Висновок до 2 розділу

Отже, досить чітко простежується і тенденція до встановлення підвищених вимог до особи нотаріуса порівняно з чинним законодавством. Так, нотаріусом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту і отримав кваліфікаційно-освітній рівень спеціаліста або магістра, пройшов професійне стажування у нотаріуса (причому термін стажування значно збільшено - протягом двох років) та у встановленому законодавством порядку був затверджений на посаду нотаріуса. Для цього необхідно успішно скласти кваліфікаційні іспити у Вищій кваліфікаційно-дисциплінарній комісії нотаріату, отримати свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, повноваження на видачу якого має Міністерство юстиції України, та, крім того, пройти конкурс на заняття вакантної посади нотаріуса, який проводять Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія нотаріату централізовано по кожному нотаріальному округу і порядок та умови проведення якого затверджує Міністерство юстиції України.

Затвердження на посаду нотаріуса здійснюється внесенням Міністерством юстиції особи до Єдиного реєстру нотаріусів та видачею реєстраційного посвідчення. Слід зазначити, що ведення Єдиного реєстру нотаріусів покладено на Міністерство юстиції України на відміну від попередніх редакцій проектів закону «Про нотаріат», де передбачалось здійснення цього обов'язку Радою Української нотаріальної палати.

Крім того, нотаріус повинен відповідати вимогам щодо особи державного службовця, не може перебувати у штаті інших державних, приватних та громадських підприємств, установ і організацій, займатися підприємницькою і посередницькою діяльністю, а також виконувати іншу, крім викладацької, наукової, творчої та роботи у Раді Української нотаріальної палати і в громадських організаціях нотаріусів місцевого, регіонального, всеукраїнського та міжнародних рівнів; бути спроможним забезпечити організацію нотаріального бюро (контори); мати належний моральний рівень

Розділ 3. Перспективи розвитку приватної нотаріальної діяльності в Україні та проблемні питання правового статусу приватного нотаріуса

3.1. Дуалізм правового статусу приватного нотаріуса в умовах реформування засад державного управління нотаріатом в Україні

Досліджуючи проблеми державного регулювання нотаріальної діяльності, враховуючи гостру наукову актуальність даного питання та його практичну значущість, вважаємо доцільним розгляд основних аспектів визначення правового статусу приватного нотаріуса та висловлення власного ставлення до зазначеної проблеми.

Зазначена проблема виникла у зв'язку із політичними та економічними змінами у постсоціалістичному суспільстві, коли інститут нотаріату теж піддався певним змінам в організаційній структурі, і в умовах побудови ринкової економіки з'являється раніше невідомий радянській правовій системі інститут так званого приватного нотаріату. І хоча Закон України «Про нотаріат» [2], положеннями якого введено приватну нотаріальну діяльність, було прийнято ще в 1993 p., правовий статус приватного нотаріуса дотепер чітко не визначено, що, звичайно, призводить до негативних наслідків як у практичній діяльності самих приватних нотаріусів (досить згадати нескінченні судові тяжби нотаріусів і податкових органів, зумовлені саме неоднозначним трактуванням статусу приватного нотаріуса, які не раз висвітлювалися в періодичних джерелах), так і в державному регулюванні нотаріальної діяльності в цілому.

Проаналізувавши наявні нормативно-правові, періодичні та теоретичні джерела з питання, що є предметом дослідження, можна дійти висновку про те, що на сьогодні основною проблемою чіткого визначення статусу приватного нотаріуса є співвідношення, по-перше, із статусом державного службовця, та, по-друге, із підприємницькою діяльністю.

У літературі можна знайти твердження, що приватний нотаріус за своїм правовим положенням є посадовою особою. Так, В. Аргунов зазначає, що з появою приватної практики юрисдикційна природа нотаріату не змінилась та нотаріус є посадовою особою, що виконує нотаріальні дії від імені держави, держава в тих чи інших формах контролює діяльність нотаріусів, а нотаріуси здійснюють початковий правовий контроль за цивільним обігом, їх діяльність повинна мати державно-владний характер[62, c. 87-88].

