2.3. Форми та методи державного регулювання приватної нотаріальної діяльності

Адміністративно-правове регулювання нотаріальної діяльності знаходить прояв в різних формах та використовує різні методи, що забезпечує його безперечну мобільність та динамічне реагування на зміни в об’єктах управління. Аналіз основних форм та методів державного регулювання нотаріальної діяльності, шляхом використання загальноприйнятої у теорії адміністративного права класифікації форм на правові та не правові, а методів – на прямі (адміністративні) та опосередковані (економічні) дозволило виявити специфіку цих форм та методів на сучасному етапі їх розвитку, та узагальнити їх, розподіливши на певні групи.

Отже, першу групу складають ті форми та методи, що поширюються лише на державні нотаріальні органи (державні нотаріальні контори, державні нотаріальні архіви). Специфіка даних форм та методів полягає в тому, що вони відображають субординаційний характер взаємовідносин між владними структурами та підпорядкованими їм суб’єктами надання нотаріальних послуг (застосування таких форм та методів дозволяє реалізувати функцію керівництва щодо державних нотаріальних органів, яка покладена на органи юстиції) Наступна група форм та методів впливу органів державного управління застосовується відносно тих суб’єктів надання нотаріальних послуг, які не знаходяться у прямому підпорядкуванні (приватні нотаріуси, які є самостійними суб’єктами нотаріальної діяльності, з точки зору фінансової та організаційної її побудови). Деякі з них розповсюджуються також і на державні нотаріальні контори з урахуванням їх субординаційної специфіки. Дану групу, в свою чергу, можна розділити на два види. Перший об’єднує ті форми та методи, за допомогою яких органи державного управління реалізують свої владні повноваження, адміністративні за своїм характером (реєстрація, видача свідоцтва, анулювання свідоцтва тощо, квотування посад, сертифікація робочого місця, тощо), при цьому особливої актуальності набуває контроль, межі та зміст якого повинні мати чітку регламентацію в нормативно-правових актах (що, на жаль, на сьогоднішній день відсутнє). Інший вид об’єднує ті форми та методи, де владна сутність державних органів не має адміністративно-обов’язкового характеру або не виявляється зовсім. Спираючись на них, владні органи надають допомогу та сприяння органам нотаріату в їх роботі[48, c. 101].

Державне регулювання нотаріальної діяльності полягає у встановленні порядку допуску громадян до здійснення нотаріальної діяльності, порядку зупинення і припинення приватної нотаріальної діяльності, порядку вчинення нотаріальних дій; визначенні органів та осіб, які вчиняють нотаріальні дії та які здійснюють контроль за організацією нотаріату і нотаріальною діяльністю в Україні, перевірки організації нотаріальної діяльності нотаріусів та виконання ними правил нотаріального діловодства; визначенні ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами; встановленні розмірів плати за надання додаткових інформаційно-технічних послуг та порядку її справляння.

При здійсненні нотаріальної діяльності нотаріус повинен бути неупередженим та зобов’язаний сприяти особам, які до нього звертаються, у реалізації їх прав та захисті законних інтересів, роз’яснювати права та обов’язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду, а також відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України. Тобто нотаріус як особа, яка виконує функції, делеговані їй державою, шляхом надання кваліфікованих юридичних порад забезпечуватиме дотримання єдності інтересів громадян та держави.

Серед підстав для притягнення до відповідальності є невиконання нотаріусом своїх професійних обов’язків є безпідставна відмова у вчиненні нотаріальної дії, недотримання Правил професійної етики нотаріуса, створення перешкод працівникам органів юстиції в здійсненні ними функцій по забезпеченню державного контролю за роботою нотаріуса.

Новелою є запровадження принципу колективної відповідальності нотаріальної спільноти за рахунок утвореного ними фонду відшкодування з одночасним збереженням майнової відповідальності самого нотаріуса за наслідки своєї діяльності. Зазначене положення забезпечить належний розмір відшкодування за наслідки завданої внаслідок незаконних дій або недбалості нотаріуса шкоди та підвищить рівень відповідальності кожного нотаріуса.

Враховуючи те, що нотаріальну діяльність здійснює уповноважена державою особа, якій делеговані певні повноваження на посвідчення прав, а також фактів, що мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної достовірності, пропонується посилити вимоги щодо допуску до професії нотаріуса, зокрема, шляхом збільшення терміну проходження професійного стажування, складання кваліфікаційних іспитів, запровадження конкурсного відбору на право реєстрації нотаріальної діяльності тощо[48, c. 102].

