на Западе доктрины такова. В 1938 году возник спор между США и Мексикой по поводу национализации нефтяных месторождений, находившихся в собственности иностранных, в том числе американских компаний. Госсекретарь Халл потребовал, чтобы Мексика незамедлительно заплатила инвесторам США за их экспроприированные нефтяные концессии, он просто применил правила, которые правительства США и западноевропейских государств использовали в отношениях между собой не один десяток лет.

Впоследствии международные суды также применяли эти нормативы к делам между государствами Европы и Северной Америки, за небольшими исключениями, а также в ходе прекращения нефтяных концессий на Ближнем и Среднем Востоке.

Государства – импортеры капитала в Азии, Африке и Латинской Америке долгое время не воспринимали этот стандарт.  Они выступают за то, что вопросы права собственности, прежде всего, являются прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов, например, по цене ниже рыночной. Этот аргумент использовался в продолжающихся спорах вокруг иностранных инвестиций в Латинской Америке, массовых национализаций в освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки.

В свое время вплоть до 70-х годов прошлого века формула К. Халла получила довольно широкое распространение. На этом основании ряд учёных полагают, что правило о выплате быстрой, адекватной и эффективной компенсации при экспроприации представляет собой обычную норму международного права. На наш взгляд, такой вывод является преждевременным и не подтверждается некоторыми обстоятельствами. Особенно следует отметить, международная арбитражная практика  уже конкретно начала отходить от незыблемости этого западного стандарта.

Некоторые ученые, например М. Дольцер, ссылаются на большинство голосов, поданных за Новый международный экономический порядок (НМЭП) в Генеральной Ассамблее ООН, как на свидетельство того, что международное право не требует полной компенсации и что, это лишний раз говорит об отсутствии достаточной поддержки формулы Халла для признания ее нормой международного обычного права. Однако решения международных политических организаций, особенно принимаемые большинством, представляющим одну группу экономических интересов, не могут создавать новую международную норму или изменять уже сформулированную в теории и практике международного права. И поскольку государства это понимают, они поддаются соблазну занимать на политических форумах якобы правовую позицию, которая, как им известно, не имеет никаких политических последствий. Поэтому большинство международных арбитражных судов, рассматривавших данную проблему, отвергают резолюции по НМЭП в качестве надежного источника международного обычного права.

В новом издании справочника Оппенгейма указывается также, что формула Халла, как предусматривающая абсолютный стандарт, утратила свое первоначальное значение и изменилась под влиянием острых дискуссий вокруг этой доктрины: «Возникает вопрос, представляют ли эти элементы отдельную и необходимую часть стандарта компенсации, требуемого международным правом, или они всего лишь соображения, которые необходимо учитывать (возможно, наряду с другими) в оценке того, отвечает ли компенсация некоторому гораздо более широкому стандарту, предусматривающему, например, что компенсация должна быть «справедливой», «равной» или «надлежащей».

К противникам отнесения формулы Халла к обычным нормам международного права можно отнести многих учёных (R. Dolzer, I. Foighel, O. Schachter и др.)[25].

В принятых в последнее время арбитражных решениях принцип незамедлительной, достаточной и действительной компенсации не получил поддержки. Три арбитражных рассмотрения по вопросу ливийской нефти не внесли ничего сколько-нибудь существенного в этот спор. В спорах по «Тексако» и «Бритиш Петролеум» была сделана ссылка на возможность полной компенсации, однако перед этим сформулирован вывод о незаконности национализации. В деле «Бритиш Петролеум» судья Ларерген заявил, что полная компенсация не является нормативом, применимым к законным национализациям. В деле о компании «Лиалко» арбитр утверждал, что стандарт Халла заменен стандартом «удобной и достаточной компенсации». В арбитражном деле «Аминойл», где рассматривалась деятельность, связанная с сектором энергетики, поддержан такой стандарт компенсации, который составляет сумму, меньшую, чем полная компенсация.

Отдельно остановимся на одном из арбитражных решений по претензии «Эбрахаими», поддержавшем стандарт надлежащей компенсации. Председателем Трибунала был профессор Аранхио-Руис. Трибунал отмечал, что «хотя международное право несомненно закрепляет обязательство предоставлять компенсацию за изъятую собственность, теория и практика международного права не подтверждают вывод о том, что норматив о незамедлительной, достаточной и действительной компенсации является отражением стандарта международного права». Далее в своем постановлении Трибунал в качестве отправной позиции при определении стоимости компенсации рассматривал полную компенсацию. Трибунал отметил: «С учетом мнений теоретиков права, арбитражной практики и прецедентов принятых трибуналами решений трибунал считает, что после надлежащей оценки полной стоимости собственности назначаемая сумма компенсации должна представлять собой надлежащее отражение соответствующих фактов и обстоятельств в каждом конкретном случае»[26].

В итоге при расчете компенсации по делу «Эбрахаими» Трибунал вычел из причитающейся суммы компенсации «негативный «гуд-вилл», с тем чтобы «принять во внимание конкретные обстоятельства каждого дела». Это решение еще более запутывает данную международно-правовую норму, так как полная и безусловная компенсация Трибуналом рассматривается как отправная точка для изучения вопроса о компенсации, которую следует выплатить. Затем сумма компенсации сокращается в свете конкретных обстоятельств, связанных с национализированными иностранными инвестициями.

Отметим, что определение справедливой компенсации в каждом конкретном случае должно определяться с учетом всех обстоятельств. Представляется, что правило определения справедливой компенсации не говорит о том, что во всех случаях компенсация должна быть выплачена. Если при оценке иностранной собственности, в том числе размера инвестиций, будет доказано, что размер полученной не реинвестированной прибыли превышает все затраты (то есть, инвестиции носили эксплуатационный характер), а также данные инвестиции причинили ущерб национализировавшему государству, то компенсация может справедливо не выплачиваться, поскольку сумма возмещения может быть зачтена в покрытие убытков национализировавшего государства.

