Висновок до 1 розділу

Отже, приватно практикуючий нотаріус є одночасно посадовою особою, наділеною державною владою, і спеціалістом вільної юридичної професії. Саме так вирішено це питання у країнах, де традиційно діє вільний нотаріат (Франція, Італія, Німеччина та ін.).

В українському законодавстві також можна знайти підтвердження тому, що приватно практикуючий нотаріус є посадовою особою. Так, ст. 1 Закону[1] проголошує, що нотаріат — це система органів і посадових осіб. Приватний нотаріус має печатку із зображенням Державного герба України, вказівкою посади, прізвища, імені та по батькові, а також нотаріального округу.

У вчиненні нотаріальних дій нотаріуси мають рівні права та однакові обов'язки незалежно від того, чи працюють вони в державній нотаріальній конторі, чи займаються приватною практикою. Документи, складені приватними нотаріусами, мають таку саму правову силу, як і документи, складені державним нотаріусом. І державні, і приватні нотаріуси вчиняють нотаріальні дії від імені держави. Нині приватні нотаріуси мають печатку із зображенням Державного Герба України, зазначенням посади, прізвища, імені та по батькові, а також нотаріального округу.

Розділ 2. Правовий статус приватного нотаріуса в Україні на сучасному етапі розвитку

2.1. Державне регулювання приватної нотаріальної діяльності

Після проголошення незалежності Української держави надзвичайно важливе місце у процесах реформування українського суспільства посідає реформа правової системи. Серед чинників, які сприяли прискоренню її проведення, велику роль відіграли прийняття Конституції України, а також вступ України в листопаді 1995 р. до Ради Європи і необхідність виконання зобов'язань, у тому числі правового характеру, які взяла на себе наша держава.

Сутність та функціональне призначення нотаріальної діяльності не відрізняється від організаційно–правової форми її здійснення – приватної чи державної, виходячи з цього можна сформулювати положення щодо публічно-правової природи нотаріальної діяльності, яка полягає в тому, що захищаючи суб’єктивні права і законні інтереси фізичних і юридичних осіб, фіксуючи і посвідчуючи безспірні права осіб, нотаріат сприяє створенню ефективних умов для розпорядження власністю та її охорони, та наданню суб’єктивним правам публічної сили (офіційного визнання від імені держави), з одного боку, та з іншого, здійснює делеговану від держави функцію контролю в сфері цивільного обігу. Однак враховуючи арсенал методів та засобів здійснення нотаріальної діяльності можливо прийти до висновку про відсутність у органів нотаріату владних повноважень, в нотаріальній діяльності присутня публічність, але відсутня владність.

Адміністративно-правові відносини нового типу мають бути спрямовані на забезпечення передусім пріоритету прав та свобод громадян, забезпечення рівноваги між інтересами держави та суспільства. Цей основний підхід слід застосовувати і при реформуванні системи державного регулювання нотаріальної діяльності, яке є важливою складовою прямування до становлення бажаної моделі громадянського суспільства.

Основним нормативним документом, що регулює приватну нотаріальну діяльність, є Закон України "Про нотаріат" від 02.09.93 р. №3425-XII (зі змінами та доповненнями) [2]. Статтею 1 Закону встановлено:

Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють у державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси). Документи, оформлені державними і приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу[2].

Чинним законодавством до приватних нотаріусів ставлять такі вимоги:

• бути громадянином України;

• мати вищу юридичну освіту (університет, академія, інститут);

• пройти стажування протягом шести місяців у державній нотаріальній конторі або у нотаріуса, який займається приватною нотаріальною практикою;

• скласти кваліфікаційний іспит нотаріату (Положення про кваліфікаційну комісію затверджено наказом Мін'юсту України від 28.12.93 р. №22/5, Положення про Вищу кваліфікаційну комісію нотаріату затверджене постановою КМУ від 22.02.94 р. №114);

• одержати свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю (Положення про порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю затверджене наказом Мін'юсту України від 20.01.94 р. №3/5). Плата за видачу свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю становить десять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (встановлено постановою КМУ від 22.02.94 р. №102);

• не мати судимості;

• не перебувати у штаті інших державних, приватних та громадських підприємств і організацій;

• не займатися підприємницькою і посередницькою діяльністю, а також не виконувати іншу оплачувану роботу[19, c. 49-51].

Водночас нотаріус має право у вільний від роботи час займатися викладацькою та науковою діяльністю, за плату складати проекти угод і заяв, виготовляти копії документів та виписки з них, а також давати роз'яснення з питань вчинення нотаріальних дій і консультації правового характеру, бути засновником підприємств.

