2. Проблемні питання визначення походження дитини від батьків

Загальновідомо законодавче положення, що права та обов’язки батьків та дітей ґрунтуються на походженні дітей, засвідченому у встановленому законом порядку (ст. 121 СК України).

Ще з часів Стародавнього Риму визнається, що мати дитини завжди відома, навіть якщо вона зачала поза шлюбом. Батьком дитини вважали того, хто знаходиться у шлюбі з матір’ю дитини – Pater is est quem nuptiae demonstrant – відома юридична презумпція, сформульована ще юристом Павлом⁹⁴.

Походження дитини від матері визначається на підставі документа закладу охорони здоров’я про народження жінкою дитини, походження ж дитини від батька визначається юридично і залежить від народження дитини у шлюбі чи поза шлюбом.

Видається, що саме тут слід згадати наведене З. В. Ромовською положення, що народження дитини від певної особи, як писав у свій час І. Гуревич, не може бути доказано «суворо юридично», оскільки зачаття дитини «належить до таємниць природи». Зараз генетика відкрила ці таємниці, і з її допомогою можна з абсолютною точністю встановити дійсне походження дитини⁹⁵. З цим положенням безумовно слід погодитись, в той же час сьогодні розвиток медицини свідчить про все більше застосування підходу юридичної фікції щодо встановлення походження дитини. De facto та de jure щодо материнства та батьківства у разі застосування методів репродуктивної медичної діяльності можуть не співпадати, і це не є порушенням законодавства, і відповідає моральним засадам суспільства.

Ще хотілось би зупинить на аналізі ст.128 СК України щодо визнання батьківства за рішенням суду. Розгляд судами справ про визнання батьківства достатньо розповсюджений у судовій практиці. Так, наприклад, якщо у 2002 році судами Донецької області було постановлено рішень про встановлення батьківства за 97 справами, з них були задоволені позовні вимоги у 91 випадку, то вже у 2004 році було постановлено рішення за 139 справами, з яких у 131 випадку позов було задоволено. За чинним до 1 січня 2004 року КпШС України мова йшла про встановлення батьківства у судовому порядку. Стаття 53 КпШС України виділяла три групи обставин, якими могло бути підтверджено батьківство: 1) спільне проживання та ведення спільного господарства матір’ю дитини та відповідачем до народження дитини; 2) спільне виховання чи утримання ними дитини; 3) докази, що з достовірністю підтверджують визнання відповідачем батьківства (будь яка із названих обставин мала самостійне значення для встановлення батьківства). Відповідно до ч.2 ст.128 СК України підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до ЦПК України.

У 1990 році Інститутом молекулярної біології АН СРСР був розроблений та впроваджений на практиці метод генної ідентифікації, який дозволяє безсуперечно зробити висновок про походження дитини від батька, на сьогодні проведення такої експертизи стає доступним для багатьох верств населення. Отже, ми можемо говорити про те, що проведення судово-генетичної експертизи та її позитивний висновок, що особа є батьком дитини, може бути однією підставою для визнання батьківства у судовому порядку і не треба встановлювати наявність стійких тривалих відносин між жінкою, яка народила дитину, та відповідачем, що необхідно було встановлювати за КпШС України. До речі, ч.2 ст.146 ЦПК України передбачає, що при ухиленні відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи за справами про визнання батьківства суд має право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення такої експертизи (наприклад, за ЦПК РФ таке не можливе).

Як бути якщо жодна зі сторін не заявляла клопотання про проведення судово-генетичної експертизи Тоді суду необхідно встановлювати відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, іншими засобами доказування, наприклад, свідченнями свідків, письмовими доказами, і оцінивши їх, вирішити справу по суті. Судова практика і йде таким же шляхом, який був нароблений раніше, а саме: встановлюють так звані юридичні підстави для визнання батьківства, що були визначені ще КпШС України.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 7 травня 2009 р. «Калачова проти Росії», коли заявниця оскаржила відмову російських судів установити факт походження її позашлюбної дитини від біологічного батька на підставі експертизи ДНК зазначено, що Європейський Суд вказав, що на сьогоднішній день аналіз ДНК є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства конкретної дитини; і його доказова цінність істотно перевищує будь-які інші докази, представлені сторонами для підтвердження або спростування їхніх близьких відносин.

