2.2. Существенные условия договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 432ГК РФ к существенным условиям договора относятся:

• предмет договора;

• условия, названные в законе или иных правовых актах в качестве существенных и необходимых для договоров данного вида;

• условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В рамках исследования договора коммерческой концессии перечисленные условия предлагается рассмотреть последовательно.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027ГК РФ).

Отметим, что согласно п. 3 ст. 1027ГК РФ сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В п. 4 ст.1027 ГК РФ говорится, что к договору коммерческой концессии применяются правилараздела VIIГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии. Обратимся к данномуразделуГК РФ.

Как следует из п. 1 ст. 1229ГК РФ,правообладатель – это гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

Рассмотрим некоторые виды исключительных прав, которые принадлежат правообладателю и право пользования которыми может быть передано по договору коммерческой концессии.

Во-первых, это право на товарный знак (знак обслуживания). Как следует из ст. 1477ГК РФ, товарный знак – это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Знак обслуживания – обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых ими работ или оказываемых ими услуг. Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) в Государственном реестре товарных знаков путем выдачи свидетельства на товарный знак. Данное свидетельство удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (ст. ст. 1480,1481ГК РФ). Исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию знака. Этот срок может быть продлен на десять лет по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года действия права. Продлевать срок действия исключительного права на товарный знак возможно неограниченное число раз (п.п. 1,2 ст. 1491ГК РФ).

Во-вторых, это право на коммерческие обозначения. Коммерческие обозначения используются организациями и предпринимателями для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий. Их следует отличать от фирменных наименований организаций, которые отражаются в учредительных документах и ЕГРЮЛ (ст. 1538ГК РФ). Например, фирменное наименование организации – ООО «Альфа», при этом она может зарегистрировать коммерческое обозначение своих предприятий (кафе «Плюшки-ватрушки»).

В-третьих, это право на секрет производства (ноу-хау). Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465ГК РФ).

К сведению. Согласно п. 1 ст. 1233ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым не противоречащим закону способом, в том числе путем предоставления другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору (в установленных договором пределах). Заключение лицензионного договора не влечет за собой перехода исключительного права к лицензиату.

Согласно п. 2 ст. 1027ГК РФ договор коммерческой концессии предусматривает использованиекомплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Стороны договора франчайзинга могут прописать в нем свои обязанности и права (а также ограничение прав) в соответствии с нормами гл. 54ГК РФ о коммерческой концессии.

Например, согласно ст. 1031ГК РФправообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую последнему для осуществления предоставленных ему прав, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Кроме того, если договором не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

• обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии;

• оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Как следует из ст. 1032ГК РФ, в обязанностипользователя может входить:

• использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности средства индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;

• неразглашение секретов производства и иной полученной от правообладателя конфиденциальной информации;

• обеспечение соответствия качества оказываемых услуг и производимых товаров качеству аналогичных услуг и товаров правообладателя;

• соблюдение инструкций и указаний правообладателя относительно использования комплекса исключительных прав;

• оказание покупателям всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

• информирование покупателей наиболее очевидным для них способом о том, что средства индивидуализации используются в силу договора коммерческой концессии.

Договор может содержать ограничения прав сторон договора, названные в п. 1 ст. 1033ГК РФ, например:

• правообладатель обязуется не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

• пользователь обязуется не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора, а также отказываться от получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (в том числе и потенциальных); согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Кроме того, договором могут быть предусмотрены такие обязательства пользователя, как продажа товаров (выполнение работ, оказание услуг) исключительно в пределах определенной территории или по установленным правообладателем ценам.

Отметим, что в силу п. 3 ст. 1033ГК РФ ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

К сведению. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 1029ГК РФ договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии. Данные условия должны быть согласованы с правообладателем либо установлены в самом договоре коммерческой концессии.

Заключение договора субконцессии в течение определенного срока с определенным числом лиц может быть предусмотрено в договоре коммерческой концессии как обязанность пользователя.

В силу п. 4 ст. 1029ГК РФ пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не указано в договоре коммерческой концессии.

К сведению. К договору коммерческой субконцессии применяются правила о договоре коммерческой концессии, предусмотренные гл. 54 ГК РФ (если иное не вытекает из особенностей субконцессии) (п. 5 ст. 1029ГК РФ).