В разделе 4 Руководства Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. раскрывается содержание компенсации за национализированное (экспроприированное) имущество. Так, компенсация является:

адекватной, если она основана на справедливой рыночной стоимости актива на дату, предшествующую принятию решения об экспроприации (или накануне, когда подобное решение стало известно общественности);

эффективной, если она выплачивается в валюте инвестирования (если валюта является конвертируемой), или в другой валюте, указанной как свободно конвертируемой МВФ, или в другой валюте с согласия инвестора;

быстрой, если она выплачивается без задержки. В исключительных случаях, когда государство испытывает сложности финансового характера, оно может выплатить компенсацию в рассрочку в течение короткого периода времени, который не должен превышать пять лет с момента экспроприации, с условием уплаты процентов.

В этих случаях в Руководство Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. предусматривается методика определения размера компенсации. Если не было достигнуто между иностранным инвестором и государством соглашения о стоимости национализируемого актива, то она должна соответствовать сумме, которую заинтересованный покупатель готов был бы заплатить продавцу, учитывая характер инвестиций и обстоятельства, которые могут появиться в будущем.

Международные двусторонние договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций являются центральными элементами правового регулирования частноправовых и публично-правовых отношений в рассматриваемой сфере[27].

В международных договорах государства обязуются не национализировать, не реквизировать иностранную собственность в обычных ситуациях. В исключительных случаях государство вправе в принудительном порядке, закрепленном в законодательстве, изымать иностранные инвестиции при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Международные соглашения предусматривают право инвестора обратиться в суд или другой независимый орган для проверки стоимости экспроприированного имущества.

Остановимся отдельно на косвенных формах национализации или экспроприации (особенно «ползучей» экспроприация, при которой инвестора лишают его имущества с помощью серии враждебных действий), которые в последние десятилетия среди форм изъятия собственности иностранных инвесторов представляют наибольшую опасность.

«Ползучая экспроприация», на наш взгляд, означает скрытое, постепенное вторжение в  право собственности, что уменьшает ценность инвестиции. При таких случаях правовой титул на собственность формально сохраняется у инвестора, но права на самостоятельное использование собственности ограничиваются в результате государственного вмешательства.

Современное международным право такого рода действия государства не запрещается, если оно опять же  проводится страной-реципиентом в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, недискриминационным образом и с предоставлением компенсации. При этом необходимо выяснить критерии, позволяющие определить неправомерное изъятие собственности: степень вмешательства в право собственности; характер правоприменительных мер, то есть цель и обстоятельства правительственной меры; неудовлетворение разумных ожиданий иностранного инвестора и т.д. Кстати, в последние годы  в международном инвестиционном арбитраже  особое значение имеют так называемые меры разумного государственного вмешательства в иностранный инвестиционный проект.

Из международной арбитражной практики известны дела, в которых согласно решению арбитражного суда меры государственного регулирования попадают в категорию косвенной экспроприации.

По этому вопросу, Дольцер отмечает, что, «ползучая экспроприация» предполагает наличие намеренной стратегии со стороны государства, которая может вызывать негативную моральную оценку.[28]

Двусторонние инвестиционные соглашения содержат краткие и общие положения о косвенной экспроприации, которые фокусируются на результате государственных мер и не затрагивают вопросы различия между мерам регулирования, за которые полагается, и мерами, за которые не полагается компенсация. Например, соглашения, заключенные Францией, содержат ссылку на «меры по экспроприации или национализации или любые другие меры, результатом которых было бы прямое или непрямое лишение собственности». Соглашения Великобритании предусматривают, что экспроприация также включает в себя меры, «которые имеют результат, эквивалентный национализации или экспроприации». Другие соглашения, как некоторые из тех, которые заключила Швеция, также содержат формулировку «какие-либо прямые или непрямые меры» или «любые другие меры, имеющие такую же природу или такой же результат в отношении иностранных инвестиций». Бывшее модельное двустороннее инвестиционное соглашение США упоминает, «меры, соответствующие экспроприации или национализации». Несколько соглашений США содержат более конкретные положения: «любые другие меры или серии мер, прямые или непрямые, соответствующие экспроприации (включая налогообложение, обязательную продажу всех или части инвестиций или уменьшение объема прав или лишение права управления ими, контроль экономической стоимости…».

На положения международных договоров опирается международная судебная практика. Так, в деле Литгоу против Соединённого Королевства (Lithgow Case)[29]Европейский Суд по правам человека подчеркнул, что национализация собственности без разумного возмещения будет при нормальном положении вещей представлять собой несоразмерное вмешательство, которое не может рассматриваться как соответствующее статье 1 Протокола 1 от 20 марта 1952 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишён своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Сегодня очень важное значение  среди косвенных норм  изъятия  иностранных инвестиций имеет гарантия перевода за границу платежей, полученных иностранным инвестором[30]в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории другого государства свободное осуществление репатриации дохода и капитала, обеспечение иностранных обязательств в иной валюте и приобретение сырья и запасных частей за рубежом считается принципиально важным для иностранного инвестора. Поэтому государства-экспортеры капитала традиционно выступают за неограниченную свободу инвесторов осуществлять денежные операции, которые в совокупности именуются «переговорами». Они стремятся получить широкие, неограниченные гарантии в отношении денежных переговоров.

Диаметрально противоположное отношение к этой проблеме наблюдается в большинстве развивающихся стран. Хронические трудности, связанные с платежными балансами в этих государствах, и их потребность в сохранении иностранной валюты для оплаты жизненно важных импортных товаров и услуг существенным образом сокращают их способность и готовность предоставлять иностранным инвесторам неограниченное право осуществлять денежные переводы. В силу этих факторов в большинстве развивающихся стран действуют законы, ограничивающие обмен валюты и переводы валюты за границу путем различных изъятий.

По мнению некоторых специалистов, эту гарантию переводов инвестиционных платежей вообще следует поставить, с практической точки зрения, на первое место в связи с косвенными формами изъятия иностранных инвестиций. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет «сердцевину соглашения».[31]Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций, относительно перевода платежей иностранному инвестору, в отдельную группу, связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, по мнению специалистов в области регулирования иностранных инвестиций, сильные ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.

В последние годы наблюдается четкая  тенденция роста инвестиционных споров в международных институциональных  арбитражных судах  и арбитражных судах ad hoc, в том числе по фактам экспроприации и другим формам принудительного изъятия иностранных инвестиций. Указанные международно-правовые механизмы разрешения инвестиционных споров составляют международный  инвестиционный арбитраж.