До ознак приватного нотаріуса як державного службовця відносять також використання печатки із зображенням Державного гербу України, встановлено коло повноважень та процедурні правила їх реалізації, прийняття присяги тощо. В той самий час судова практика виходить із положення, що нотаріус не є посадовою особою, спираючись на положення кримінального законодавства. Так, Верховний Суд України своєю ухвалою від 17.01.2002 р. за касаційним поданням прокурора на вирок Сімферопольського районного суду Автономної Республіки Крим від 28.02.2001 р. підтвердив, що суд, виносячи вирок, виходив із того, що нотаріус не є посадовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями у сфері застосування і виконання законодавства про податки, залишивши виправдальний вирок без змін [15, c. 21-22].

У теорії адміністративного права також домінує думка, що приватні нотаріуси не знаходяться на державній службі. Не погоджуються з таким поглядом і деякі вітчизняні науковці. Так, С. Фурса[67-77] зазначає, що визнавати приватних нотаріусів державними службовцями неможливо через відсутність у них трудових відносин із державою.

Отже, невизначеність правового статусу приватного нотаріуса знаходить вияв як у дискусійності доктринальних поглядів, так і у фрагментарності правового регулювання досить важливих питань, що негативно впливає як на всю законотворчу, так і на правозастосовчу діяльність.

Питання про те, чи є приватна нотаріальна діяльність підприємницькою, залишається актуальним, а Закони України «Про підприємництво» та «Про нотаріат» передбачають заборону нотаріусам займатися підприємницькою діяльністю.

Серед нотаріальної спільноти та науковців, що займаються дослідженням проблем нотаріату, поширена думка про те, що в нотаріальній діяльності не може бути присутня конкуренція, оскільки вона призведе до зловживань та порушень вимог закону. Така позиція є помилковою, що підтверджується практикою. У цьому контексті слід погодитися із С. Фурсою, яка вважає, що заперечення існування конкуренції між нотаріатом державним і приватним або між окремими нотаріусами, є не що інше, як намагання її приховати, причому в сучасній нотаріальній діяльності можна визначити в основному кілька аспектів конкуренції: матеріально-технічне забезпечення офісів, фаховий рівень нотаріусів, реклама, спрямована на повідомлення широких верств населення про здійснення приватної нотаріальної діяльності окремим нотаріусом. Російські вчені Г. Романовський та О. Романовська теж вважають, що не можна не визнати існування реальної конкуренції між нотаріусами.

Питання про джерела доходів нотаріусів є не тільки актуальним, а й безпосередньо пов'язаним із питанням правової природи нотаріату. За влучним висловом дореволюційного російського вченого А. Мацкевича, спір про те, ким є нотаріуси: писарями, піддячими, секретарями (нотаріями), які викопують публічно нотаріальні функції, чи маклерами (табеліонами), що надають правові послуги клієнтам за певну плату, пронизує всю історію розвитку нотаріату і є не вирішеним досі. Дійсно, саме навколо питання про статус доходів від приватної нотаріальної діяльності точаться найгостріші дискусії як на практичному, так і на теоретичному рівні[79, c. 115].

Безумовно, проблема єдиного нота­ріату є наразі вкрай актуальною, оскіль­ки світовий досвід країн класичної мо­делі нотаріату вже досить давно визнав вільний нотаріат більш ефективною формою здійснення нотаріальних функ­цій. Утворення єдиного нотаріату мало б стати важливим кроком на шляху вдосконалення українського нотаріату, але скасування державного нотаріату має базуватися на попередньому вирі­шенні низки проблем, які наразі не зна­ходять свого розв'язання. Серед інших, до них на­лежать питання про чітке визначенняскладу нотаріальних органів, статусу но­таріусів; доступу до нотарі­альної діяльності та порядку вступу на посаду нотаріуса; оплату вчинюваних нотаріальних дій; квотування посад но­таріусів; контроль за нотаріальною ді­яльністю; зупинення та припинення но­таріальної діяльності тощо.

Отже, саме законодавча невизначеність призвела до негативних наслідків у практичній діяльності приватних нотаріусів і спричинила відсутність єдності в позиціях судових органів.

