ГП_ПОЛЕЗНЫЕ СТАТЬИ_О. А. ФЁДОРОВА / Publiciana3_3

Требовать от добросовестного владельца возврата или возмещения доходов собственник может только при удовлетворении виндикационного иска. Истребование доходов в порядке ст. 303 ГК помимо истребования владения невозможно. Несмотря на указание ст. 1103 ГК о применении правил об истребовании неосновательного обогащения, предусмотренных гл. 60-ой ГК, к требованиям об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения, не следует понимать это таким образом, что требование о возврате неосновательного обогащения (кондикция) может заменить собой требование о возврате доходов, условия удовлетворения которого предусмотрены ст. 303 ГК. Это требование может быть предъявлено только в связи с виндикацией, поскольку правила о неосновательном обогащении не вытесняют, а сопровождают требования, предусмотренные ст. 1103 ГК, причем такого сопровождения может и не понадобиться⁵⁴. Таким образом, при невозможности виндикации невозможно и истребование собственником у давностного владельца полученных последним доходов.

При этом за амортизацию, повреждение или даже гибель вещи в процессе ее использования давностный владелец не несет ответственности перед собственником. Таким образом, с точки зрения хозяйственного использования вещи отсутствие формального статуса собственника не мешает давностному владельцу извлекать из находящегося у него во владении объекта всю ту пользу, которую мог бы извлечь собственник, будь у последнего фактически такая возможность.

Следовательно, интерес давностного владельца заключается в сохранении всех вышеуказанных правомочий, гарантированных ему законом уже сейчас, то есть еще до приобретения им права собственности по приобретательной давности, а не только в будущем обретении им права собственности. Эту мысль очень афористично выразил в свое время применительно к ABGB итальянский адвокат Дж. Каркано: “Я добросовестно приобретаю краденую вещь, - являюсь ли я собственником этой вещи? Никогда. Собственником все еще остается обворованный. Я грабитель? Нет. Кто же я? Владелец. И каковы же правовые последствия этого владения? Они многочисленны и серьезны, и все лишь из одной моей фактической позиции, все из владения; одним словом, в отношении любого, кроме обворованного, я являюсь действительным собственником; и если собственник объявится, чтобы виндицировать вещь, то и в отношении него я не буду считаться грабителем, и не буду нести ответственность ни за случай, ни за утрату плодов, ни за ухудшение состояния вещи…..и потом приходит гражданский закон, который по основанию, заимствованному по крайней необходимости и общественному праву, спустя 3, 6, 10, 30 лет владения, освящая мое фактическое состояние и мою добросовестность, дает моему владению титул собственности, и опоясывает меня саблей собственника…Мне кажется очень оригинальной эта фигура владельца, который не собственник, но имеет все привилегии последнего; он и причиняет вред чужому имуществу и не отвечает за вред; он и пользуется чужим и не платит компенсацию; и он идет к праву собственности, нарушая право собственности другого; и он прекращает право другого, а закон всецело направлен на то, чтобы окружить его всеми правовыми преимуществами, всеми удобствами. Я утверждаю, что эта фигура владельца уникальна, - она является уникальным случаем преобладания духа над материей, поскольку внутреннее убеждение, добрая совесть, только она, в противостоянии могуществу факта, и всем формам права, мистифицирует факты и отнимает право, и возводит владельца на максимальную правовую позицию теми самыми путями, по которым другие пришли бы в тюрьму. Я повторяю, что именно уникальное могущество одного слова – добрая совесть, добросовестность – заставляет склониться перед собой всякий закон; и именно это показывает, что в добросовестности состоит внутренняя основа всякого права и всякого закона”⁵⁵.