На сьогодні правові засади організації і діяльності нотаріальної служби закріплені в Законі України «Про нотаріат» від 02.09.93 р.[2, 5] Згідно з цим Законом вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють у державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю, причому державні нотаріуси мають дещо більші повноваження, ніж приватні. В населених пунктах, де відсутні державні або приватні нотаріуси, певні нотаріальні дії здійснюють посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних і міських рад.

Керівництво державними нотаріальними конторами полягає у визначенні мережі та дислокації нотаріальних контор, організації їх роботи, здійсненні заходів щодо її вдосконалення, підборі та розставленні працівників державних нотаріальних контор, підвищенні їх кваліфікації. Створює та ліквідує державні нотаріальні контори Міністерство юстиції України, а затверджують їх штати відповідні управління юстиції. Органи юстиції також справляють організуючий вплив на діяльність приватних нотаріусів - видають та анулюють реєстраційні посвідчення.

При Головному управлінні юстиції в Автономній Республіці Крим, управліннях юстиції обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій діють кваліфікаційні комісії нотаріату, до основних повноважень яких належить прийняття за результатами іспитів рішення про можливість чи неможливість допуску особи до нотаріальної діяльності.

Контроль за діяльністю кваліфікаційних комісій нотаріату здійснює Вища кваліфікаційна комісія при Міністерстві юстиції України. Склад комісії (чотири нотаріуси, три представники від Міністерства юстиції України і два представники від Української нотаріальної палати) затверджується наказом Міністерства юстиції України. Комісія розглядає скарги на рішення кваліфікаційних комісій нотаріату про відмову в допуску особи до нотаріальної діяльності; вирішує питання про можливість складання повторного кваліфікаційного іспиту комісії особою, яка подала скаргу; розробляє і затверджує програму і порядок складання кваліфікаційних іспитів особами, які виявили намір займатися нотаріальною діяльністю.

На посаду нотаріуса призначаються громадяни України, які мають вищу юридичну освіту і пройшли стажування протягом шести місяців у державній нотаріальній конторі або у нотаріуса, що займається приватною нотаріальною практикою, склали кваліфікаційний іспит та одержали свідоцтво про право заняття нотаріальною діяльністю.

Призначають на посаду державного нотаріуса та звільняють з посади Головне управління юстиції в Автономній Республіці Крим, обласні, Київське та Севастопольске міські управління юстиції. Ці управління також здійснюють реєстрацію приватної нотаріальної діяльності та припиняють її у встановлених законодавством випадках[36, c. 111].

Зазначимо, що Закон України «Про нотаріат»[2] став значним кроком у розвитку державного регулювання нотаріатом, створивши правові підстави для впровадження поряд з державними нотаріальними органами принципово нового, раніше невідомого нашому законодавству інституту - приватної нотаріальної діяльності, соціальна необхідність введення якого виникла у зв'язку з переходом суспільства до ринкових відносин, законодавчим визнанням рівноправності всіх форм власності, розвитком підприємницької діяльності та процесів приватизації.

Однак стрімкий розвиток суспільних відносин, пов'язаних із сферою застосування цієї професії, та накопичений за минулі роки досвід (як позитивний, так і негативний) вимагали і вимагають внесення суттєвих змін до існуючого порядку і форми державного регулювання функціонування системи нотаріальних органів.

Зазначені процеси логічно зумовлюють відповідний розвиток державного регулювання нотаріальної діяльності, орієнтований на основні стандарти латинського нотаріату, поширені в усіх країнах континентальної Європи.

Контроль за законністю виконання приватними нотаріусами своїх обов'язків здійснюється Міністерством юстиції України, управліннями юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій[36, c. 112].

Приватна нотаріальна діяльність припиняється, а реєстраційне посвідчення анулюється управліннями юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у разі:

• подання приватним нотаріусом письмового клопотання про припинення своєї діяльності;

• анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю;

• якщо приватний нотаріус не уклав договір службового страхування чи не вніс страхову заставу для забезпечення відшкодування шкоди, передбачену статтею 28 Закону України "Про нотаріат", або не поповнив страхову заставу до встановленого розміру;

• якщо приватний нотаріус без поважних причин не виконує своїх обов'язків протягом двох місяців і не повідомив про це управління юстиції;

• невідповідності приватного нотаріуса займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я, що на тривалий час перешкоджає нотаріальній діяльності.

Приватний нотаріус, діяльність якого припиняється, в місячний строк зобов'язаний передати документи, що стосуються вчинених ним нотаріальних дій, в державний нотаріальний архів.

Держава на сьогодні неспроможна утримувати за рахунок бюджету державні нотаріальні контори, гарантуючи їм при цьому належний рівень матеріально-технічного, інформаційного та методологічного забезпечення. Сам же термін «приватний нотаріат» викликає сумніви щодо неупередженості приватної особи та ступеня її відмежованості від власних суто економічних інтересів. Як показує світова та вітчизняна практика, нотаріус повинен бути незалежним і неупередженим під час виконання покладених на нього суспільством і державою функцій, що обумовлює встановлення над ним єдиної влади - влади закону. Саме тому нотаріат має стати єдиним.