Серед самих нотаріусів-практиків поширена думка, що кошти, які отримує нотаріус за вчинення нотаріальних дій, - це не його прибуток, а засоби забезпечення нотаріальної діяльності та майнової безпеки громадян і юридичних осіб, що зумовлено майновою відповідальністю приватного нотаріуса у випадку заподіяння шкоди внаслідок незаконних дій. Такий погляд знаходить прихильників і серед науковців. Так, Г. Черемних, враховуючи закордонний досвід, справедливим вважає надання цим коштам статусу засобів забезпечення нотаріальної діяльності, майнових інтересів громадян та юридичних осіб, що звернулися до нотаріуса: в іншому випадку «необхідно виключити із законодавства повну матеріальну відповідальність нотаріуса, зберігаючи її лише в обсязі обов'язкового страхування ризику професійної відповідальності нотаріуса». Погоджується з цією пропозицією і В. Баранкова.

Недостатньо чітко у всіх проектах вирішено питання стосовно статусу но­таріуса, про актуальність якого зазнача­ється навіть у пояснювальних запискахдо проектів наступним чином: необхід­но закріпити статус нотаріуса як публіч­ної офіційної особи[36, c. 113].

Не можна погодитися із пропози­цією (п. 8 ч. 1 ст. 59 проекту № 1286-2 - “Про внесення змін до Закону України “Про нотаріат”, п. 8 ч. 1 ст. 57 проекту № 1286-1 - Проект Закону про нотаріат від 23.01.2008, п. 7 ч. 1 ст. 57 проекту № 1286) надати регі­ональній нотаріальній палаті право звертатися до суду із заявою про ви­знання нотаріуса недієздатним. Недієз­датною може бути визнана певна фізич­на особа, а не нотаріус, і, до того ж, коло осіб, що мають право звернутися із відповідною заявою до суду з метою по­рушення даної справи, вичерпно визна­чено у ч. 3 ст. 237 ЦПК України.

Відповідні зміни проектом № 1425 (Проект Постанови про проекти законів України про внесення змін до Закону України "Про нотаріат") пропонується внести у ст. 37, що визна­чає компетенцію службових осіб органів місцевого самоврядування. Проекти № 1286, № 1286-1, № 1425-1 та№ 1286-2 також передбачають наділен­ня зазначених осіб певною компетен­цією щодо вчинення нотаріальних дій. Можливо, більш доцільно виключити їх із системи нотаріальних органів, надав­ши їм лише можливість посвідчувати заповіти та довіреності, що дорівнювалися б до нотаріально посвідчених.

Викликає серйозні зауваження пра­вило, згідно з яким помічник нотаріусаза його вказівкою може підготувати до­кументи для вчинення нотаріальної дії, підписувати які буде нотаріус. Разом зтим передбачається, що помічник вико­нує допоміжну і технічну роботу, за ви­нятком тієї, яка належить до виключної компетенції нотаріуса. Виходить, що до виключної компетенції належить лише підписання документів та прикладення печатки. Але ж це не є так насправді, бо особисто нотаріус має забезпечити за­конність даної дії (угоди), з'ясувати во­левиявлення сторін, викласти це воле­виявлення у передбаченій законом фор­мі. Особисто і безпосередньо нотаріус (і це найважливіше) має ознайомитися з матеріалами справи, вислухати мірку­вання заінтересованих осіб, бо саме йо­му держава делегувала свої правозастосовчі повноваження. Протилежна ситуація — це є виконання нотаріальних фун­кцій не уповноваженою на це особою,що у нотаріальному процесі неприпус­тимо, бо нотаріальна діяльність (тобто діяльність нотаріуса) не зводиться до су­то технічних дій: проставлення підпису і прикладення печатки. Нотаріус має за­стосовувати право: досліджувати докази, встановлювати наявність чи відсутність обставин та постановлювати нотаріаль­ний акт з урахуванням волевиявлення і зацікавленості сторін на підставі певних правових норм. У противному разі вза­галі нема сенсу визначати органи та по­садові особи, які мають право здійс­нювати нотаріальну діяльність[45, c. 8].