Как известно, субъективное право есть возможность реализации интереса, поскольку мера дозволенного поведения предоставляется управомоченному лицу именно для реализации его признаваемого и защищаемого объективным правом интереса (см. п 2 ст. 1 ГК РФ)⁵⁶. Таким образом, субъективное право - это закрепленная за управомоченным в целях удовлетворения его интересов мера возможного поведения, обеспеченная возложением обязанностей на других лиц ⁵⁷. Если интерес управомоченного может быть удовлетворен его собственными действиями, должное поведение обязанных лиц сводится к воздержанию от действий, препятствующих осуществлению субъективного права ⁵⁸. Что же мешает признать давностное владение субъективным правом, признавая при этом, что в данном случае речь идет о юридически защищенном интересе, возможность реализации которого обеспечена установленной законом обязанностью третьих лиц (кроме собственника и иного обладателя права на владение) воздерживаться от действий, препятствующих давностному владельцу осуществлять предоставленные ему правомочия?

Точка зрения, согласно которой у давностного владельца имеется не субъективное право, а лишь охраняемый законом интерес в сохранении владения вещью, базируется на положении, на первый взгляд аксиоматичном, согласно которому давностное владение, будучи владением незаконным, не может одновременно являться субъективным правом⁵⁹. Этот тезис кажется его адептам настолько очевидным, что они даже не считают нужным его доказывать. Так, Д.О. Тузов просто указывает, что “защита давностного владения, какой бы ограниченной по нашему законодательству она ни была, является защитой посессорной, так как ее объектом выступает не субъективное право, а фактическое состояние (владение) и охраняемый законом интерес владельца в сохранении этого состояния”⁶⁰.

Однако данное утверждение бесспорно лишь на первый взгляд. Как ни парадоксально, при практически неизбежном допущении презумпции правомерности владения виндицирующего истца право собственности также приобретает относительный характер, будучи таковым не в отношении неопределенного круга лиц, а лишь относительно стороны в споре. При этом сторонники указанной презумпции признают, что в принципе она создает возможность защиты фактического владельца независимо от титула его владения, то есть покрывает собой и незаконное владение⁶¹.

Характерно, что немецкие юристы, сравнивая римский Публицианов иск и базирующийся на презумпции права собственности квазивиндикационный иск по § 1007 BGB, неизменно указывали, что, несмотря на различие конструкции, и тот и другой иск имеют между собой одно общее – они защищают относительное, лучшее по отношению к процессуальному противнику право (relativ besseres Recht), а не абсолютную правовую позицию, защищаемую соответственно посредством rei vindicatio в римском праве и иском собственника, закрепленным в § 985 BGB⁶². Своеобразие § 1007 BGB можно охарактеризовать следующим образом: “…если ответчик докажет, что истец не имеет никакого права на истребуемую им вещь, отклонения иска не последует, поскольку это никоим образом не затрагивает основание иска, которое базируется не на праве на владение, а на прежнем владении. В этом состоит важное отличие иска о возврате прежнего владения и иска собственника по § 985 BGB. В процессе о собственности доказательство того, что спорная вещь принадлежит третьему лицу, приводит к отклонению иска. Напротив, иск по § 1007 BGB не претерпевает от этого никакого ущерба, хотя бы ответчик доказал, что истец не имел никакого вещного права на спорный объект, или что это право погашено, и прежний владелец обязан вернуть вещь третьему лицу.

Это возражение ответчика согласно § 1007 BGB имеет значение лишь в том случае, если им будет приведено доказательство того, что именно нынешнему владельцу причитается лучшее право на вещь.

На заявление этого возражения управомочен как добросовестный, так и недобросовестный владелец. Этот последний также будет иметь успех, если докажет, что его право все-таки лучше, чем у прежнего владельца. На основе лучшего права на владение ответчик управомочен отказать в выдаче вещи”⁶³.