В любом современном инвестиционном контракте содержится оговорка о передаче споров, связанных с ним, на разрешение  международного инвестиционного арбитража. При этом основная роль принадлежит специализированному арбитражу МЦУИС. Вашингтонская конвенция 1965г., на основании которой создан МЦУИС, ратифицирована более 140 странами.

В последние годы против развивающихся стран  поданы около 30 международных арбитражных  исков  в институциональные центры и арбитражи  ad hoc, и еще более десяти исков были поданы от иностранных  инвесторов  против государств с переходной экономикой.

Чаще всего ответчиками  в международных арбитражных судах выступают страны Центральной и Латинской Америки. Но теперь, похоже, за ними следуют страны СНГ. В Международном центре по урегулированию инвестиционных споров[32], в других институциональных арбитражных судах и судах ad hoc начали появляться дела об инвестиционных спорах, в которых ответчиками являются и государства-участники СНГ: Украина, Казахстан, Узбекистан; а также бывший член СНГ Грузия.

В заключение можно сделать ряд выводов, которые сводятся к следующему.

Институт национализации  утвердился в современном международном праве, как общепризнанный принцип и как часть принципа суверенитета, который признают все государства. Однако по поводу принципа компенсации имеются разногласия. Вопрос о компенсации при осуществлении национализации продолжает оставаться острым и неопределенным в современном международном праве.

Для правовой характеристики принудительных мер изъятия иностранной собственности в международном праве отсутствует единая общепринятая терминология, в связи с чем необходимо внести ясность в понятийный аппарат и определить правовое содержание понятий «национализация», «экспроприация»,  «реквизиция», «конфискация».

Самая важная  категория  рисков, которые непосредственным образом связаны с инвестиционной деятельностью – это некоммерческие (политические) риски. Национализация часто связана политическими рисками в странах с неустойчивой политико-экономической  системой.

В последние десятилетия среди форм изъятия собственности иностранных инвесторов наибольшую опасность представляют косвенные формы национализации или экспроприации, которые означают скрытое, постепенное вторжение в  право собственности, что уменьшает ценность инвестиции.

Сегодня наблюдается  тенденция роста инвестиционных споров в связи с принудительными формами  изъятия иностранных инвестиций  в международных институциональных  арбитражных судах  и арбитражных судах ad hoc,  ответчиками в которых являются  страны Латинской Америки, а также государства-участники СНГ.

28. Особые экономические зоны в РФ.

ПромышленныеТехнологическиеТуристическиеЛогистические

Особые экономические зоны в России — территории с особым налоговым и правовым режимом в Российской Федерации, созданные для привлечения инвесторов в приоритетные для РФ отрасли.

Целью особых экономических зон в РФ является развитие высокотехнологичных отраслей экономики, импортозамещающих производств, туризма и санаторно-курортной сферы, разработка и производство новых видов продукции, развитие транспортной системы.

С начале 1990-х годовроссийские власти выделяли на территории страны зоны с более благоприятным, чем в среднем по стране, налоговым режимом и льготами. Такие зоны учреждались различных размеров: от локальных площадок до муниципальных образований и отдельных субъектов федерации. По практике 1990-х годов ряд из этих территорий (например,Алтай,Калмыкия,Ингушетия) превратились в центры прибыли, где инвесторы регистрировались только с целью минимизации и ухода от налогов, а не для организации производств.

В 2000-е годыпрактика 1990-х годов была признана неэффективной и все прежние льготные зоны, за исключением одной (вКалининградской области), были ликвидированы.

В 2005 годув РФ начался новый этап создания особых экономических зон.22 июля2005 года был принят федеральный закон № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации». Принципиальное отличие новых зон от прежних — только локальные размеры (не более 100 кв км), полный запрет на проживание населения на территории зон, таможенное обустройство границ зон.

В конце 2005 года Министерство экономического развития и торговли РФподвело итоги конкурса по заявкам на создание зон. Всего было подано 73 заявки из 43 регионов РФ. Из них по итогам конкурса были отобраны 6.

В январе 2006 года в соответствии с федеральным законом № 116-ФЗ были созданы первые 6 особых экономических зон.

Все компании-резиденты зоны должны быть зарегистрированы на территории соответствующего муниципального образования как российские юридические лица. Для них действует упрощенный порядок прохождения бюрократических процедур и ряд налоговых и таможенных льгот, в частности, возможен беспошлинный ввоз товаров, необходимых для производства, и беспошлинный экспорт товаров собственного производства. Кроме того, государство оказывает поддержку в строительстве на территории зон объектов инфраструктуры.

Зоны подразделяются на 4 типа: промышленно-производственные, технико-внедренческие, туристско-рекреационные и портовые. Основная цель промышленно-производственных зон — развитие промышленного производства, технико-внедренческих — разработка новых технологий, туристско-рекреационных — развитие туризма, портовых — стимулирование развития морских и авиационных портов.

Срок действия зон ограничивается 20 годами (кроме технико-внедренческих, срок действия которых — 15 лет).

К настоящему времени в РФ созданы 24 зоны, из них:

4 промышленно-производственные (в том числе «Алабуга» и «Липецк»);

4 технико-внедренческие («Дубна», «Томск», «Зеленоград», «Санкт-Петербург»);

13 туристско-рекреационных («Бирюзовая Катунь», «Байкальская Гавань», «Ворота Байкала», «Алтайская Долина», «Гранд Спа Юца», «Куршская Коса», «Остров Русский» и ещё 6 в Северо-кавказском федеральном округе);

3 портовые (в том числе «Ульяновск», «Мурманск»).

По состоянию на 1 января 2011 года, в особых экономических зонах были зарегистрированы 257 инвесторов. Объём государственных инвестиций в развитие зон составил 45 млрд рублей, объём заявленных частных инвестиций — более 200 млрд рублей. К 2010 году совокупный объём продукции, произведённой в зонах, составил 31,4 млрд рублей.

Мнения о зонах и перспективах их развития

По оценке ОАО «Особые экономические зоны», наиболее успешно функционирующими особыми экономическими зонами в Российской Федерации являются зоны «Липецк» и «Елабуга».

В начале 2011 года экономист Сергей Приходьковысказал мнение, что наиболее жизнеспособными в РФ являются технико-внедренческие зоны, затем портовые, затем промышленно-производственные. Результат деятельности курортных зон, по мнению Приходько, «фактически нулевой». Основными проблемами зон Приходько считает недостаточный уровень налоговых преференций и государственных инвестиций в их инфраструктуру.

