1.3. Визначення правової природи приватної нотаріальної діяльності та статусу приватного нотаріуса

Прийнятий у 1993 р. Закон України «Про нотаріат»[2] змінив організаційну структуру побудови нотаріату в Україні. Це поклало початок нотаріальній реформі, метою якої є утворення нотаріату, адекватного ринковій економіці демократичної держави.

У правовому житті нашого суспільства тоді з'явився новий суб'єкт — приватно практикуючий нотаріус. І хоча досвід приватної нотаріальної практики в Україні вже є, питання про правовий статус вільного нотаріуса досить довго не було законодавчо врегульоване, що створювало юридичну прогалину і допускало неправильне та надто вільне тлумачення статусу приватно практикуючого нотаріуса як підприємця.

При правильному визначенні статусу приватного нотаріуса найбільш значними є такі два аспекти:

— приватний нотаріус здійснює свою діяльність від імені держави, яка делегує йому спеціальні повноваження і наділяє його певним обсягом прав та обов'язків;

— при цьому приватний нотаріус не перебуває у штаті державного апарату, а організовує свою діяльність самостійно: орендує або придбаває приміщення, наймає та оплачує працю робітників, техніку та інше обладнання. Не отримуючи заробітної платні з бюджету, приватний нотаріус за вчинення нотаріальних дій стягує платню, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом і громадянином або представником юридичної особи.

Подібна організація діяльності приватного нотаріуса за своїми зовнішніми ознаками має багато спільного з підприємницькою діяльністю. Однак за жодних умов вона не може бути визнана підприємницькою, спрямованою на отримання прибутку.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону[2], документи, що оформлюються державними і приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу. Це свідчить про те, що за юридичним характером, за своєю сутністю діяльність приватно практикуючого нотаріуса нічим не відрізняється від діяльності державного нотаріуса. Вчинення нотаріальних дій — це особливий вид діяльності, яка є правозастосовчою, юрисдикційною за своїм характером, незалежно від її суб'єктного складу. Розподіл нотаріусів на два види зумовлений не характером їх обов'язків, а особливостями внутрішньої організації та фінансового забезпечення нотаріальної діяльності. У противному разі документи, посвідчені державним нотаріусом, мали б переваги відносно документів, посвідчених приватним нотаріусом, і в існуванні вільного нотаріату не було б жодного сенсу[35, c. 142-143].

Згідно пункту 11.3 статті 11 та пункту 12.5 статті 12 Закону від 22.05.2003 "Про податок з доходів фізичних осіб", нотаріус є податковим агентом тільки при нарахуванні доходів, отриманих фізичними особами від операцій, пов'язаних з купівлею-продажем і міною об'єктів нерухомого, а також рухомого майна (у разі, якщо факт зміни власника підлягає державній реєстрації та/або нотаріальному посвідченню згідно із законом України) (підпункт "ж" пункту 1.3 статті 1 Закону) [6].

У випадках посвідчення інших договорів купівлі-продажу (міни) об'єктів рухомого майна податок з доходів фізичних осіб сплачується платником самостійно. При цьому нотаріус повідомляє відповідний податковий орган про посвідчення таких договорів у встановленому порядку.

Згідно пункту 11.3 статті 11 та пункту 12.5 статті 12 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб"[6], сума нарахованого нотаріусом як податковим агентом податку з доходу (прибутку) від купівлі-продажу платником податку як нерухомого, так і рухомого майна самостійно сплачується сторонами попередньо нотаріальному посвідченню договору купівлі-продажу та міни у строки і за процедурою, встановленими законодавством для утримання та сплати державного мита.

Нарахований нотаріусом податок сплачується платником податку шляхом безготівкового розрахунку або готівкою до банківської установи.

Копії платіжних документів про перерахування податку додаються до примірників посвідчених договорів.

У реєстрі для реєстрації нотаріальних дій вказується сума перерахованого податку, дата та номер платіжного документа.