В отечественном правопорядке виндикация в собственном смысле слова не отграничена от ее суррогата, базирующегося на определении преимущественной правовой позиции. Конечно, даже при недоказанности титула владения, и невозможности сослаться на истечение приобретательной давности, сам по себе факт утраты виндицирующим истцом владения создает презумпцию правомерности утраченного владения. Разумеется, в том случае, если ответчик также ссылается на некий титул владения, спор превращается в определение преимущественной правовой позиции. Например, доказанный факт похищения вещи у истца исключает действительность последующей покупки спорной вещи ответчиком, и по судебному решению она должна быть присуждена истцу, право собственности которого презюмируется. Между тем, вполне возможно, что истец также не являлся собственником, однако это можно установить только в рамках другого процесса с иным претендентом на право собственности. На самом деле, судебно-арбитражной практике известны случаи, когда в отношении одной и той же вещи по различным делам признавалось право собственности за разными лицами⁶⁴ Дело в том, что согласно ст. 69 АПК обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или решением суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному делу, не подлежат оспариванию в новом процессе только в том случае, если в этом процессе участвуют те же лица. Пытаясь спасти восходящую к римскому праву догму абсолютности права собственности (неизбежно предполагающую классическую виндикацию, основанную на probatio diabolica, а не на презумпции правомерности владения истца), судебно-арбитражная практика выработала совершенно неправосудное и противоречащее ст. 69 АПК понятие “мягкой преюдиции”, означающее невозможность оспаривания в другом процессе с участием иных лиц того права собственности, которое было признано в рамках предшествующего процесса⁶⁵.

Между тем, тесное переплетение процессуально-правовых и материально-правовых аспектов виндикации привело к тому, что на всем протяжении истории европейского права с привычной отечественной доктрине концепцией права собственности как абсолютного права конкурировала концепция т.н. “относительной собственности”, ссылка на признание которой в предшествующем процессе не может быть (или может, но не всегда) противопоставлена третьим лицам в другом процессе, причем эта дихотомия существовала со времен римского права⁶⁶. В частности, применительно к ст. 2279 ФГК добросовестный приобретатель украденного имущества в случае, если он в свою очередь обворован, может получить защиту против последующих добросовестных владельцев, как обладатель относительной собственности. Он является собственником в противопоставлении всем, кроме первого собственника, который претерпел кражу⁶⁷, поскольку знаменитое правило ФГК “владение равносильно правооснованию”, которое приводит к приобретению права собственности на движимую вещь в момент приобретения владения ею, независимо от действительности сделки, лежащей в основании приобретения, не действует в том случае, если эта вещь была украдена или потеряна. Вещь потерянная или украденная может быть истребована в течение трех лет даже из владения добросовестного приобретателя.

“Относительная собственность….отражает положение того, кто на суде может утверждать, что он имеет лучшее право, чем противная сторона, поэтому он не обязан доказывать свое абсолютное право на вещь. А потому, в таком контексте, тяжбу выигрывает тот, кто доказывает, что имеет лучшее и большее “право на владение” вещью, не в абсолютном смысле, но только по отношению к противнику, то есть в рамках сравнительной оценки с противной стороной. Задачей судьи является осуществить сравнительную оценку правовых позиций сторон, установить шкалу правопритязаний, чтобы затем высказаться в пользу той или другой стороны. Очевидно, что такое судебное решение не может быть противопоставлено третьим лицам, так как суждение было высказано в отношении не абсолютного, а только относительно лучшего титула. В плане материального права “относительную собственность” характеризует то, что она не допускает признания только одного настоящего собственника, но только лучших и худших положений в порядке принадлежности вещи субъекту. Этим “относительным собственником” является именно тот, кто в состоянии доказать, что обладает правовым статусом лучшим по сравнению со статусом противной стороны.

На практике “относительная собственность” непременно присуща тем системам (к числу которых относились до недавнего времени системы common law), в которых не существует четкого различия между владением, собственностью и правами на чужие вещи. Однако противоположное не всегда верно: там, где такое различие применяется, то есть там, где действует понятие “абсолютной” собственности, также могут присутствовать формы “относительной собственности” и “сравнительная оценка правовых позиций”. Представьте себе возможную ситуацию, когда два субъекта оспаривают в суде обладание правом собственности (в “абсолютном” смысле), ни в коей мере не ставя на рассмотрение право общего для них отчуждателя” .