В декабре 2008 года руководитель федерального агентства по управлению ОЭЗ Андрей Алпатов прогнозировал, что к 2015 году в особые экономические зоны будет привлечено свыше 1000 компаний-резидентов, общий объём вложенных в зоны инвестиций превысит 500 млрд рублей, будет создано 140 тыс. новых рабочих мест, а общий выпуск продукции составит 5 трлн рублей.

Внешнеэкономические сделки: понятие, содержание, специфика требований к форме сделки. Критерии «международного» характера сделки.

Предшественником внешнеэкономической сделки был термин "внешнеторговая сделка". При этом он не был закреплен нормативно и имел несколько вариантов доктринальных определений. Одни авторы при определении внешнеторговой сделки обращали внимание на субъектный состав участников. В основе такого подхода лежала позиция классика международного частного права Л.А. Лунца, считавшего, что к внешнеторговым относятся сделки, в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом) Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 132. По мнению других ученых, квалификация внешнеторговой сделки должна была осуществляться по принципу местонахождения сторон. О.Н. Садиков писал, что во внешнеторговой сделке стороны должны находиться на территориях разных государств, а различие в национальности контрагентов не является существенным для квалификации Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений во внешней торговле СССР. Ч. 1. М., 1985. С. 62 В 1991 году в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик вместо термина "внешнеторговая сделка" появляется термин "внешнеэкономическая сделка". Разумеется, это не случайная замена. Круг международных связей заметно расширился, появились новые виды международных контактов, опосредуемых различными сделками, не ограниченными только торговлей. Сам факт появления термина "внешнеэкономическая сделка" был закономерен. Примечательно, что ученые стали обращаться к термину ВЭС еще задолго до его появления в правовых актах. В 1986 году М.М. Богуславский в работе "Виды и содержание договоров во внешнеэкономических отношениях СССР и ФРГ" писал, что под внешнеэкономическими сделками следует понимать сделки, совершаемые советскими организациями с иностранными контрагентами в процессе осуществления внешней торговли и иных видов внешнеэкономической деятельности Богуславский М.М. Виды и содержание договоров во внешнеэкономических отношениях СССР и ФРГ. М., 1986. С. 41

В Основах, введенных в действие на территории России с 3 августа 1992 года и действовавших до 1 марта 2002 года (до введения в действие третьей части ГК), само понятие "внешнеэкономическая сделка" также не расшифровывалось. Оно закреплялось в коллизионно-правовых нормах, опосредующих выбор права при решении вопроса о форме внешнеэкономической сделки, а также при определении права, регулирующего права и обязанности ее участников. В статье 165 Основ была сформулирована односторонняя коллизионная норма, указывающая на применение права Российской Федерации в том случае, если участниками ВЭС были российские лица, независимо от места совершения сделки. Что касается ст.166 Основ, то в ней закреплялось такое уникальное явление, присущее регулированию гражданско-правовых отношений международного характера, как институт автономии воли: участники внешнеэкономической сделки могут выбрать право, регулирующее их права и обязанности. И только тогда, когда стороны не воспользовались предоставленной им автономией воли, спорные вопросы, связанные с обязательственным статутом внешнеэкономической сделки, решались по тем коллизионным принципам, которые законодатель сформулировал в указанной статье.

С введением в действие третьей части ГК институт автономии воли и для внешнеэкономических, и для бытовых сделок получил закрепление в ст.1210, в которой не выделяются отдельно ни внешнеэкономические, ни гражданско-правовые сделки международного характера (бытовые). Сам термин "внешнеэкономическая сделка" встречается только теперь в ст.1209 ГК, определяющей право, подлежащее применению к форме сделки. Согласно пункту 2 этой статьи форма внешнеэкономической сделки, в которой хотя бы одной из сторон является российское юридическое лицо (организация или предприниматель), подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Тем самым актуальность правильной квалификации сделки как ВЭС сохраняется и сегодня.

Термин "внешнеэкономическая сделка" встречается и в первой части ГК. В пункте 3 ст.162 (гл.9 "Сделки") закрепляется норма, согласно которой ВЭС считается недействительной, если не соблюдена простая письменная форма. В отличие от других видов сделок, правила регулирования которых содержатся в специальных нормах гражданского законодательства, вопрос о форме ВЭС рассматривается в Общей части ГК. При этом нормы, закрепляющей само понятие внешнеэкономической сделки, в ГК не содержится.

Большое значение для определения содержания, а следовательно, и правильной квалификации ВЭС имел принятый в 1995 г. Федеральный закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". Легальное закрепление понятия "внешнеторговая деятельность" должно было завершить дискуссии о том, что следует понимать под внешнеторговой сделкой - основным видом внешнеэкономической сделки. Выводимое на основе ст.2 Закона определение внешнеторговой сделки в качестве обязательного критерия ее квалификации содержит указание на коммерческий характер. Бытовые сделки международного характера в соответствии с Законом однозначно не должны рассматриваться как внешнеторговые. Легальное закрепление предпринимательского характера подтвердило правильность выводов многих ученых, которые еще задолго до принятия этого Закона подчеркивали обязательность коммерческого характера ВЭС. См., например: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 41; Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л., 1986. С. 15; Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990; Он же. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 72.

Однозначная позиция законодателя в отношении характера совершаемых сделок для квалификации их как внешнеторговых не решила всех проблем. Остались другие вопросы: что считать международным обменом товарами, имеет ли значение для квалификации национальность участников или их место нахождения, какие критерии необходимо устанавливать для квалификации в качестве внешнеэкономических остальных сделок (помимо внешнеторговых)? В литературе, посвященной отдельным аспектам внешнеторговых, а затем и внешнеэкономических сделок, можно встретить утверждение, что к внешнеэкономическим сделкам относятся сделки, в которых коммерческие предприятия сторон находятся на территориях разных государств. Это утверждение, истолкованное многими как критерий отнесения сделки к внешнеэкономическим, неверно, поскольку подразумевается, что все остальные гражданско-правовые сделки, имеющие коммерческий характер и осуществляемые в процессе международного оборота, уже нельзя рассматривать как внешнеэкономические. В действительности же требование о местонахождении коммерческих предприятий сторон на территориях разных государств является условием регулирования определенных видов внешнеэкономических сделок соответствующими международными конвенциями. Подобные нормы включены в текст Конвенций о договорах международной купли - продажи товаров 1980 г., международном финансовом лизинге 1988 г., международном факторинге 1988 года.

