30. Прогалини в праві: поняття і види, способи їх заповнення та подолання.

Юридична прогалина – це повна або часткова відсутність правової норми, за допомогою якої можливе врегулювання суспільних відносин, що перебувають у сфері права.Прогалина у праві означає відсутність норми у всіх діючих у даній державі джерелах права. Прогалина у законодавстві означає відсутність норми в нормативно-правових актах.

Види:

1) Уявна прогалинавиражає відсутність зв'язку виниклих відносин зі сферою права (правової норми і не повинно бути). Дійсна прогалина припускає, що виникле відношення має потребу в урегулюванні саме правом.

2) Первісна прогалина припускає відсутність норми на момент становлення відповідного джерела права. Похідна прогалина з'являється в результаті зміни діючих правових норм (приведення їх у більше загальний вид або, навпроти, їх конкретизації за допомогою встановлення спеціальних норм).

Заповнення- тількишляхом правотворчості.

Подоланняздійснюється в процесізастосуванняправа: аналогії закону, міжгалузева аналогія, аналогіяправа.

У галузях публічного права подолання прогалин не допускається.Застосування права у випадку прогалини в цих галузях неможливо. Стосовно галузей публічного права прогалина може бути тільки заповнена, що відбувається за допомогою правотворчості. При заповненні прогалина зникає, на її місці з’являється прийнята правова норма.

Галузі приватного права допускають можливість правозастосування у випадку виявлення прогалини, яка при цьому долається.Подолання прогалини не означає зникнення останньої. У подібних випадках правозастосування кожного разу буде пов’язане з необхідністю подолання прогалини (поки прогалина не буде заповнена правотворчім способом і не зникне у зв'язку із цим).

Аналогія законуозначає застосування у випадку прогалини норми (всередині одного закону, однієї галузі права), що регулює схожі, близькі відносини в порівнянні з тими, які виникли і не можуть бути врегульовані через прогалину.

Міжгалузева аналогія (субсидіарне застосування права)означає застосування у випадку прогалини норми (запозиченої з іншої галузі права), що регулює подібні, у порівнянні з потребуючими правової оцінки, відносини.

Аналогія праваприпускає застосування права у випадку прогалини, яке здійснюється на основі загально-правових і галузевих принципів права.

31. Застосування права при колізії та конкуренції норм.

Колізія в праві (законодавстві)– це наявність двох або більше норм, що передбачають різне (розбіжне, суперечливе) рішення одного практичного питання.

Конкуренція в праві (законодавстві)– це «суперництво» між двома або більше нормами, що претендують на застосування до одного факту реального життя.

Ознаки колізії:

- негативний стан законодавства, який можливо змінитилише завдяки правотворчості.

- виникненнятавиявлення НЕ залежить від наявності пра­возастосовчого випадку, який потребує рішення

- поява право­застосовчоговипадку пов’язує колізію з конку­ренцією

- вирішення колі­зії при оцінці правозастосовчоговипадку здійснюється за правилами подолання конку­ренії.

Ознаки конкуренції:

- без правозастосовчого випадку не­можлива

- виникненнязавжди обумовлено особливостями правозастосовчоговипадку

- не викликає необхі­дності правотвор­чоговтручання

- подолання (вирі­шення) можливе на підставі спеціальних правил (колізійних норм), які містяться у законодавствіабо вироблені практикою.

Ключовою ознакою колізії для її відмежування від конкуренції правових норм є саме протилежність, як явище, що характеризує повне розходження двох порівнюваних феноменів. Конкуренція правових норм такою ознакою не володіє та полягає у існуванні двох або більше правових норм, що регулюють один і той самий аспект правовідносин і не перебувають у формі протилежності чи істотної відмінності між собою з огляду на юридичні наслідки.

Застосування права при колізії:

1. У разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання.

2. У разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами - вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу.

3. У разі існування неузгодженості між актами, виданими одним й тим же органом, але які мають різну юридичну силу, застосовується акт вищої юридичної сили.

4. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.