МЧП-3

11

возникают самые различные вопросы по поводу этой совместной деятельности, которая, как правило, таковой не бывает. А договор о кооперировании не предполагает расчета между сторонами, то есть никто никому денег не платит, все участники кооперационного процесса заинтересованы в получении конечного продукта. Поэтому я поставляю сырье, кто-то поставляет резину, кто-то может поставлять технологию или интеллектуальную собственность, разработки какие-то, технологический процесс, еще что-то и в результате получаем какой-то новый велосипед. И потом, моя доля участия – 20%, у кого-то – 15, у кого-то 30 и т.д. И соответственно вкладу потом делится продукция. Продукция разделяется и отправляется в соответствующее государство, которое сделало вот эти вложения в соответствии с долями участия. То есть никаких денежных расчетов между сторонами не происходит.

Договоры о кооперировании также бывают межгосударственные и могут быть на уровне внешнеэкономической сделки, то есть внешнеэкономические контракты. В свое время вопросы специализации и кооперирования регулировались общими условиями специализации и кооперирования Совета Экономической взаимопомощи (СЭВ). Эти общие условия специализации и кооперирования представляли собой международный договор и содержали практически все условия, о которых я рассказала. Этот договор действует до настоящего времени, им можно пользоваться, на него можно ссылаться и он является регулятором этих отношений, но только в отношении тех государств, которые его подписали. Россия из этого договора не выходила, поэтому для нас это действующий международный договор.

Понятие внешнеэкономической сделки. В ГК есть понятие сделки. Под сделкой понимается создание, изменение и прекращение гражданских правоотношений. В отношении внешнеэкономической сделки в ГК есть единственное указание, что внешнеэкономическая сделка заключается в письменной форме, и ничего другого не содержится.

Сегодня мне принесли из аппарата Совета Федерации принятую 1 ноября третью часть ГК. Она сейчас находится на подписи у президента. Там два раздела: огромный раздел о наследовании и отдельный раздел МЧП. По вопросам наследования там почти 90 статей. Если президент подпишет третью часть и её введут в действие с 1 января, а я ведь вам читаю общие вопросы по «Основам…», то, вероятно, придется перечитывать. Но всё, что я говорила по понятию публичного порядка, остается в силе, ни одного слова не изменили: переписали всё из «Основ…». А что касается толкования, там уже не три части, а две части осталось, но я не уверена, что там нет каких-то других статей.

Что касается наследования, в третьей части введено наследование сельского двора, наследование каких-то долей в акционерных обществах, в ООО.

В третьей части ничего абсолютно нет по поводу внешнеэкономической сделки. Во всю историю российского государства и правового регулирования этого вопроса было только доктринальное толкование и ни в один период развития

12

внешнеэкономической – никогда. Поэтому я сомневалась, что наш законодатель вдруг включит в третью часть понятие внешнеэкономической сделки.

Что нам доктрина трактует по поводу внешнеэкономической сделки? Единственный пункт, по которому все согласны и никаких разногласий нет, считают, что критерием разграничения сделки и внешнеэкономической сделки является то, что одна сторона является иностранцем, то есть в обычной сделке – российские юридические и физические лица, а во внешнеэкономической сделке одна сторона обязательно должна быть иностранной – иностранное физическое или юридическое лицо.

Некоторые считают, что (я назову все, которые в доктрине) надо добавить к этому признаку еще и другой – пересечение товаром границы. Некоторые считают, что достаточно только указать, что в правоотношении есть иностранец, и всё. Но, например, иностранец пришел в Пассаж, купил там матрешку и повез ее за границу. Налицо оба признака – в сделке купли-продажи участвует иностранное лицо и товар пересекает границу. А будет это внешнеэкономическая сделка? Внутренне, наверное, вы чувствуете, что вряд ли.