Международные сделки, не подпадающие под регулирование этими Конвенциями, также могут быть отнесены к ВЭС, если анализ содержания осуществляемых сделок позволит квалифицировать их в качестве таковых. Например, продажа воздушных судов (исключенная из сферы действия Конвенции ООН 1980 г), осуществляемая между российскими и американскими юридическими лицами, будет относиться к внешнеэкономическим сделкам, учитывая международный характер и предпринимательскую цель этой сделки. Такой вывод правомерен, несмотря на то что в соответствии со ст.2 указанной Конвенции данный объект исключен из перечня товаров, к которым применяются ее нормы.

Сделка международной купли - продажи может квалифицироваться как внешнеэкономическая и тогда, когда оба участника находятся на территории одного государства (что также нарушает условия действия Конвенции ООН 1980 г). Это будет, например, в том случае, когда предметом сделки является товар, принадлежащий иностранному производителю, или сделка купли - продажи совершается между двумя российскими предпринимателями на территории иностранного государства. Может быть, многим, привыкшим к традиционному употреблению понятия "внешнеэкономическая сделка" (при которой контрагенты находятся на территориях разных государств), такая позиция покажется надуманной. Однако она базируется на содержании национальных правовых норм, в то время как в международных документах понятие "внешнеэкономическая сделка" отсутствует вообще. Сделки, регулируемые международными и национальными нормами, могут считаться внешнеэкономическими, если будут удовлетворять определенным требованиям: иметь международный характер и осуществляться в процессе предпринимательской деятельности (для возмездных сделок).

Определяя критерии квалификации сделки как внешнеэкономической, следует заметить, что в международном частном праве так же, как и в других цивилистических отраслях права, допустимо применение "аналогии права" и "аналогии закона". Применение именно этого инструмента позволило "вывести" правила для квалификации сделок как ВЭС из Федерального закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". Речь идет о том, что по смыслу Закона к внешнеторговым нельзя относить бытовые сделки. Применив эту аналогию, можно заключить, что предпринимательский характер является обязательным и для квалификации других видов внешнеэкономических сделок (лизинга, поставки, перевозки, страхования и т.п.). В определенной степени и с определенными оговорками это распространяется и на такой отличный от других видов внешнеэкономических сделок, как дарение. При дарении гражданином Российской Федерации иностранному гражданину фотоальбома сделка не будет рассматриваться как внешнеэкономическая, хотя в ней присутствует и иностранный элемент, придающий ей международный характер, и имеется экономическое содержание, обусловливающее наличие имущественных прав. Такая сделка будет относиться к бытовым гражданско-правовым сделкам международного характера.

Правильность применения аналогии закона, регулирующего внешнеторговую деятельность, к определению критериев квалификации сделки как ВЭС подтвердилась с принятием в 1999 г. Федерального закона "Об экспортном контроле". В статье 1 Закона дается понятие внешнеэкономической деятельности с оговоркой, что оно формулируется в соответствии только с целями настоящего Закона. Согласно ему к внешнеэкономической деятельности относится внешнеторговая, инвестиционная и иная деятельность, включая производственную кооперацию в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность).

Нельзя не заметить, что данное определение во многом совпадает с определением внешнеторговой деятельности, закрепленным в Федеральном законе "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" 1995 года. Согласно ст.2 данного Закона внешнеторговая деятельность - это предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них. Таким образом, определение внешнеторговой деятельности, данное в Законе 1995 г., явилось основой для формулирования понятия "внешнеэкономическая деятельность" в Законе 1999 года.

Международные сделки, опосредующие куплю - продажу, а также обмен недвижимым имуществом, работами, услугами между физическими лицами, не являющимися предпринимателями, не будут квалифицироваться как внешнеэкономические. Этот вывод, сформулированный на основе анализа российского законодательства (в котором теперь уже закрепляется понятие не только внешнеторговой, но и внешнеэкономической деятельности), единственно возможный и должен исключать различные доктринальные вариации. Отметим, что данный критерий - коммерческий характер ВЭС - закреплен в ряде основополагающих международных договоров, участницей которых является Россия (чаще всего в силу правопреемства СССР). Так, в качестве обязательного условия Конвенции ООН "О договорах международной купли - продажи товаров" 1980 г. закрепляется требование о совершении коммерческой сделки: товары, приобретаемые в целях бытового или личного пользования, исключаются из сферы действия данного международного договора. При этом необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство: условия действия международной Конвенции и критерии квалификации сделки как ВЭС могут не совпадать. Международная купля - продажа, не упорядоченная нормами Конвенции 1980 г., будет регулироваться иными правовыми нормами (как нормами других международных договоров, так и национальными - при отсутствии международных). Вопрос о том, какую куплю - продажу следует квалифицировать как внешнеэкономическую сделку, будет решаться исходя из критериев, закрепленных в национальном законодательстве.

Отсутствие единого для всех видов внешнеэкономических сделок обобщающего понятия обусловлено спецификой каждого ее вида в отдельности, что связано с особенностями их правового регулирования. Эта специфика отчетливо видна на примере таких двух разных по характеру сделок, как купля - продажа и дарение. В данном случае можно согласиться с мнением о том, что невозможно дать общее определение для различных видов внешнеэкономических сделок. Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж. М.: Проспект, 2007. С. 11.