Оскільки відповідно до статті 6 Декрету державне мито сплачується і зараховується до бюджету за місцем оформлення документів, тобто за місцем вчинення нотаріальної дії, податок з доходів фізичних осіб сплачується до місцевого бюджету за місцем розташування державної нотаріальної контори (робочого місця приватного нотаріуса).

У зв'язку з тим, що нотаріус як податковий агент є відповідальним як за нарахування податку, так і за його сплату до бюджету, державна податкова інспекція за місцем знаходження державної нотаріальної контори чи місця розташування робочого місця приватного нотаріуса зобов'язана повідомити нотаріусів про відкриття такого рахунку та його реквізити. З метою спрощення процедури сплати податку державна податкова інспекція надає також зразок заповнення відповідного платіжного документу[19, c. 156-157].

Сутність нотаріальної діяльності, її завдання, як уже вказувалося, свідчать про публічно-правову природу нотаріату як органу безспірної цивільної юрисдикції.

При вчиненні нотаріальних дій і державні, і приватні нотаріуси рівною мірою реалізують усі функції нотаріальної діяльності: забезпечення безспірності та доказової сили документів, законності вчинюваних актів, сприяння фізичним та юридичним особам у здійсненні їх прав та законних інтересів.

Аналіз сутності нотаріальної діяльності як правової форми, її юридично-владного характеру, завдань та функцій нотаріату дозволяє виснувати, що нотаріат приватним бути не може. Він завжди є орган публічний. Термін «приватний» відноситься не до нотаріату, а до організаційних форм діяльності нотаріуса. Сутність нотаріальної діяльності, що здійснюється приватно практикуючим нотаріусом, не змінюється — вона залишається юрисдикційною.

Існує думка, що введення приватного нотаріату знищило монополію держави на нотаріальну діяльність. Говорити про це неправомірно, оскільки нотаріальні дії завжди вчинюються від імені держави і мають державно-публічний характер. Тільки цим забезпечується виконання нотаріальних функцій, і тільки це є гарантом доказової сили нотаріальних документів. Для того щоб акти приватно практикуючого нотаріуса мали силу офіційних, держава повинна наділити його певними повноваженнями, що в сукупності складають компетенцію нотаріуса.

Нотаріус, на відміну від підприємця, не вправі обирати на свій розсуд суб'єкта, з яким він вступить у правовідносини; відмовити у вчиненні нотаріальних дій він може тільки у випадках, передбачених ст. 49 Закону. Відмова з будь-яких інших підстав є незаконною і може бути оскаржена в судовому порядку.

Здійснюючи свою діяльність, нотаріус має бути безпристрасним і незалежним, повинен надавати рівною мірою правову допомогу всім особам, які до нього звернулися. Саме тому ч. 2 ст. 3 Закону «Про нотаріат»[2,5] забороняє нотаріусу здійснювати підприємницьку діяльність[20, c. 146].

Нотаріус не може займатися підприємницькою або адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об'єднань, перебувати на державній службі або на службі в органах місцевого самоврядування, перебувати у штаті інших юридичних осіб, входити самостійно, через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів господарських організацій, кредитно-фінансових установ, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої, у вільний від роботи час.

Визначення статусу вільного нотаріуса передбачає і вирішення питання про статус його доходу. Вважати його прибутком лише з тієї причини, що надходить він не з державного бюджету, неправильно. Валовий виторг і чистий доход нотаріуса суттєво відрізняються. У нотаріуса має бути досить коштів для покриття витрат на придбавання та утримання власного (або орендованого) приміщення, техніки, іншого обладнання, необхідної літератури, інформаційних правових програм, для виплати заробітної платні, підвищення кваліфікації, сплати внесків на утримання Нотаріальної палати України, податків за себе та своїх працівників тощо.