Как справедливо отметил К.Феррини: “Уже в юстиниановом праве, с исчезновением формулярного процесса исчезло всякое формальное различие между обычной виндикацией и Публициановым иском. Это просто означает, что собственность в юстиниановом праве (и в праве последующем, поскольку оно может рассматриваться как выражение этого последнего) больше не является знаменитым доминиумом по праву квиритов, но скорее фигурой слитой из этого последнего и бонитарной или преторской собственности. С процессуальной точки зрения это означает, что истец при виндикации обязан точно продемонстрировать не свой доминий (что обычно сводится к указанию на то, что приобретательная давность истекла для самого истца или того лица, от кого он производит свое право), но только наличие условий для приобретения им права собственности по приобретательной давности; он предъявляется всегда, когда можно противопоставить возражениям ответчика более сильные или равные возражения. Так обстояли дела в Италии и во Франции до наполеоновской кодификации; таково очевидно понятие собственности в трудах Потье, у которого так много взяли составители французского ГК; этого направления придерживалась и судебная практика, как до, так и после этой кодификации. На самом деле в этом кодексе нет ничего, что исключало бы указанную трактовку; с другой стороны, ясно, что правовой режим собственности в нем по существу римско-юстиниановский, то есть собственность имеет относительный характер. Можно сколько угодно протестовать против этого выражения: я не верю в то, что сегодня найдется судья, который отдаст предпочтение ответчику, qui possidet quia possidet⁶⁸, на том основании, что истец, продемонстрировав и правомерный титул, и собственную добросовестность, и то, что он осуществлял владение, не смог, однако, продемонстрировать владение, достаточно долгое для приобретательной давности”⁶⁹. Во французском гражданском праве виндикация превратилась всего лишь в подобие Публицианова иска⁷⁰, а защищаемое этим иском право собственности на самом деле приобрело относительный характер.

В англоязычной литературе по сравнительному правоведению в сфере частного права обычно указывается, что в гражданском праве Германии право собственности защищается классическим виндикационным иском⁷¹, и что виндикация в немецком праве также базируется на презумпции права собственности виндицирующего истца, которому достаточно доказать факт утраты им владения⁷². Однако, это предельно обобщенная и схематичная картина, по сути искажающая суть рассматриваемого вопроса. Если бы дело обстояло именно так, то виндикация, как правило, сводилась бы к определению преимущественной правовой позиции истца в споре с ответчиком. Но тогда не было бы и никаких различий в подходе к защите права собственности в континентальном и англо-американском праве, поскольку именно в common law, не знающем свойственного континентальной доктрине противопоставления владения и собственности, титул на землю или право собственности вытекают из факта владения, или, иными словами, базируются на лучшем праве на владение. Таким образом, титул оказывается относительным, и владелец является титульным по отношению к любому третьему лицу, не обладающему “лучшим правом” (better right), которое, в свою очередь, является правом, основанным на еще более раннем, чем у противника, приобретении владения. Если ответчик в состоянии противопоставить истцу ссылку на приобретение им титула владения от третьего лица (т.н. ius tertii), или если он владел вещью дольше, чем истец, то истец проигрывает спор. С другой стороны, если истец в состоянии доказать тот факт, что он лишился владения против своей воли, то он считается имеющим “лучшее право”⁷³.

Cледует отметить, что влияние школы пандектного права на создателей BGB выразилось в том, что для движимых вещей они разграничили собственно виндикацию, и закрепленный в § 1007 BGB⁷⁴ особый иск, который сами немецкие цивилисты называют “своего рода Публициановым иском”⁷⁵, либо по крайней мере германским “эрзацем” Публицианова иска⁷⁶, и который базируется на закрепленной в п.2 ст. 1006 BGB⁷⁷ презумпции права собственности истца, опровержение которой, однако, само по себе не ведет к отказу в удовлетворении иска. По замечанию Р. Феенстра: “Немецкий ГК хорошо знает в отношении движимостей предписание, сопоставимое с принципом Публицианова иска. Но, по мнению большинства авторов, разница столь велика, что нельзя рассматривать этот иск как модификацию Публицианова иска. Истоки § 1007 BGB следует искать в германском праве. Однако М.Г. Киефнер в своей статье⁷⁸ поставил вопрос о том, что § 1006 BGB является плодом “германизированной пандектистики” (germanistische Pandektistik). Можно предположить, что и § 1007 имеет отдаленные романистические корни, поскольку он был инспирирован Прусским Ландрехтом, который сделал ни что иное, как просто деформировал Публицианов иск ius commune. В этом же смысле высказался Г. Келлер, сравнивая § 1007 BGB с §§ 372 – 374 ABGB”⁷⁹. “§1007 BGB заменил собой ту статью в первом проекте ГГУ, в которой был предусмотрен Публицианов иск по модели ius commune. Эрнст Рабель отметил в этой связи, что происходящий из германистики иск в отношении движимостей оказался более подходящим с точки зрения экономии законодательного регулирования (gesetzeökonomisch), чем Публицианов иск”⁸⁰.