Згідно з ч.3 ст. 128 СК України позов про визнання батьківства може бути пред’явлений особою, яка вважає себе батьком дитини. Уявимо ситуацію, що коли дитині, яку виховувала одна матір, вже майже 18 років, і по відношенню до неї у більшості випадків у батька в майбутньому вже не буде обов’язків щодо утримання, „з’являється” особа, яка подає позов про визнання батьківства. Видається, що з метою урахування інтересів дитини абз. 3 ч.3 ст.128 СК України слід викласти в редакції „позов про визнання батьківства може бути пред’явлений особою, яка вважає себе батьком дитини, до досягнення дитиною повноліття. Суд розглядає цей спір з урахуванням інтересів дитини”.

2. Проблеми сурогатного материнства

Наприкінці двадцятого століття репродуктивна медицина на весь голос заявила про себе. Так, уперше в світі запліднення в пробірці успішно здійснили в Англії в 1978 р., в Україні на 23 роки пізніше – у березні 1991р. у м. Харкові, в лабораторії, яку очолював доктор Федір Дахно⁹⁶.

За неповними даними в Україні більш ніж мільйон сімей не можуть мати дитину. Для більшості бездітних пар донорські ембріони – єдина можливість мати дитину. В Росії, як вказують деякі статистичні дані, до 15% подружніх сімей не можуть мати дітей⁹⁷. Взагалі медики називають цифру, що кожна восьма сімейна пара у світі є безплідною⁹⁸. Як зазначається у регіональній програмі виходу з демократичної кризи “Репродуктивне здоров’я населення Донбасу: проблеми і шляхи вирішення”, на обліку з безпліддя у Донецькій області знаходиться 4865 подружніх пар, хоча, за даними епідеміологічного обслідування, що було проведено у двох районах, частота дійсного безпліддя складає від 15 до 20%, що реально відповідає 16000 безплідних пар⁹⁹.

Сімейний кодекс України в ст. 123 передбачає порядок визначення походження дитини від батька, матері при штучному заплідненні та імплантації зародка. Відповідно до ч.1 ст. 123 СК України у разі штучного запліднення дружини, проведеного за письмовою згодою її чоловіка, він записується батьком дитини, яка народжена його дружиною.

Застосування штучного запліднення та імплантації ембріона здійснюється згідно з умовами та порядком, встановленими Міністерством охорони здоров’я України, на прохання дієздатної жінки, з якою проводиться така дія, за умови наявності письмової згоди подружжя, забезпечення анонімності донора та збереження лікарської таємниці. Розкриття анонімності донора може бути здійснено в порядку, передбаченому законодавством (ст. 48 Основ законодавства України про охорону здоров’я).

Слід згадати, що до 1 січня 2004 року в ст.56 Кодексу про шлюб та сім’ю України щодо таких відносин діяла норма, відповідно до якої чоловік, який дав письмову згоду на запліднення своєї дружини за допомогою донора, записується батьком народженої нею дитини і не має права оспорювати проведений запис. Як вірно зазначає З. В. Ромовська, положення ч.1 ст.123 СК України є більш виваженим, ніж те, що містилося у ст. 56 КпШС. У разі запліднення дружини донорською спермою біологічне походження дитини від того, хто записаний її батьком, відсутнє¹⁰⁰.

Дійсно, сьогодні медицині відомі різноманітні форми штучного запліднення як із застосуванням донорського матеріалу, так із застосуванням матеріалу чоловіка цієї жінки. Уявляється, що тлумачення ч.1 ст. 123 СК України надає можливість застосовувати у разі штучного запліднення як донорський матеріал у будь-якому вигляді (яйцеклітини чи сперма), так і матеріал чоловіка жінки, штучне запліднення якої проводиться.

Відповідно до ч.2 та ч.3 ст.123 СК України у разі імплантації в організм іншої жінки зародка, зачатого подружжям (жінкою і чоловіком), батьками дитини є подружжя. Якщо зародок, зачатий чоловіком, який перебуває у шлюбі, та іншою жінкою, імплантовано в організм його дружини, дитина вважається такою, що походить від подружжя. Аналіз цих частин надає підстави зробити висновок, що законодавчо в Україні дозволено застосування такої форми репродуктивної медицини як сурогатне материнство, проте воно обмежено лише способом, коли в організм іншої жінки (сурогатної матері) імплантується зародок, зачатий подружжям (жінкою і чоловіком), в той час як в юридичній літературі визначають, принаймі, чотири варіанти сурогатного материнства¹⁰¹.