Виконуючи свої основні функції - забезпечення безспірності та доказової (доведеної) сили документів, забезпечення законності при укладанні угод і надання правової допомоги особам, котрі звернулися за вчиненням нотаріальних дій, нотаріат запобігає виникненню спірних ситуацій і перевантаження судів. Це приводить до економії коштів і часу не лише для сторін, а й для органів держави[45, c. 6].

Здійснюючи правозастосовчу діяльність, нотаріат захищає суб'єктивні права і законні інтереси фізичних і юридичних осіб, фіксуючи і посвідчуючи безспірні їхні права, надаючи цим правам публічної сили й доказовості, офіційного визнання від імені держави. Саме ці основні функції нотаріальної діяльності визначають поняття нотаріату як публічно-правового інституту, який є системою позасудового правового забезпечення охорони та захисту прав і законних інтересів України, громадян, підприємств, установ та організацій, заснований на єдиних принципах, формах та методах організації і здійснення нотаріальної діяльності, а також державного контролю за цією діяльністю.

Цілком логічно, що таке поняття нотаріату приводить до визнання особливого дуалістичного статусу нотаріуса як представника держави, зумовленого тим, що він є одночасно і посадовою особою, наділеною певними державними повноваженнями, і особою вільної юридичної професії, яка не перебуває у штаті державного апарату і організовує свою діяльність самостійно, причому пріоритетним у правовому статусі нотаріуса слід вважати здійснення функцій державної влади.

Оскільки діяльність нотаріуса може здійснюватися тільки на підставі наділення його державними повноваженнями на вчинення нотаріальних дій, делегування державно-владних повноважень передбачає встановлення контролю з боку держави за нотаріальною діяльністю, що знаходить свій прояв передусім у тому, що держава має призначати нотаріуса на посаду. Це можливо лише у випадку, якщо у нотаріальному окрузі є вакансія або необхідність у відкритті, створенні нових посад, оскільки державні органи разом з нотаріальною палатою визначають і обмежують кількість посад нотаріусів у тому чи іншому нотаріальному окрузі залежно від чисельності населення.

Слід зазначити, що саме запровадження інституту квотування чисельності нотаріусів в округах є сьогодні найбільш дискусійним питанням як на теоретичному рівні, так і серед практиків[36, c. 113].

Основними аргументами прихильників інституту квотування є досвід інших країн: по-перше, це забезпечення певного рівня матеріального становища нотаріусів, щоб вони були спроможні відшкодувати матеріальну шкоду, заподіяну внаслідок необережності чи недбалості; по-друге, уникнення конкуренції між нотаріусами, яка може призвести до зловживань з їх боку [8]. На думку опонентів квотування, процес регулювання чисельності нотаріусів не може привести лише до позитивних результатів. «Дати можливість працюючим нотаріусам отримувати добрі доходи - це обмеження доступу до нотаріальної діяльності, але це суперечить інтересам суспільства. З позицій громадян та юридичних осіб, кількість нотаріусів має бути значною, що спонукатиме нотаріусів до поліпшення умов здійснення нотаріальної діяльності. Намагання створити з нотаріусів певну адміністративно захищену «касту», забезпечити їм «тепличні» умови здійснення їх діяльності - не на користь як самій нотаріальній діяльності, так і громадянам та юридичним особам».

Аналіз перспективних положень свідчить і про більш детальне законодавче регулювання таких питань управління нотаріальною діяльністю, як отримання та анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, затвердження та зміщення з посади нотаріуса, реєстрація нотаріусів, питання державного контролю за виконанням нотаріусами своїх обов'язків, територіальні межі діяльності нотаріусів, питання оплати нотаріальних послуг (мінімальний розмір якої затверджується згідно із законопроектом Кабінетом Міністрів України за погодженням з Українською нотаріальною палатою), питання соціального захисту нотаріусів, обов'язки та гарантії з боку держави по забезпеченню прав населення щодо можливості отримання нотаріальних послуг та захисту нотаріусів від свавільного втручання в їх діяльність з будь-якого боку.