Тогда некоторые пытаются добавить еще такой критерий, как получение выгоды, иногда говорят о прибыли. Но ведь любому же выгодно приобрести матрешку, потом ее у себя поставить, хвастаться, что был в России. Когда говорят о прибыли, речь уже идет о деньгах. Скажем, челнок поехал в Грецию за шубами, напокупал там, со своими тюками в самолет лезет, привез и здесь продает. Всё налицо: иностранец в правоотношении, товар пересекает границу, прибыль получена. Будет внешнеэкономическая сделка или нет?

Некоторые говорят, что во внешнеэкономической сделке валюта для одной из сторон всегда будет иностранной. Скажем, греческая фирма и немецкая фирма заключили между собой контракт в долларах. Для обеих фирм валюта иностранная. Или они будут рассчитываться в греческих драхмах, тогда для немецкой стороны это будет иностранная валюта. Мне представляется, что это существенного значения для определения внешнеэкономической сделки не имеет.

Мы должны определить, что такое внешнеэкономическая сделка. Определенные критерии были зафиксированы в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи. Конвенция распространяется на сделки, которые заключаются не для личного или семейного потребления. То есть если вы что-то покупаете для себя лично или для своих родственников, то конвенция на такие сделки не распространяется.

Далее идет указание, что предприятия обеих сторон должны находиться в разных государствах, то есть, судя по всему, речь идет о юридических лицах, а на физические лица это распространяться не будет. Но я думаю, что так однозначно толковать это положение Венской конвенции тоже будет не совсем правильно, потому что она не была рассчитана на то, что у нас есть индивидуальные предприниматели. Там есть другие положения, которые исключают применение конвенции, например, к сделкам, заключенным на аукционе, к сделкам в отношении авиационного, морского транспорта, сделкам по купле-продаже, но это уже не

13

имеет существенного значения для теоретических рассуждений о понятии внешнеэкономической сделки.

Значит, судя по всему, сделка с матрешкой не будет внешнеэкономической сделкой, потому что это для личного потребления. А как быть с челноками? Они ведь торгуют, получают прибыль, потом опять едут за границу, на бульшую сумму закупают товар, привозят, опять продают, семью кормят.

Что касается внешнеэкономической сделки, в правоотношении, во-первых, должен быть иностранец. Это признак, с которым никто не спорит. И, на мой взгляд, вторым обязательным признаком должно быть получение прибыли. То есть, если это не для своего личного потребления (я купила и вам подарила, никакой прибыли от этого я не получаю), в этом случае мы имеем внешнеэкономическую сделку. Даже вывоз товара за границу не является обязательным признаком, потому что я могу купить товар и здесь же отдать его на переработку, а потом переработанный товар продать, и это все равно будет внешнеэкономическая сделка, потому что основной признак – наличие иностранного субъекта и второй обязательный признак – получение прибыли. Но это уже мы берем опосредованное из Венской конвенции.

А всё остальное – это уже вторично: валюта, пересечение границы, называют еще другие признаки, но, по сути дела, они не играют какой-то решающей роли для определения внешнеэкономической сделки. Поэтому челнок совершает внешнеэкономическую сделку по греческому праву, а вот по российскому праву это не будет внешнеэкономической сделкой, потому что нет письменной формы. Но если тот же челнок в письменном виде заключил контракт, тогда это внешнеэкономическая сделка. Все остальные признаки (регистрация и прочее) – в подавляющем большинстве государств этого не требуется, никакой регистрации, ничего не надо. Это у нас никак не могут отказаться, так как налоговая инспекция очень сильно боится, как бы деньги куда-то не убежали. И дело еще в том, что в какой-то степени это и объективно понятно, потому что валюта у нас не конвертируемая, и для того, чтобы валюта не убегала за границу, пытаются это сделать. Правда, она все равно убегает, но, тем не менее, какие-то препоны пытаются поставить. Одна из этих препон – это валютный контроль, и для этого требуется регистрация.