Важливу роль у розвитку професії нотаріуса має відігравати професійне, самоврядне, некомерційне об’єднання нотаріусів. Об’єднанню нотаріусів надано статус професійної організації, головною метою якої є об’єднання на професійній основі зусиль нотаріусів по виконанню покладених на них цим Законом обов’язків і забезпеченню прав та законних інтересів, зокрема, громадян, територіальних громад, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності, а також держави від можливо неякісної або такої, що не відповідає чинному законодавству, діяльності самих нотаріусів.

Чинний Закон України "Про нотаріат"[2] передбачає поділ нотаріусів на державних, які працюють у державних нотаріальних конторах і державних нотаріальних архівах, та нотаріусів, які займаються приватною нотаріальною діяльністю. При цьому слід наголосити, що запровадження інституту приватного нотаріату з одночасним збереженням державного був викликаний об’єктивною необхідністю, що склалася на момент прийняття закону.

На сьогоднішній день, враховуючи законодавчу неврегульованість питання наділення приватних нотаріусів повноваженнями по оформленню спадкових прав, у зацікавлених осіб виникають певні труднощі у зв’язку з їх посвідченням. В першу чергу це пов’язано з небажанням нотаріусів працювати в державних нотаріальних конторах у зв’язку з низькою заробітною платою та великим обсягом виконуваної ними роботи, зокрема, при оформленні спадкових прав.

Важливим аргументом на користь вільного нотаріату є самофінансування нотаріусами своєї нотаріальної діяльності, а також можливість утворення ними додаткових робочих місць. Так, за 2006 рік, не отримуючи від бюджету коштів на своє утримання, приватними нотаріусами перераховано до бюджету у вигляді податків та інших обов’язкових платежів суму понад 61 млн.грн., до Пенсійного фонду України сплачено більше 23 млн.грн., а також утворено 1201 додаткове робоче місце. В свою чергу, на утримання державних нотаріальних контор за цей же період з бюджету виділено 9,9 млн. грн.

На жаль, ще існує думка, що з ліквідацією державних нотаріусів зникне "конкуренція" між нотаріусами. Слід наголосити, що поділ нотаріусів на державних та приватних не є градацією по якості надання ними правової допомоги. Хибною є думка щодо визнання документів, оформлених державними нотаріусами, більш якісними, або такими, що мають більшу юридичну силу, у порівнянні з аналогічними діями приватних нотаріусів [56, c 76-78].

Між державними та приватними нотаріусами ніколи не існувало "конкуренції" у зв’язку з тим, що і державний, і приватний нотаріуси вчиняють нотаріальні дії відповідно до вимог закону з прикладенням печатки з зображенням Державного Герба України. Документи, оформлені державними та приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу.

Ще одним аргументом прихильників передчасності ліквідації державних нотаріальних контор є недостатній контроль з боку держави за діяльністю приватних нотаріусів, а тому їх "надмірна свобода".

Задля заперечення такої думки необхідним є розгляд взаємодії органів юстиції та нотаріусів.

Відповідно до Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого Указом Президента України від 30.12.1997 (із змінами та доповненнями), Міністерство є центральним органом виконавчої влади, який організовує здійснення державної правової політики, сприяє розвитку юридичних послуг з метою реалізації прав, свобод і законних інтересів громадян та юридичних осіб, в тому числі має ряд повноважень щодо організації роботи установ нотаріату та удосконалення їх діяльності.

Розглядаючи питання взаємодії нотаріусів та Міністерства і його місцевих органів, слід виходити зі статусу самого нотаріуса.

Нотаріус як незалежний носій публічної посади є незалежним від державної влади, з іншого боку, державна влада виконує по відношенню до нотаріуса певні функції.

Умовно їх можна поділити на декілька аспектів.

Першим таким аспектом є організаційний.

Він полягає у функціях Міністерства та його органів на місцях щодо відкриття та ліквідації державних нотаріальних контор та державних нотаріальних архівів, затвердження їх мережі та штатів, призначення та звільнення з посад державних нотаріусів, фінансування, матеріально-технічного забезпечення та керівництва цими установами.

Виконання таких повноважень, наданих Законом Міністерству юстиції України, є цілком обґрунтованим, оскільки ці установи в даний час входять до системи органів юстиції.

Що стосується приватних нотаріусів, то з 1994 року вони є самостійними суб’єктами нотаріальної діяльності з точки зору її фінансової та організаційної побудови.

Однак і стосовно них Міністерство здійснює ряд організаційних функцій в рамках забезпечення державного контролю: встановлює вимоги до організації робочого місця приватного нотаріуса, визначає нотаріальні округи, кількість посад приватних нотаріусів в цих округах, затверджує зразки гербових печаток приватних нотаріусів та порядок їх виготовлення тощо.

Іншим аспектом є нормативно-методичний.

Основним обов’язком нотаріуса є здійснення своїх професійних обов’язків відповідно до вимог чинного законодавства, яке останнім часом має тенденцію до динамічних змін. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус повинен повною мірою володіти знаннями у всьому масиві законодавства, вміти професійно та якісно застосовувати їх на практиці. Відповідно, в цій роботі на органи юстиції покладається обов’язок методичної допомоги нотаріусу.