Правила державної реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 18.10.2000 р. № 2/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 24.12.2010 р. № 3307/5)¹⁰², у п. 11 Розділу III «Державна реєстрація окремих актів цивільного стану» передбачають, що при реєстрації народження дитини жінкою, якій в організм було перенесено ембріон людини, зачатий подружжям у результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, державна реєстрація народження проводиться за заявою подружжя, яке дало згоду на таке перенесення. У цьому разі одночасно з документом, що підтверджує факт народження дитини цією жінкою, подається заява про її згоду на запис подружжя батьками дитини, справжність підпису на якій має бути нотаріально засвідченою, а також довідка про генетичну спорідненість батьків (матері чи батька) з плодом. При цьому в графі «Для відміток» актового запису про народження робиться такий запис: «Матір’ю дитини згідно з медичним свідоцтвом про народження є громадянка (прізвище, власне ім’я, по батькові)», а також зазначаються дата видачі довідки та її номер.

Слід зазначити, що КпШС України в ч.4 ст.56 передбачав, що дружина, яка дала письмову згоду своєму чоловіку на запліднення та народження дитини іншою жінкою (донором), записується матір’ю цієї дитини і не має права оспорювати проведений запис. Видається, що таке положення законодавця як раз і передбачало один із тих випадків репродуктивної діяльності, який залишився, на наш погляд, не врегульованим в СК України. Безумовно, тут не можна говорити про позитивний чи негативний підхід до цієї проблеми в СК України. Уявляється, що проблема сурогатного материнства – це складна як юридична так і соціальна проблема, над якою ще слід працювати юристам, і вона потребує правового вирішення, бо недостатнє правове врегулювання або заборона здійснення окремих форм репродуктивної медицини призведе лише до підпільного здійснення таких форм і завдасть значної шкоди учасникам, на жаль, ми вже маємо негативний досвід законодавчої заборони штучного переривання вагітності (абортів). Достатньо вагомими на сьогодні є аргументи щодо противників застосування сурогатного материнства, які вказують, що вирішення проблеми бездітності можливе за допомогою як штучного запліднення та імплантації ембріона самої матері, так і перевіреного століттями правового інституту усиновлення і не можна перетворювати жінку в «інкубатор», що здійснює продаж дітей.

Дійсно, проблема сурогатного материнства у будь-якому суспільстві не тільки законодавчо, а й навіть морально розцінюється неоднаково, безумовно, що в таких відносинах не може бути одного погляду на проблему, материнство – це значна як етична так і соціальна цінність. Більшість світових релігій заперечують існування сурогатних матерів як неетичних явищ, що не можуть бути властиві людині. Неоднозначний підхід до цього явища і в законодавстві різних держав. Сімейний кодекс Російської Федерації в ч.2 п.4 ст. 51 передбачає, що особи, які перебувають у шлюбі і дали свою згоду у письмовій формі на імплантацію зародка іншій жінці з метою його виношування, можуть бути записані батьками дитини тільки за згодою жінки, яка народила дитину (сурогатної матері). В той же час, не зважаючи на те, що засоби масової інформації активно популяризують сурогатне материнство, висвітлюючи випадки народження таких дітей для відомих артистів тощо, зустрічаються все надалі частіше погляди, що радикальне утручання у сферу материнства зі сторони права в Російській Федерації є передчасним, не обумовленим об’єктивною ситуацією та недостатньо продуманим, наводяться аргументи, що самі батьки, які не можуть мати дітей, доволі часто мають цю проблему внаслідок свого нехтування батьківством в якийсь період, необережного відношення до можливості дітонародження. Уявляється, що такі погляди мають так би мовити «право на життя» і в деякій мірі обґрунтовані.

Сурогатне материнство законодавчо заборонено у Франції та Німеччини, де в деяких випадках передбачаються санкції до лікарів, які займаються таким видом діяльності. Більш лояльний підхід до цієї проблеми в США, де сурогатна мати – це жінка, яка зобов’язується народити дитину не для себе, а з метою її подальшої передачі замовникам, і дозволено законодавчо сурогатне материнство в Англії.