Таким образом, высказывание Уго Маттеи о том, что немецкое гражданское право продолжает придерживаться традиционной конструкции виндикации, в основе которой лежит probatio diabolica⁸¹, следует воспринимать cum grano salis. Аналогичные процессы наблюдаются и в итальянском гражданском праве⁸². Впрочем, в Италии до сих пор сильны традиционные воззрения на природу виндикации, так что большое значение придается возможности сослаться в доказательство абсолютного права собственности на истечение приобретательной давности на стороне самого виндицирующего истца или его правопредшественника⁸³.

Презумпция правомерности владения виндицирующего истца уже давно признана в отечественной доктрине и судебной практике⁸⁴. Тем не менее, нельзя не отметить полезность ее возможного нормативного закрепления в действующем законодательстве, поскольку в отечественной научной и учебной литературе до сих пор часто продолжают указывать на необходимость доказывания истцом своего права как на необходимое условие удовлетворения виндикационного иска⁸⁵, хотя такое доказывание логически предполагает то самое “дьявольское доказательство”, неизбежность которого при виндикации отвергнута в европейской цивилистической традиции. Впрочем, следует отметить, что и без специального закрепления указанной презумпции de lege lata ее существование в гражданском праве современной России вполне может быть выведено путем доктринального толкования. Аргументом в обоснование этого тезиса может послужить суждение известного итальянского романиста и цивилиста Контардо Феррини, высказанное в свое время по поводу данной презумпции, и до сих пор сохраняющее актуальность для любого развитого правопорядка: “Напрасно ссылаются на принцип actori incumbit probatio⁸⁶, и на то, что по этой причине истец не должен одержать победу, если только он не подтвердит свое право. Именно потому, что речь идет об относительном праве, достаточно продемонстрировать это преимущество своей позиции. И, абстрагируясь от столь опасного рассуждения, вдобавок отметим, что по нашему праву, судья должен требовать полного подтверждения права истца и не довольствоваться его вероятностью, только когда речь идет о личных правах, то есть об обязательствах. Нет никаких оснований утверждать, как это делает Лоран, что принцип, предложенный законодателем для обязательств, должен приобрести всеобщее значение, и применяться, поэтому, также и к вещным правам. Прежде всего, такое расширительное толкование безосновательно в отношении собственности, поскольку здесь eadem ratio⁸⁷ (необходимое основание любой аналогии) отсутствует полностью. Можно сказать, что вещь обязательно находится в собственности какого-либо лица: напротив, узы обязательства представляют собой случайное явление. Истец должен продемонстрировать то, что обязательство существует; между тем существование собственности не нуждается в доказывании, нужно только рассудить, кто из тяжущихся сторон может ее истребовать. Итак, здесь мы дошли до исчисления вероятности: всякий раз как никому не удается предоставить “дъявольское доказательство”, судья обязательно должен вынести решение в пользу того, кто находится в преимущественном положении. Он не может ни решить иначе, ни отдать предпочтение ответчику как таковому, если только это прямо не предписывает текст закона, или этого не требует явно абсолютная природа права (как это было с dominium ex iure Quiritium⁸⁸); но у нас ни то, ни другое требование к судье не предъявляется, и мы вполне можем выразить удовлетворение по этому поводу, поскольку верим, что это вполне соответствует потребностям современной жизни”⁸⁹. Таким образом, коль скоро само право собственности при наличии презумпции правомерности владения имеет относительный характер, то тем более допустимо признание относительно-вещного права давностного владения..