Попытки юристов и ученых по разработке своих вариантов определения внешнеэкономических сделок или других альтернативных понятий не прекращаются до сих пор. Одни авторы предлагают ввести в оборот термин "международная коммерческая сделка", полагая, что ВЭС и международная коммерческая сделка являются равнозначными понятиями Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж. М.: Проспект, 2007. С. 11.. Другие считают, что более оправданным будет оперирование термином "сделка международного характера", а уже в рамках этой общей категории можно рассматривать определенные виды: внешнеэкономическая, международная коммерческая и международная некоммерческая сделки Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Т. 2. Особенная часть: Учебник. М., 2000. С. 192 - 193.. В литературе появляются публикации о том, что следует отличать понятие "внешнеэкономическая (внешнеторговая) сделка" от понятия "внешнеэкономический (внешнеторговый) договор". Подвергается критике определение внешнеторговой деятельности, закрепленное в Федеральном законе "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" 1995 года. В качестве аргументов приводятся доказательства, что сделки, опосредующие международный обмен недвижимым имуществом, работами и услугами, нельзя рассматривать как внешнеторговые, поскольку они непосредственно не связаны с торговой деятельностью. Такие сделки должны квалифицироваться как внешнеэкономические. Цветков И.В. К вопросу о квалификации внешнеторговых сделок // Коммерческое право. 2006. N 7.С.32. Принимая во внимание новые идеи, разумную критику законодательства, необходимо помнить, что термин "внешнеэкономическая сделка", каким бы сложным он ни казался, законодатель по-прежнему оставляет "действующим". Какие бы альтернативы термину внешнеэкономической сделки ни предлагались, в законодательстве он сохраняется. Именно квалификация сделки как внешнеэкономической влечет за собой применение специальных норм. Даже если бы особое регулирование внешнеэкономических сделок состояло в наличии только одной нормы о ее форме, то и этой нормой нельзя было бы пренебрегать. Не бывает значимого и незначимого правового регулирования. Все, что касается права, имеет юридическую силу, должно быть четко и единообразно определено.

2. Виды внешнеэкономических сделок

Внешнеэкономические сделки, как и любые другие классифицируются по различным основаниям. Цветков И.В. К вопросу о квалификации внешнеторговых сделок // Коммерческое право. 2006. N 7.С.32.

Классификация сделок на виды производится по различным признакам. Не существует какой-либо единой классификации, охватывающей все возможные виды сделок, поскольку в основу деления сделок на виды положены различные классификационные основания. В качестве классификационных оснований выступают и количество сторон в сделке, и момент возникновения прав и обязанностей, и возмездность и т.д.

Так, в зависимости от числа участвующих в сделке сторон, сделки подразделяются на: а) односторонние; б) двусторонние; в) многосторонние.

В основу этого деления положено количество лиц, выражение воли которых необходимо и достаточно для совершения сделки. Гражданское право. В 2-х томах. . Учебник для вузов/Под ред. Зенина И.А.М.:ИНФРА-М,2007.С.630.

Односторонней считается сделка, для совершения которой достаточно выражение воли одной стороны (п.1 ст.154 ГК РФ). Например, составление завещания, принятие наследства, объявление конкурса не требуют чьего-либо согласия, эти действия совершаются одним лицом.

Двух - и многосторонними сделками считаются сделки, для совершения которых требуется согласование воли двух и более лиц. Такие сделки именуются договорами.

Наиболее значимой для классификации гражданско-правовых договоров является дихотомия, которая опирается на одно из трех оснований. Имеются ввиду:

1. Распределение обязанностей между сторонами;

2. Наличие встречного удовлетворения;

3. Момент возникновения договора.

Использование указанных оснований позволяет выделить соответственно три пары договоров:

1. Односторонние и двусторонние;

2. Возмездные и безвозмездные;

3. Реальные и консенсуальные.

Деление договоров на односторонние и двусторонние отлично от одноименного деления сделок. Договоры классифицируются в зависимости от того, какое количество лиц становится обязательным, и приобретает права по заключенному договору. Например, договор дарения с точки зрения деления сделок, является двухсторонней сделкой, поскольку для ее совершения необходимо выражение воли двух сторон, как дарителя, так и одаряемого. Однако, с точки зрения деления договоров, дарение - односторонний договор, так как только одаряемый приобретает права и обязанности. Даритель же таких прав и обязанностей по совершению договора не несет.д.вух - и многосторонние договоры называют взаимными, а односторонние договоры - односторонне обязывающими.

Двусторонними признаются договоры, в которых каждая из сторон имеет и права, и обязанности (купля-продажа, мена), а односторонними - договоры, в которых у одной из сторон есть только права, а у другой - только обязанности (поручения, дарения, займа).

К возмездным относят договоры, которые предполагают получение каждой из сторон определенной компенсации, ради которой заключается договор. По общему правилу любой договор предполагается возмездным, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа и содержания договора. Это означает, что если договором плата не предусмотрена, то при отсутствии указания закона на безвозмездность договора, лицо, выполнившее свои обязательства по договору, вправе требовать их оплату. Если цена не установлена договором, то оплата производится по цене, обычно уплачиваемой за такого рода товар, услуги, при аналогичных обстоятельствах (ст.424 ГК).

Безвозмездными считается договор, если сторона по договору обязуется исполнить свои обязательства без какого либо встречного предоставления, имеющего имущественный характер, т.е. договоры, не предполагающие такой компенсации (договор безвозмездного пользования, дарения).

По моменту, к которому приурочивается возникновение сделки, сделки могут быть реальными, (от лат. res - вещь) и консенсуальными (от лат. consensus - соглашение).

Консенсуальными считают договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, т.е. для совершения которых достаточно достижения соглашения о совершении сделки. Например, договор купли-продажи считается совершенным в момент достижения соглашения между продавцом и покупателем.

Реальные сделки совершаются только при условии передачи вещи одним из участников. Для реальной сделки характерно, что права и обязанности не могут возникнуть до момента передачи вещи, т.е. реальными считаются договоры, которые признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества (договор займа, доверительного управления имуществом).

Сделки бывают бессрочными и срочными. В бессрочных сделках не определяется ни момент вступления ее в действие, ни момент ее прекращения. Такая сделка немедленно вступает в силу и действует до исполнения данной цели.

В срочных сделках определен либо момент вступления в действие, либо момент ее прекращения, либо оба указанных момента. Срок, который стороны определили как момент возникновения прав и обязанностей, называется отлагательным.

Если сделка вступает в действие немедленно, а стороны обусловили срок, когда сделка должна прекратиться, то такой срок называется отменительным.

В тех случаях, когда в сделках наступления прав и возникновение обязанностей приурочено к каким либо событиям, относительно которых неизвестно, наступают они или нет, такие сделки называют условными.