Внешнеэкономические сделки бывают различными: купля-продажа, подряд, лизинг и т.д. МЧП известны сделки, которые не известны нашему гражданскому праву. К ним относятся сделки, которые я уже называла: кооперирование, специализация. Сейчас я назову еще одну сделку – это факторинг. В нашем гражданском праве того факторинга, который понимается в международных отношениях, нет. У нас практически то, что называется факторингом, факторингом не является. То есть в МЧП все-таки богаче количество сделок, их больше, есть такие, как трастовые сделки. То, что у нас трастом называется, практически тоже не траст по смыслу конвенций, которые по трасту заключены. Можно много назвать сделок, которые не известны нашему гражданскому законодательству. Вопрос о специализации и кооперировании есть в билетах, и я глубоко убеждена, что в дальнейшем именно эти формы будут получать всё большее и большее развитие.

14

Соотношение понятий договор и контракт в МЧП. Сделка всегда является содержанием, а содержание имеет какую-то форму. Формой внешнеэкономической сделки является контракт. МЧП и частноправовой договор знает понятие контракта. Ведь и в гражданском праве известно соотношение. Там считают только немножко не так. Там считают, что в гражданском праве есть сделки и есть договор. В частном праве рассматривают не так. Я до сих пор не понимаю, как цивилисты считают, что сделку можно сравнивать с договором, или рассматривают только сущность. А тогда какая форма у них? Я пыталась с цивилистами говорить по этим вопросам и вразумительного ответа не получила на свой вопрос. Я ведь не цивилист по образованию, а международник, поэтому я всегда думаю о том, что мне цивильных знаний не хватает и я должна проконсультироваться по каким-то вопросам. Я стала спрашивать у цивилистов, есть ли односторонние сделки, бывают они или нет.

Обычно говорят: завещание и доверенность. Но разве завещание – это односторонняя сделка? Завещание – это одностороннее волеизъявление, которое превращается в сделку только в том случае, если другая сторона согласится принять. Все-таки необходимо волеизъявление двух лиц. Я пишу завещание, а вы скажете: зачем мне ее долги? И откажетесь принять. Или обременения есть, или с кем-то судиться надо. Вы скажете: пропади оно пропадом, и не надо оно мне сто лет. Конечно, я обязана уважать это волеизъявление, но это моральные признаки, а мы говорим о праве. Но если на меня в результате этого завещания навешивают долги в три миллиона, разве я должна это уважать? Может быть, мне потом всю жизнь не расплатиться будет.

То же самое и доверенность. Мало ли что вы мне доверять будете! Даже в силу служебных положений и то не каждому дашь доверенность. Он скажет: не хочу я это получать и всё. Хотя в ряде случае наличие трудового договора предполагает, что вы заранее согласились на то, что вам будет доверяться выполнение того-то и того-то.

Так вот, сколько я не пыталась узнать, какая все-таки сделка будет односторонняя, я так и не поняла. А ведь вся разница между сделками и договорами

вгражданском праве именно в этом и заключается.

ВМЧП еще более. Мы же говорим о внешнеэкономической сделке. То есть, когда мы говорим о сделках, мы подразумеваем только область экономических отношений. Ведь я стала читать в рамках этого вопроса – регулирование международных экономических отношений. А скажите, отношения в МЧП только экономикой ограничиваются? Нет конечно. Это и семейное право, и финансовые вопросы административного характера, это процессуальные вопросы. В конце концов, ведь есть культурные отношения, которые регулируются тоже определенным образом. Например, два музея заключили между собой какое-то соглашение об обмене выставками. Это ведь не внешнеэкономическая сделка, потому что тут никакой прибыли нет, это не экономическое, это культурное соглашение, это то, что называется частноправовой договор.

Так вот, поскольку договор в любом случае – это соглашение между сторонами, в МЧП внешнеэкономическая сделка является просто разновидностью

15

частноправового договора. А в гражданском праве у нас считают наоборот, что договор является разновидностью сделки, считается, что понятие сделки более широкое, потому что там есть односторонняя в том числе, а в принципе, у них так не получается тоже, я считаю. Поэтому когда мы говорим о соотношении договора и сделки, вы должны четко представлять, что всё в частном праве оформляется частноправовым договором, а внешнеэкономическая сделка касается области экономики. И если в договорах не обязательно получение прибыли какой-то, еще чего-то, не имеет значения, физическое это лицо или юридическое, предмет не имеет значения, то во внешнеэкономической сделке это всё имеет значение.