Иногда можно встретить высказывания, что “римский Публицианов иск основывался на праве, в то время как основания § 1007 BGB имеют природу владельческой защиты”⁹⁰, или что виндикационный иск титульного владельца, предусмотренный ст. 305 ГК РФ, и основанный на презумпции правомерности владения, является особым инструментом “петиторной владельческой защиты”⁹¹. Авторам этих высказываний следовало бы помнить, что, с одной стороны, институт владельческой защиты закреплен в иных параграфах BGB, выполняя свою самостоятельную функцию, а с другой, понятие петиторной владельческой защиты тождественно признанию любого владения “относительно-вещным” правом, что требует ревизии традиционного понятия вещных прав. Новаторских шагов в этом направлении в отечественной доктрине пока не наблюдается, в том числе в произведениях авторов, отстаивающих указанную трактовку ст. 305 ГК РФ. При нынешнем состоянии доктрины правила ст.305 ГК РФ, формально требующие от истца доказывания его права на вещь и предоставляющие в силу этого владельцу право на заявление петиторных исков, не могут считаться инструментом владельческой защиты.

В отсутствие теоретической рефлексии по этому поводу понятие “петиторная владельческая защита” сродни выражению “горячий лед”, поскольку сама дихотомия петиторной и поссессорной (то есть в переводе с латинского – “владельческой”) защиты появилось именно как противопоставление права и факта. В свое время А.В. Венедиктов, критикуя подобного рода высказывания, справедливо указывал: “Эти ссылки и утверждения являются результатом недостаточно четкого разграничения между петиторной защитой владения, предпосылкой которой является наличие правового основания (титула) владения вещью (типичный пример – виндикационный иск собственника) и поссессорной (так называемой “владельческой”) защитой, предпосылкой которой является фактическое господство над вещью, независимо от титула владения”⁹². С тех пор если что-то и изменилось, то лишь в худшую сторону. Как справедливо отметил А.Н. Латыев: “Нередкое в современной литературе указание на ст.305 ГК как на владельческую защиту есть не что иное, как следствие утраты современной российской юриспруденцией самой концепции посессорной защиты”⁹³.

Суммируя все вышеизложенное, можно сделать вывод, что отказ от признания давностного владения субъективным правом имеет смысл только в том случае, если сторонники этой точки зрения придерживаются концепции “абсолютности” права собственности и не допускают даже мысли, что вещное право может иметь относительный характер. Однако, в таком случае им надо признать и невозможность презюмировать право собственности истца при виндикации, а требовать доказывания данного права, которое может превратиться в “дьявольское” (probatio diabolica).

Именно так поступили некоторые зарубежные цивилисты, настаивая на необходимости доказывания права собственности виндицирующего собственника в связи с тем, что современные законодательства, с их нормами о защите добросовестного приобретателя движимых вещей, и системой государственной регистрации прав на недвижимость, построенной на началах “публичной достоверности” зарегистрированных прав, якобы более не нуждаются для такого доказывания в probatio diabolica, и сейчас ссылка на титул приобретения означает именно доказательство приобретения права собственности, а не владения “для давности” (ad usucapionem), вне зависимости от того, состоялось ли приобретение от управомоченного или неуправомоченного отчуждателя⁹⁴. С этим тезисом mutatis mutandis можно было бы согласиться применительно к западноевропейским правовым системам, с их принципом “владение равносильно правооснованию” в кодексах романской группы и абстрактностью вещного договора, дополняющей принцип Hand muss Hand Wahren в кодексах германской группы, а также с системой публичной достоверности зарегистрированных прав на недвижимость. Впрочем, и здесь есть известная доля условности, поскольку все эти системы исключают добросовестное приобретение имущества, выбывшего из владения собственника против его воли. Однако применительно к российскому праву этот тезис явно невозможно обосновать, поскольку в гражданском праве России защита добросовестного приобретателя движимых и недвижимых вещей осуществляется на одинаковых основаниях, будучи далеко не безусловной, а система государственной регистрации прав на недвижимое имущество придает этим правам публичность, но не публичную достоверность и бесповоротность.