Сьогодні цей обов’язок полягає у проведенні методичних семінарів, нарад, обміні досвідом, узагальненні нотаріальної практики, наданні методичних роз’яснень щодо застосування окремих положень чинного законодавства тощо[58, c. 11-12].

У свою чергу, виконуючи повноваження щодо покращання діяльності установ нотаріату, Міністерство юстиції здійснює нормативне забезпечення та проведення експертиз проектів актів законодавства, що регулюють діяльність нотаріату.

Основною метою цієї роботи є приведення українського законодавства у відповідність до законодавства країн, що входять до континентальної системи права, яка передбачає обов’язкову участь нотаріуса при укладанні угод, що мають принципове правове та особисте значення для учасників правового обігу з наслідками правового та економічного характеру.

І останнім є контрольний аспект.

Цей аспект роботи знаходить свій вираз, у першу чергу, в забезпеченні контролю за законністю діяльності нотаріусів. Нотаріус, який є учасником " профілактичного правосуддя", метою якого є попередження виникнення судового спору, сприяє справедливому, надійному і мирному врегулюванню цивільних правовідносин. Тобто він діє в тих галузях права, які відносяться до добровільної, договірної юрисдикції. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус встановлює права та обов’язки учасників нотаріального процесу, посвідчені нотаріусом документи переважно мають довготривалий характер та виключне значення для надійного захисту прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Задля уникнення можливих порушень закону при виконанні нотаріусом своїх обов’язків важливим є збереження державного регулювання нотаріальної діяльності.

Однак здійснення контрольних функцій органів юстиції відносно порядку вчинення нотаріусами нотаріальних дій, виходячи з того, що останній є самостійним суб’єктом в системі правозастосування, повинно носити, перш за все, профілактичний та попереджувальний характер і мати на меті забезпечення захисту інтересів осіб, які звертаються до нотаріуса.

Крім того, контрольні функції органів юстиції здійснюються також і в інтересах самого нотаріуса, оскільки виявлення характерних помилок при вчиненні нотаріальних дій запобігає уникненню їх в майбутньому і, як наслідок, виключає в перспективі можливість пред’явлення нотаріусу вимог про відшкодування шкоди, завданої внаслідок його незаконних дій або недбалості[36, c. 114].

В окремих випадках, зокрема при виявленні недостатньої кваліфікації нотаріуса, шкоди, завданої ним інтересам осіб, які до нього зверталися, тощо наслідками контрольної функції органів юстиції є розгляд питання про неможливість подальшого здійснення таким нотаріусом нотаріальної діяльності та анулювання виданого йому свідоцтва про право на заняття цією діяльністю.

Зазначені повноваження є дієвими на сьогоднішній день в межах існуючого правового поля.

Що стосується перспектив розвитку нотаріату, то вони, на нашу думку, повинні бути нерозривно пов’язані з посиленням ролі державного регулювання нотаріальної діяльності, яке визначається як один з основних принципів діяльності нотаріату.

Враховуючи наведене, теза щодо "надмірної свободи" приватних нотаріусів є бездоказовою.

Виважене та поетапне реформування системи нотаріату надало можливість переконатися у правильності вибору шляхів становлення професії, підвищення її авторитету та довіри до нотаріуса з боку суспільства.

Ілюстрацією цієї тези є постійно зростаюча за останні роки кількість звернень фізичних та юридичних осіб до нотаріусів за вчиненням нотаріальних дій та отриманням правової допомоги[45, c. 9].

Безпосередньо зміст державного регулювання нотаріальною діяльністю знаходить своє практичне втілення у формах та методах державного регулювання, і полягає у визначенні системи допуску до професії нотаріуса (організація стажування, прийняття кваліфікаційних іспитів, видача та анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, реєстрація приватної нотаріальної діяльності), встановленні процедурних правил здійснення нотаріальної діяльності, керівництві державними нотаріальними конторами, сертифікації робочого місця нотаріуса; контролі за законністю вчинення нотаріальних дій, проведенні організаційних заходів, надання методичної допомоги; встановленні розміру державного мита тощо.

Основними тенденціями розвитку організаційно-правових засад державного регулювання нотаріальної діяльності є: а) орієнтація вітчизняного законодавства на входження до латинської системи нотаріату; б) зміна змісту та меж державного впливу на нотаріальну діяльність (повний перехід від державного управління до державного регулювання нотаріальної діяльності); в) зміни в структурі самого об’єкта регулювання у вигляді переходу до єдиної форми нотаріальної діяльності; г) зміна форм та методів державного регулювання нотаріальної діяльності[62, c. 86].