Вопрос: Договор – это содержание или форма? Он может быть содержанием, может быть и формой, потому что термин договор может употребляться в различном смысле, а в данном случае я говорила, как о содержании, потому что я ссылалась на сделки.

Внешнеэкономические сделки оформляются контрактом. Контракт является формой внешнеэкономической сделки. Вам надо знать содержание контракта (этот вопрос есть в билетах).

Любой контракт имеет три части: преамбула, основная часть и заключительная часть. В преамбуле обычно указывается само наименование контракта. Скажем, контракт купли-продажи. Если вы не укажете, что это контракт купли-продажи, что это купля-продажа, ничего страшного не будет. Если вы не указали, какой это контракт, он не будет признан недействительным, потому что у него есть определенное содержание, из которого понятно, о чем идет речь. Но есть определенная юридическая техника, которая, конечно, требует, чтобы контракт был назван, например, агентский, или франчайзинга, или факторинга, или подрядный контракт, чтобы тот, кто берет в руки документ, видел, о чем идет речь.

У нас были определенные указания ЦБ, МФ о том, какие требования предъявляются к контракту. Я, например, счастлива, что они имеют рекомендательный характер и могу вам их не говорить, потому что там обязательное требование проставить номер, причем указание, как ставить номер контракта, достаточно сложное. Поставите вы номер или не поставите – какое это имеет значение? Ведь понятно, что если вы работаете юристом в крупной фирме и заключаете эти контракты чуть ли не каждый день, конечно, вам нужна какая-то систематизация и вы начинаете проставлять номера, иначе вам потом не разобраться, что это за контракт. Но требование номера не обязательно. Может быть, я один контракт за год заключу, зачем же мне на него номер ставить.

Другое дело, что опять-таки по юридической стороне с одной и другой стороны листа, то есть слева и справа, ставится место заключения контракта и дата его заключения. Вот этого я не советую забывать. И дело не в том, что, если вы не проставите дату или место, то контракт будет признан недействительным. Нет, дело не в этом. Контракт будет действительным. Но очень часто по месту определяется право, которое применяется к соответствующей сделке. Поэтому, если вы настоящий юрист, лучше не забывать о таких вещах.

А дата? Забыли дату. Контракт может быть признан недействительным, если из других положений контракта нельзя установить ни когда он заключен, ни срок

16

его действия. Тогда контракт будет признан недействительным из-за невозможности установления какого-то временного предела.

Далее в контракте идет наименование сторон, как в любом хозяйственном договоре: АО такое-то и АО такое-то заключили настоящий договор о нижеследующем. Эта трафаретная форма практически применима и к внешнеэкономическому контракту. То есть вы пишете: АО такое-то в лице такогото дяди, действующего на основании устава, в дальнейшем именуемое продавец, и МБХ такое-то, опять повторяете ту же формулировку, заключили настоящий контракт о нижеследующем. Если вы всё это укажете, всё будет правильно. Но если вы не указали некоторых вещей, это чревато для вас неприятностями. Что я имею в виду?

Обычно когда заключают контракт, все долго веселятся, лелеют радужные надежды по этому поводу: вот мы этих немцев сделали, контракт заключили, теперь прибыль пошла и прочее. Перевели им деньги, после этого немцы куда-то исчезли: ни товара, ни немцев. Вы начинаете их искать. У вас есть адрес. В банк вы можете не обращаться, потому что банк, если даже есть банковские реквизиты, вам никаких сведений не даст, можете туда не ходить. У вас есть адрес. Вы едете в какой-то город в Германии и обнаруживаете, что нет такой улицы, нет такого дома, а иногда есть, но нет соответствующего юридического лица.