Самофінансування, що є однією з основних засад діяльності вільного нотаріату, проявляється, зокрема, в тому, що приватно практикуючий нотаріус несе повну матеріальну відповідальність за вчинювані ним нотаріальні дії. У разі заподіювання шкоди внаслідок незаконних дій або недбалості приватний нотаріус зобов’язаний відшкодувати її за рахунок власних коштів. Для забезпечення відшкодування заподіяної шкоди він має укласти з органом страхування договір службового страхування або внести на спеціальний рахунок у банківську установу страхову заставу.

Існують так звані рентабельні та нерентабельні нотаріальні дії. При цьому дії, що вимагають більших затрат часу, але мають низьку вартість, як би «субсидіюються» за рахунок інших дій з високою вартістю.

Кошти, що надходять до приватного нотаріуса, не є прибутком. У літературі справедливо робилися пропозиції надати цим коштам статус коштів на забезпечення майнової безпеки громадян та юридичних осіб.

Крім зазначеного, слід звернути увагу і на те, що в нотаріальній діяльності не може бути присутня конкуренція, яка є характерною для підприємницької діяльності.

Пріоритетним у правовому статусі нотаріуса слід вважати здійснення функцій державної влади. Юридично владні повноваження нотаріусів прямо випливають із сутності нотаріату та вирішуваних ним завдань. У зв'язку з цим постає запитання про віднесення приватних нотаріусів до посадових осіб. Вирішення його спричинює певні труднощі, зумовлені різними підходами до поняття посадової особи в галузях права та відсутністю єдиного визначення поняття посадової особи у праві України[23, c. 175].

Так, ст. 2 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р.[7] зазначає, що посадові особи — це керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих і консультативно-радчих функцій.

У гл. VII Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за посадові злочини, під посадовими особами розуміються особи, що постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форм власності, посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальними повноваженнями.

Як бачимо, ці визначення не збігаються, але загальновизнаною є характеристика посадової особи, при якій вона ототожнюється з керівником, державним службовцем, особою, що здійснює за посадою адміністративно-управлінські функції. Однак беззастережно визнаються посадовими особами представники державної влади, до яких, безумовно, належить і нотаріус. Будь-яка посадова особа має бути наділена державою певними владними повноваженнями. При цьому вона може обіймати посаду в різних державних і недержавних органах, громадських об'єднаннях, виконувати відповідні повноваження різного характеру згідно з нормативними актами. Такими є нові підходи до поняття посадової особи.

Приватно практикуючий нотаріус володіє унікальним дуалістичним статусом, який обумовлює необхідність віднесення його до посадових осіб незалежно від того, що він не перебуває на державній службі і не включений до штату державного апарату. Ця виключність його правового становища проявляється в тому, що він виконує функції державної влади в порядку здійснення покладених на нього державою спеціальних повноважень.

До предметної компетенції приватного нотаріуса входять майже всі нотаріальні дії, передбачені ст. 34 Закону України «Про нотаріат»[2].

Та обставина, що нотаріус — посадова особа, діяльність якої забезпечує правовий контроль у сфері державного обігу і яка має державно-владний характер, зачіпає найбільш важливі права і законні інтереси громадян і організацій, визначає необхідність державного контролю як державного, тобто бюджетного, так і приватно практикуючого нотаріуса[29, c. 20-21].

Нотаріальна діяльність ліцензується в певному порядку. І державний нотаріус, і нотаріус, який займається приватною практикою, вчиняють нотаріальні дії від імені держави. При цьому державі не байдуже, яка у них кваліфікація. Тому, відповідно до ст. З Закону, нотаріусом може бути лише особа, яка отримала свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю.

Відповідно до статей 18 та 33 Закону, керівництво державними нотаріальними конторами і контроль за законністю виконання приватними нотаріусами своїх обов'язків здійснюється Міністерством юстиції України, управліннями юстиції Ради Міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Враховуючи те, що держава делегувала приватним нотаріусам право на вчинення нотаріальних дій, вона залишила за собою функцію контролю за законністю виконання ними своїх посадових обов'язків[19, c. 143].