Различные виды международных коммерческих сделок различаются по своему содержанию друг от друга. Содержание договора международной купли-продажи отличается от содержания договора международного бартера или договора международного финансового лизинга и т.д. Как правило, их содержание аналогично содержанию одноименных "внутренних" гражданско-правовых сделок. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование / Канашевский В.А. - М.: Международные отношения, 2005.С.112. Поэтому невозможно дать общее определение для всех международных сделок, включающее и их содержательную сторону. Видимо, в этом и нет никакой необходимости. Вместе с тем, все виды международных сделок независимо от их содержания объединяются в одну группу наличием у каждого из них общего классификационного критерия - критерия "международности".

3. Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение внешнеэкономических сделок

В международном частном праве никогда нельзя исключить возможность возникновения правовых споров: нередко при исполнении контракта контрагентами из-за различного понимания взаимных обязательств по причине неодинакового толкования условий контракта или их отсутствия. Большинство этих разногласий разрешаются путем переговоров между сторонами, в процессе которых находят оптимальные условия. В случае, когда из-за различного толкования своих обязательств сторонам не удается решить разногласия путем переговоров, организации и фирмы различных стран, как правило, предпочитают арбитражное разбирательство судебному. Для правовой обеспеченности сделок большое значение приобретает создание условий, гарантирующих объективное и компетентное разрешение возможных споров.

Во внешнеторговом контракте купли-продажи должен быть установлен порядок разрешения споров, которые могут возникнуть между сторонами и не могут быть урегулированы путем переговоров. Российское законодательство признает соглашение сторон об арбитраже, включенное в условия контракта. Отечественная организация по соглашению об арбитраже со своим иностранным партнером может передать спор как на разрешение постоянно действующих в Российской Федерации арбитражных органов, так и на рассмотрение любого иного постоянного или "изолированного" арбитража. Закон не содержит каких либо ограничений в отношении места такого арбитража. Свобода выбора сторонами места проведения арбитража не ограничивается.

Арбитражная оговорка - это арбитражное соглашение по поводу возникшего спора или арбитражное соглашение относительно споров, которые могут возникнуть в будущем. Арбитражная оговорка должна быть правильно сформулирована, поскольку от ее содержания зависит компетенция арбитража по рассмотрению спора. Она должна содержать несколько компонентов: определение круга споров, которые подлежат рассмотрению в органах международного коммерческого арбитража, указание на то, какой именно орган международного коммерческого арбитража компетентен рассматривать спор. В подавляющем большинстве сделок, заключаемых российскими организациями и фирмами других стран, предусматривается арбитражный порядок разрешения споров. В этом случае в условиях контракта необходимо указать, какой конкретно арбитраж будет рассматривать их спор.

По сложившейся практике освобождение должника от ответственности может быть в виду отсутствия в его действиях вины (фактическая невозможность исполнения), а также вследствие того, что неисполнение договора нельзя считать неправомерным (юридическая невозможность исполнения). При этом учитываются следующие обстоятельства: действие непреодолимой силы (стихийные бедствия, военные действия, эпидемии, забастовки и пр.), отказ государственного органа на выдачу лицензии на экспорт товаров, аннулирование ранее выданных лицензий; случай, т.е. обстоятельство возникшее без вины должника (например действия третьих лиц); просрочка кредитора и т.д. Внешнеэкономические сделки прекращаются прежде всего их надлежащим исполнением, а так же зачетом взаимных требований, соглашением сторон, невозможностью исполнения, ликвидацией юридического лица или смертью гражданина. Одностороннее расторжение контракта не допускается, кроме случаев, предусмотренных нормативным актом или условиями контракта, например, если имеет место серьезное нарушение договорных условия одной из сторон, делающее невозможным дальнейшее существование договора. Сторона, виновная в расторжении договора, обязана возместить другой стороне убытки.

4. Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок

Основу частноправового регулирования внешнеэкономических сделок в настоящее время составляет вступившая в силу с 1 марта 2002 г. часть 3 ГК, в которой содержится раздел VI "Международное частное право" (ст.1186 - 1223).

Существует точка зрения, согласно которой такие признаки, как место заключения и исполнения внешнеторговой сделки на территории различных государств; совершение на территории различных государств оферты и акцепта; нахождение на территории различных государств пунктов отправления и назначения проданного товара (пересечение границ), не являются определяющими (какими они признавались в Гаагской конвенции о единообразном законе о международной купле-продаже товаров 1964 г), так как сделка, заключенная на выставке товаров в той или иной стране, не будет обладать каким-нибудь из этих признаков, оставаясь по своей сути внешнеторговой. Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 2007. №5. С.101

Приведенная точка зрения, на наш взгляд, верна, так как в понятие внешнеэкономической сделки, как и в любое понятие, должны входить только концептуальные признаки.

Среди определений внешнеторговой или внешнеэкономической сделки одно из основных мест занимает определение Венской конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" 1980 г., которая понимает под такими соглашениями договоры, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах (ст.1). В соответствии с Конвенцией в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей. Однако согласно п.2 ст.1 Венской конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" фактическое нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах может быть не принято во внимание, так как термин "коммерческое предприятие стороны" имеет специальное значение и характеризует место основной деятельности стороны. Исходя из приведенного термина, практики российского права делают акцент на обязательном признаке внешнеэкономического контракта - нахождение коммерческих предприятий сторон контракта в разных государствах. Поэтому не имеет решающего значения национальность (государственная принадлежность) сторон контракта.

Например, российское юридическое лицо (т.е. организация, зарегистрированная на территории России) может постоянно осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства (т.е. иметь там свое коммерческое предприятие). Соответственно контракт, заключенный между таким юридическим лицом и другой российской фирмой, будет рассматриваться как внешнеэкономический контракт.

И наоборот, контракт, заключенный между американской и российской фирмами, не будет рассматриваться как внешнеэкономический, если коммерческие предприятия американской фирмы и российской фирмы находятся в России. В этом случае сделка будет характеризоваться как обычная ("внутренняя") гражданско-правовая сделка и регулироваться.

На наш взгляд, определение Венской конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" может быть конкретизировано в национальном законодательстве каждой страны.

Более точную характеристику внешнеэкономической сделки дает особый порядок ее правового регулирования.