Основное требование при заключении контракта для настоящего юриста – это потребовать у партнеров устав и регистрационное свидетельство, потому что иногда в суде регистрируются юридические лица, иногда в регистрационной палате, иногда этим занимаются налоговые органы, присваивают определенный номер. Конечно, неудобно спрашивать это у партнера. Однажды я при заключении контракта столкнулась с такой ситуацией. Немец был партнером. Заключили контракт, написали всё, обо всем договорились и в конце подписи. С нашей стороны какой-то директор подписывает это, торжественно подносит: я такой-то, прошу подписать. И вдруг слышим в ответ: - Вы знаете, я один подписать контракт не могу, у меня есть партнер и в соответствии с уставом мы оба подписываемся под контрактом. Хорошо, что он был честный и это сказал, а мог бы и не сказать.

Поэтому я всегда советую посмотреть устав у партнера и посмотреть регистрационный номер, хоть какой-то, какой у него есть, потому что, если ваш партнер исчезнет, вы по крайней мере по этому номеру его найдете. Вы будете знать, куда обращаться, и там-то его всегда найдут и вам скажут.

А посмотреть устав просто необходимо хотя бы для того, чтобы не попасть впросак с тем, что в дальнейшем вы укажете то-то, в лице того-то, а он и прав не имеет на подписание. Вы думаете, во всех фирмах президент имеет право подписывать контракты? Очень часто подписывает не президент, а исполнительный директор, или есть на Западе такая должность генеральный менеджер, он часто подписывает контракты, и это должно быть указано в Уставе. Вы всегда должны быть уверены. Не заключайте сразу заведомо недействительных договоров.

Но, допустим, всё хорошо и вы как знающий юрист в преамбуле что должны указать? Вы должны указать: фирма такая-то – Россия, Санкт-Петербург, рег.номер такой-то, и, соответственно, немецкая фирма такая-то – ФРГ, Берлин, рег.номер

17

такой-то. Немцы аккуратные, у них регистрационные номера есть. Правильно будет преамбулу писать именно таким образом.

Адальше идет содержание контракта – основная часть. Основная часть должна быть изложена так, чтобы были обеспечены интересы партнеров в любом случае. Если вы составляете контракт, то вы постараетесь его составить так, чтобы он в любом случае был выгоден вам. Каждая сторона должна соблюсти свои интересы. Обязательно указание предмета договора, предмета контракта. Если нет этой статьи, ваш контракт недействителен. Далее вы должны указать количество, качество, сроки, транспортировку, порядок расчетов, обязательно должна быть указана общая сумма контракта. Если по контракту множественность работ с разной стоимостью или у вас товары очень различны, то в контракт это не включают обычно, а обычно включают в спецификацию, которая является приложением контракта. Это делается для того, чтобы контракт не загружать. Я думаю, с этими статьями всё ясно.

Адальше я хочу сказать статьи, которые многие забывают, но которые нужны. Это ответственность сторон и основания освобождения от ответственности. Когда мы говорим об ответственности сторон, вы не забудьте, что ее надо указывать. Если вы напишете, что ответственность сторон наступает по российскому законодательству, какова будет ответственность по купле-продаже? У нас где-нибудь указано в отношении купли-продажи, какие штрафы за что положены, пени, еще что-то? Ведь многие пишут: ответственность наступает по российскому законодательству. Настоящие юристы так не пишут. Они должны четко указывать в контракте, что, скажем, за нарушение сроков вам то-то и то-то, за поставку некачественного товара – то-то, за нарушение ассортимента – то-то и тото. Можно указать и более общую форму, например, что за любое нарушение положений настоящего контракта виновная сторона возмещает убытки, которые причинены другой стороне. Если вы совсем умный, то напишете в том числе упущенную выгоду.

По законодательству очень многих государств не предусмотрены такие штрафные санкции, как у нас (штрафы, пени). В США всякие штрафы и пени считаются неосновательным обогащением. Поэтому когда вы будете заключать контракт с американским партнером, то имейте в виду, что американцы не понимают, что такое штрафы за что-то, пени какие-то. У них по закону это неосновательное обогащение. Другое дело – возмещение ущерба, это они понимают. Что касается упущенной выгоды, то в одних случаях она входит, в других нет. В законодательстве разных государств разное положение на этот счет, более того, разное положение даже по различным видам контрактов. И не забудьте, что упущенную выгоду доказывать чрезвычайно трудно. Попробуйте у нас в суде доказать упущенную выгоду. Это занятие не для слабонервных, потому что надо иметь железные нервы, чтобы это доказать, и у вас должны быть железные доказательства, что имеет место упущенная выгода.