Слід зупинитись і на аналізі нової тенденції регулювання нотаріальної діяльності - створення, по суті, нової форми самоврядування - професійного самоврядування, переведення його з громадських засад на державно визнаний рівень. Відповідно до Закону [2] таким органом стала Українська нотаріальна палата, членство в якій є обов'язковим для всіх нотаріусів. Причому Українська нотаріальна палата в майбутньому за своїм статусом не буде об'єднанням громадян у розумінні, яке передбачене нормами Закону України «Про об'єднання громадян». Це насамперед орган самоврядування нотаріусів, тобто об'єднана нотаріальна спільнота, яку складають всі нотаріуси України і яка здійснює професійне самоврядування як безпосередньо (загальні збори регіонального відділення УНП), так і через органи професійного самоврядування (З'їзд нотаріусів України) та виконавчі органи (ради УНП та регіональних відділень, Президент УНП, голови відділень) [45, c. 8].

Щодо співвідношення владних повноважень органів професійного самоврядування та органів державної влади, то можна дійти висновку, що, з одного боку, держава залишає за собою контрольні функції в галузі виконання законодавства про нотаріат і функції, пов'язані саме з наданням нотаріусу статусу представника держави, та частково владні повноваження на стадії затвердження нотаріуса на посаду і притягнення його до дисциплінарної відповідальності, з урахуванням позиції нотаріальної спільноти в усіх принципових питаннях функціонування нотаріату.

З іншого боку, всі питання функціонування нотаріату як незалежної системи органів мають регулюватися саме органами професійного самоврядування. В питаннях, пов'язаних з функціонуванням кваліфікаційно-дисциплінарних комісій нотаріату, органи держави і нотаріуси мають діяти на паритетних засадах.

Контроль нотаріальної діяльності визнається складовою механізму державного регулювання нотаріальної діяльності (ст. 9).

Передбачаються такі види контролю нотаріальної діяльності: державний (судовий та адміністративний) і недержавний (внутрішній професійний контроль).

Державний контроль здійснюється судом, як і за правилами чинного законодавства, у формі розгляду справ про відшкодування шкоди, заподіяної особі внаслідок незаконних дій або бездіяльності нотаріуса (ст. 15); про визнання недійсним нотаріального акту – документа (п. 14 ч.1 ст. 31); про визнання нотаріальної дії неправильно вчиненою або відмови у вчиненні нотаріальної дії незаконною (п. 14 ч. 1 ст. 31). Крім того, передбачається введення нових форм судового контролю: розгляд судом заяв регіональної нотаріальної палати про визнання нотаріуса недієздатним чи про встановлення факту, що стан здоров’я нотаріуса перешкоджає йому здійснювати нотаріальну діяльність (п. 7 ч.1 ст. 57) та розгляд заяв відповідного підрозділу Міністерства юстиції України, головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласних, Київського та Севастопольського міського управління юстиції (далі – відповідного органу юстиції) про припинення нотаріальної діяльності нотаріуса, щодо якого під час проведення перевірки його діяльності виявлено неодноразові порушення ним закону при вчиненні нотаріальних дій або неодноразове навмисне грубе порушення закону, яке завдало значної шкоди правам і законним інтересам фізичних, юридичних осіб або державі (ч. 6 ст. 41).

Адміністративний контроль здійснюється відповідним органом юстиції у формі проведення перевірок організації нотаріальної діяльності та виконання правил нотаріального діловодства (ст. 41).

Недержавний контроль (внутрішній професійний контроль) здійснюється Українською нотаріальною палатою та регіональними нотаріальними палатами у формі проведення перевірок нотаріальної діяльності та застосування заходів професійної відповідальності – професійних стягнень (ст. 16, ч. 3 ст. 41, п. 6 ч. 2 ст. 48, п. 5, 7, 8 ч. 1 ст. 50)[45, c. 8-9].

Формулювання зазначених правил викликає такі зауваження.

У статті 9 Закону України «Про нотаріат» передбачається, що державне регулювання нотаріальної діяльності забезпечується, зокрема, визначенням складу органів, які здійснюють контроль нотаріальної діяльності, встановленням організаційно-правових форм такого контролю. На виконання цього положення доцільно було б передбачити в тексті нового Закону окрему загальну норму, яка передбачала б чітке врегулювання складу контролюючих органів, визначення і розмежування їх повноважень, форми, способи і наслідки такого контролю. Така норма (аналогічна за призначенням статтям 18 і 33 чинного Закону), на жаль, відсутня.

Наслідком цього є відсутність належного унормування механізму здійснення такого контролю: не проведено розподілу повноважень між Міністерством юстиції та Українською нотаріальною палатою щодо контролю нотаріальної діяльності. Наприклад, форми здійснення контролю відповідним органом юстиції є тотожними – це перевірки. При цьому за результатами перевірки, проведеної відповідним органом юстиції, заходи (накладення професійних стягнень) можуть уживатися Українською нотаріальною палатою (ст. 16). При цьому професійні стягнення можуть застосовуватися до нотаріуса як за порушення правил професійної етики, так і за порушення нотаріусом своїх професійних обов’язків[36, c. 114].