Современное международное частное право в качестве основного и универсального принципа для определения компетентного правопорядка по внешнеэкономическим сделкам признает автономию воли сторон. В соответствии с ней участники сделки при заключении договора могут самостоятельно выбирать право страны, которое будет регулировать их правоотношения. Заключая сделку, стороны должны также решить вопрос о выборе права, применимого к сделке. Иначе говоря, сторонам следует установить, каким законодательством будут регулироваться отношения, вытекающие из сделки. Стороны могут сделать это в силу автономии воли, которая заключается в их праве устанавливать по своему усмотрению содержание сделки. Автономия воли сторон обычно признается в законодательстве различных государств, но ее допустимые пределы понимаются в законодательствах государств по-разному. В одних странах автономия воли ничем не ограничивается, то есть стороны могут подчинить сделку любой правовой системе. В других странах (преимущественно страны англосаксонской системы права) действует принцип локализации договора: стороны могут избрать только то право, которое наиболее тесно связано с данной сделкой. При этом общее ограничение свободы выбора права состоит в том, что в процессе такого выбора нельзя исключить применение соответствующих норм императивного характера, а также тех правовых предписаний, которые в большей степени отвечают интересам потребителя или работника (в трудовом договоре). Английская судебная практика (как и американская) идет в данной ситуации по пути отыскания права, свойственного данному договору (локализация договора). Германская система права исходит из принципа автономии воли сторон. В случае если выбор отсутствует, применяется право государства, с которым договор связан наиболее тесным образом.

В Российской Федерации законодательно принцип "автономии воли" сторон (lex voluntatis) закреплен ст.1210 ГК РФ. Этот принцип предполагает, что стороны договора вправе при заключении договора или в последующем своим соглашением выбрать право конкретной страны, которое и будет в дальнейшем регулировать их договорные отношения (п.1 ст.1210 ГК РФ). Обычно такой выбор производится сторонами договора в самом тексте документа и, таким образом, решает коллизионную проблему. Дело осложняется, если соглашение сторон не определяет применимого права expressis verbis, т.е. прямо и явно. В этой ситуации необходимо выяснять подразумеваемую или молчаливо выраженную волю сторон. Правовая доктрина исходит из того, что в подобных случаях суд не вправе "домысливать" содержание подразумеваемого волеизъявления сторон: он должен принимать во внимание лишь такой выбор применимого права, который "определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела" (п.2 ст.1210 ГК РФ). Данное положение является справедливым и не вносит недоразумение в приведенные положения.

Право, подлежащее применению к форме сделки, согласно п.1 ст.1209 ГК РФ определяется законом места ее совершения, однако форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где это имущество находится (п.3 ст.1209 ГК РФ). Для формы внешнеэкономических сделок ГК РФ устанавливает более жесткое правило: если в такой сделке участвует российское юридическое лицо или предприниматель, ее форма независимо от места совершения будет определяться российским правом (п.2 ст.1209 ГК РФ). Примечательно, что вопросы формы внешнеторгового договора ГК РФ не относит ни к личному статуту субъекта (который определяется личным законом), ни к обязательственному статуту сделки (который регулируется применимым материальным правом, определяемым с помощью коллизионной нормы). Таким образом, законодатель ставит точку в многолетнем споре отечественных коллизионистов о правовой природе обязательной письменной формы внешнеторговых сделок. Представляется, что обязательность такой формы для субъектов российского права обусловлена экстерриториальным действием тех императивных норм законодательства РФ, "которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права" (п.1 ст.1192 ГК РФ). Именно такими императивными нормами и являются положения п.2 ст.1209 и п.3 ст.162 ГК РФ об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки. В отличие от традиционных для советского права представлений о форме сделки как элементе личного статута субъекта права, концепция "императивных норм" (как одного из ограничителей применения иностранного права) принимается большинством зарубежных юристов. С введением в действие части третьей ГК РФ иностранным судам будет значительно сложнее, чем сейчас, отказываться от применения норм российского права о форме внешнеэкономических сделок, коль скоро оно будет основано на западноевропейской (в плане генезиса) концепции "императивных норм".

Еще одной важной особенностью внешнеэкономических сделок является необходимость определения при их заключении способа рассмотрения споров, возникающих в процессе осуществления такого рода соглашений. Стороны в данном случае могли либо оговорить в контракте возможность передачи соответствующего дела на разрешение судебных органов, к которым принадлежат участники сделки, либо прибегнуть к посредничеству негосударственных третейских арбитражных судов. В качестве последних в договоре могут быть названы как постоянно действующие (институционные) судебные органы (например, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ), так и третейские суды, формируемые самими участниками сделки для рассмотрения спора по конкретному делу (суды ad hoc).

Но проблема заключается в отсутствии единой формулировки внешнеэкономического контракта, что приводит к разному толкованию различными судами.

Например, арбитраж использует специальные правила для определения права, применимого к сделке (см. п.1 ст.1186 ГК РФ, ст.28 Закона РФ от 07.07.93 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже").

Для таможенных органов первостепенный интерес представляют те сведения, которые связаны с пересечением товаром таможенной границы. Для органов валютного контроля важны прежде всего условия о платежах и расчетах. Для налоговых органов наряду с наличием в контракте валютной оговорки важно отражение различной государственно-территориальной принадлежности сторон контракта (например, факт реального экспорта), поскольку от этого зависит правомерность использования участниками сделки налоговых льгот. При наличии нескольких указанных факторов в одной сделке очень трудно правильно определить суд. А поскольку разграничение таких сделок законодательно отсутствует, используется судебная практика, которая не всегда удачна для настоящего спора.

Таким образом, можно сделать вывод: проблема квалификации сделки как внешнеэкономической и применения соответствующих этому правовых последствий переносится на местный уровень. Эту проблему в каждом конкретном случае в каждом конкретном государственном органе вынужден решать каждый участник ВЭД в отдельности, используя, как уже отмечалось, существующую нормативную базу. От того, насколько умело он будет оперировать предоставленными ему возможностями, зависит судьба внешнеэкономической сделки и экономический эффект от нее.

В начале 90-х годов началось бурное развитие рынка, и многие концепции по большей части стали устаревшими. Быстрая смена политического климата в свое время не позволила сформировать достойную и отвечающую требованиям рынка законодательную базу. И на сегодняшний день в Российской Федерации скопилась масса законодательно не разрешенных вопросов, в том числе и во внешнеэкономической деятельности. Такое положение усложняет в первую очередь работу судебных органов и тормозит развитие экономических отношений.