Очевидно, що нотаріальна діяльність має превентивний (попереджувальний) характер, захищаючи права і законні інтереси громадян від можливих порушень у майбутньому, надаючи нотаріальним документам безспірний характер. Правочин, засвідчений у нотаріальному порядку, гарантує набувача прав від усяких несподіванок, є правомірним і стійким. Превентивна роль нотаріату проявляється при здійсненні нотаріальних дій, при відмові в їх здійсненні, при роз'ясненні сторонам наслідків вчинених дій.

Отже, інституту нотаріату приділяється одна з ключових ролей не тільки в наданні правової допомоги громадянам, юридичним особам у забезпеченні їхньої правової безпеки, але й у запобіганні споров між учасниками договірних відносин. Участь нотаріуса при розробці умов угоди перед її практичним виконанням дозволяє уникнути виникнення споров про право між сторонами за укладеною і нотаріально засвідченою угодою, а також робить їх відносини більш стабільними і передбачуваними, особливо в умовах ринку. Участь нотаріуса дозволяє забезпечити кожну зі сторін угоди правовим захистом уже на стадії оформлення права і договору, у той час як судовий захист може знадобитися пізніше, на стадії спору.

У спеціальних дослідженнях доведено, що судова і нотаріальна діяльність характеризуються низкою загальних рис. Більш того, наявність інституту но­таріату сприяє значному зниженню на­вантаження на судову систему.

І для правосуддя, і для нотаріату іс­нує спільна мета — забезпечення захис­ту прав громадян і юридичних осіб. І суддя, і нотаріус діють від імені держ­ави, реалізують владні повноваження. Участь нотаріуса у посвідченні цивіль­но-правових відносин як представникадержавної влади полягає в тому, що він покликаний, по-перше, реалізуватидержавну функцію по охороні і захисту прав, не допускаючи їхнього порушен­ня, і, по-друге, надати цивільно-право­вим відносинам законний, стабільний,безконфліктний і передбачуваний ха­рактер. І суддя, і нотаріус при здійснен­ні своїх функцій однаковою мірою по­винні бути незалежні і від держави, івід учасників процесу. Цей факт, у свою чергу, обумовлює такі принципи діяль­ності судді і нотаріуса, як об'єктивність, неупередженість, підкорення тільки за­кону і неприпустимість втручання в їх професійну діяльність.

Виходячи з цього, слід сказати, що інституційно судова система і нотаріат активно взаємодіють.

По-перше, ефективна нотаріальна діяльності виключає необхідність звер­нення до суду і порушення цивільного процесу.

По-друге, нотаріальна форма забез­печує доказову силу правам, фактам і документам, що полегшує при необхід­ності в наступному процес розгляду і вирішення цивільних справ у суді, вста­новлення фактів, що входять у предмет доказування у даній справі.

Приватноправові засади приватної нотаріальної діяльності знаходять свій прояв у певній самостійності організації своєї діяльності. Так, приватна нотаріальна діяльність на сьогодні є відносно вільною в організаційному аспекті діяльності порівняно з державною, у зв'язку з чим в літературі набуває все більшого поширення твердження про «вільний» характер приватної нотаріальної діяльності, а терміни «вільний» нотаріат, «вільний» нотаріус вельми популярні серед представників нотаріальної спільноти, проте викликають нарікання серед науковців. Критичне ставлення до терміна «вільний нотаріат» висловлюють С. Фурса, В. Голованов, Г. Романовський, О. Ромаповська та інші, розуміючи його як синонім необмеженої та нестриманої свободи [75, c. 9].

Співвідношення статусу приватного нотаріуса та посадової особи, а також порівняння приватної нотаріальної діяльності із підприємницькою (акцентується увага на дослідженні найбільш спірних питань - наявності конкуренції, статусі доходів тощо, щодо яких сформульована власна позиція) дозволили сформулювати висновок щодо специфіки правового положення приватних нотаріусів у загальній системі органів та посадових осіб, на яких покладено виконання державних функцій, яка полягає в існуванні особливого дуалістичного статусу нотаріуса при органічному поєднанні публічно-правових (функціонального значення) та приватноправових (організаційного значення) засад. Ця дуалістичність специфічна, оскільки превалює публічно-правова складова (нотаріальна діяльність здійснюються від імені держави, забезпечує охорону та захист прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб, здійснює контроль за законністю в сфері цивільного обігу, тощо). З іншого боку, не дивлячись на превалювання публічно-правових засад нотаріальної діяльності, неможливо визнати приватних нотаріусів посадовими особами у класичному розумінні, а відмінність нотаріальної діяльності від підприємницької слід шукати не у зовнішніх ознаках (деяка подібність яких зумовлена наявністю приватноправового елементу організаційного значення, що знаходить свій прояв у певній самостійності та незалежності професійної діяльності), а саме в сутності, призначенні та функціях нотаріальної діяльності.