Кстати говоря, существуют две правовые системы и различное отношение. Считают, что есть французская система и есть английская система, которые поразному решают эти вопросы по упущенное выгоде.

18

Так вот, в отношении ответственности. Вы каждый раз смотрите, что вам выгодно, кто ваш партнер, и соответственно формулируйте положение об ответственности, и никогда не пишите, что ответственность по праву такого-то государства, потому что в дальнейшем это будет чревато всевозможными осложнениями.

Наконец, статья об освобождении от ответственности. Есть три основания для освобождения от ответственности. К ним относят международный договор, односторонний акт государства и форс-мажор. Например, вы заключили сегодня контракт с соответствующей фирмой, подписали его, а через неделю в силу международного договора поставки данного товара в эту страну вообще запретят или указали, что это будет исключительно в компетенции только государственных организаций, государственных предприятий, а вы этого делать не можете. Скажите, вы будете отвечать за невыполнение в таком случае? Не будете, потому что вы не могли предусмотреть, что будет заключен такой международный договор, и теперь вы ничего не можете сделать. Значит в этом случае вы освобождаетесь от ответственности в силу международного договора.

А может быть другой случай. Вы заключили контракт, а потом государство издает закон, указ, распоряжение и т.д., по которому объявляется эмбарго на шесть месяцев на торговлю с этим государством, с его юридическими, физическими лицами, в одностороннем порядке мы это решили. Вы можете что-то сделать? Это односторонний акт, государство само распорядилось таким образом. Вы тоже ничего не можете сделать.

Третье основание – форс-мажор. Насчет этого термина я хочу вас предупредить, потому что очень многие считают, что форс-мажор – это то же самое, что обстоятельства непреодолимой силы. На самом деле это не так. Прежде всего к форс-мажору относятся, в узком смысле слова когда мы об этом говорим, стихийные бедствия. Форс-мажор – французское слово, то есть обстоятельство чрезвычайное. Форс – сила, мажор – чрезвычайные обстоятельства. В английском языке это называется по-другому – действия Бога. Какие действия Бога? Молния ударила, наводнение, цунами, землетрясение. По сути дела, собственно форс-мажор

– это стихийные бедствия.

Допустим, вы написали форс-мажор. Но никто просто так не пишет. Обычно пытаются расшифровать. И когда пишут основания освобождения от ответственности, то обычно начинается перечисление. Статья звучит так: стороны освобождаются от ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение настоящего контракта в случае наступления обстоятельств форсмажора. Потом ставят запятую и пишут: в том числе. И дальше начинается перечисление. И чего только не перечисляют: война, военные действия, массовые беспорядки, терроризм, пожар, наводнение, землетрясение, забастовки, блэк-ауты и т.д., насколько хватит фантазии.

Я хочу сказать, что не всё, что сказано, это форс-мажор. Кроме того, в ряде случаев то, что в одном месте будет форс-мажор, в другом месте он таковым не будет. Например, вы ссылаетесь на то, что у нас в Санкт-Петербурге было наводнение и все товары, которые находились в подвале, погибли или товарный вид

19

потеряли. Но разве можно это считать форс-мажором? Все знают, что у нас при подъеме воды затапливаются подвалы в определенных районах. То есть это не может быть форс-мажором, поскольку это повторяется по два раза в год. Или, скажем, пожар. Это форс-мажор? Отчего у нас бывают пожары? От нарушения правил противопожарной безопасности, от того, что проводка гнилая. Предусмотреть, что молния ударит где-то в городе, это очень маловероятно. А потом, если вы так боитесь удара молнии, то почему вы не сделаете соответствующее устройство (громоотвод)?

______