Согласно ст. 1030ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме в соответствии с договором.

Отметим, что на практике в договорах можно встретить такие понятия, как паушальный платеж (вознаграждение правообладателя, установленное в виде твердой суммы, уплачиваемое как единовременно, так и в рассрочку) и роялти (вознаграждение правообладателя, определенное либо в твердой сумме, либо как процент (доля) от прибыли или выручки пользователя). По сути, это те же самые платежи, которые упоминаются в ст. 1030ГК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 1028ГК РФ договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Государственной регистрации в Роспатенте также подлежит:

• изменение договора (п. 2 ст. 1036ГК РФ);

• досрочное расторжение договора, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока (п. 2 ст. 1037ГК РФ).

По общему правилу ст. 1031ГК РФ договор коммерческой концессии должен регистрировать правообладатель. Стороны могут прийти к соглашению, что регистрацию договора осуществляет пользователь (в таком случае это условие обязательно должно быть прописано в договоре).

Российские организации и предприниматели, обратившиеся за регистрацией договора коммерческой концессии, уплачивают патентную пошлину, размер которой установлен в Приложениик Положению о патентных и иных пошлинах.

Например, за регистрацию договора коммерческой концессии (субконцессии), относящегося к патенту на изобретение, полезную модель, промышленный образец, свидетельству на полезную модель, товарному знаку, знаку обслуживания, взимается пошлина в размере 13 500 руб. + 850 руб. за каждый патент, свидетельство + 11 500 руб. за каждый товарный знак, знак обслуживания, составляющие предмет договора (п. 3.17Приложения).

Патентные пошлины за регистрацию изменений, внесенных в такой договор коммерческой концессии (субконцессии) в связи с расширением предмета договора, установлены п. 3.18Приложения: они составляют 2050 руб. + 850 руб. за каждый патент, свидетельство + 11 500 руб. за каждый товарный знак, знак обслуживания, дополняющие предмет договора.

За регистрацию расторжения договора коммерческой концессии (субконцессии), относящегося к патенту на изобретение, полезную модель, промышленный образец, свидетельству на полезную модель, товарному знаку, знаку обслуживания, патентная пошлина составляет 2050 руб.

Как отмечалось выше, исходя из п. 4 ст. 1027ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила о лицензионном договоре. Если обратиться к ст. 1235 ГК РФ, то вп. 4 этой нормыговорится, что срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срока действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается. Если в лицензионном договоре срока его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, при условии что ГК РФ не предусмотрено иное.

На основании этих норм можно прийти к следующему выводу. Договор коммерческой концессии может быть заключен:

• на определенный срок (с учетом срока действия исключительного права);

• без указания срока, и в этом случае он будет считаться заключенным на пять лет.

Отметим, что пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора коммерческой концессии имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок (при этом в новом договоре условия могут быть изменены по соглашению сторон). Такое положение закреплено в п. 1 ст. 1035ГК РФ.

Из п. 2 ст. 1035ГК РФ следует, что, если правообладатель отказал пользователю в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор коммерческой концессии с другим лицом на тех же условиях, пользователь вправе обратиться в суд. В суде он может потребовать (по своему выбору) либо перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, либо только возмещения таких убытков.

Порядок прекращения договора коммерческой концессии установлен ст. 1037ГК РФ. Например, согласноп. 1 ст. 1037ГК РФкаждая из сторон договора, заключенного без указания срока действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив другую сторону:

• за шесть месяцев (если договором не предусмотрен более продолжительный срок);

• не позднее чем за тридцать дней, если договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой отступного (это условие предусмотрено также для договора, заключенного на определенный срок).

Согласно п. 1.1 ст. 1037ГК РФправообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично в случае нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, инструкций и указаний правообладателя, невыполнения обязанности выплатить вознаграждение правообладателю в установленный срок.

Прекращение договора коммерческой концессии происходит в следующих случаях:

• при объявлении правообладателя или пользователя банкротом (п. 4 ст. 1037ГК РФ);

• при прекращении принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом (п. 3 ст. 1037ГК РФ).