Отже, можна дійти висновку щодо специфіки правового положення приватних нотаріусів у загальній системі органів і посадових осіб, на яких покладено виконання державних функцій. Окремі його елементи ідентичні з положенням державних службовців, інші подібні до підприємців, що дає змогу говорити про асигнування особливого дуалістичного статусу нотаріуса при органічному поєднанні публічно-правових (функціонального значення) та приватноправових (організаційного значення) засад. Проте ця дуалістичність специфічна, оскільки превалюючими є публічно-правові засади. Здійснюючи правозастосовчу діяльність, нотаріат захищає суб'єктивні права і законні інтереси фізичних і юридичних осіб, з одного боку, фіксуючи і посвідчуючи безспірні права осіб, надаючи цим правам публічної сили й доказовості, офіційного визнання від імені держави, а з іншого, здійснюючи делеговану від держави функцію контролю у сфері цивільного обігу. Саме в реалізації цих аспектів полягає розуміння публічно-правової природи нотаріальної діяльності (як державної, так і приватної). Однак враховуючи арсенал методів і засобів здійснення нотаріальної діяльності, можна констатувати, що у органів нотаріату відсутні владні повноваження, в нотаріальній діяльності присутня публічність[74, c. 9].

З початку червня 2009 року нотаріуси як державних нотаріальних контор, так і приватні зможуть вчиняти наступні нотаріальні дії:

1) посвідчувати правочини (договори, заповіти, довіреності тощо);

2) вживати заходів щодо охорони спадкового майна;

3) видавати свідоцтва про право на спадщину;

4) видавати свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя в разі смерті одного з подружжя;

5) видавати свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів);

6) видавати свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися;

7) провадити опис майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування якої невідоме;

8) видавати дублікати нотаріальних документів, що зберігаються у справах нотаріуса;

9) накладати та знімати заборони щодо відчуження нерухомого майна (майнових прав на нерухоме майно) і транспортних засобів, що підлягають державній реєстрації;

10) засвідчувати вірність копій (фотокопій) документів і виписок з них;

11) засвідчувати справжність підпису на документах;

12) засвідчувати вірність перекладу документів з однієї мови на іншу;

13) посвідчувати факт, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту;

14) посвідчувати факт, що фізична особа є живою;

15) посвідчувати факт перебування фізичної особи в певному місці;

16) посвідчувати час пред’явлення документів;

17) передавати заяви фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам;

18) приймати у депозит грошові суми та цінні папери;

19) вчиняти виконавчі написи;

20) вчиняти протести векселів;

21) вчиняти морські протести;

22) приймати на зберігання документи.

На нотаріусів може бути покладено вчинення інших нотаріальних дій згідно із законом. Тобто, фактично припиняється монополія державних нотаріусів на, наприклад, оформлення спадщини. Внесення до Закону зазначених змін направлене ще й на поліпшення доступу громадян до нотаріальних послуг та їх якості, підвищення конкуренції серед приватних нотаріусів. Оскільки знято обмеження щодо граничної чисельності приватних нотаріусів у територіальних одиницях (містах, селищах, селах), в межах яких вони здійснюватимуть свою діяльність, то можна прогнозувати, що конкуренція у цій сфері значно збільшиться. А, як відомо, збільшення конкуренції є завжди на користь клієнтів, які матимуть ширший вибір серед тих, до кого їм звернутися для здійснення тієї чи іншої нотаріальної дії.

Таким чином, незважаючи на превалювання публічно-правових засад нотаріальної діяльності, не можна визнати приватних нотаріусів посадовими особами у класичному розумінні. Все це зумовлює специфічність правового статусу приватного нотаріуса і дає нам змогу говорити про його дуалістичність.