1.2. Місце та роль норм, що регулюють нотаріальну діяльність в правовій системі країни

Нотаріат як складова частина системи юстиції здійснює свою діяльність у процесуальній формі, що дозволяє говорити про існування нотаріального процесу і спричинює необхідність вирішення проблеми галузевої належності норм, що регулюють діяльність нотаріату.

Дана проблема висвітлювалася головним чином теоретиками цивільного процесу й адміністративного права, природно, з різних точок зору. Одні вчені думають, що нотаріально-процесуальні норми є підгалуззю цивільно-процесуального права, інші стверджують, що нотаріальне законодавство є складовою частиною адміністративного законодавства, зокрема адміністративного процесуального.

Представляється неправильним віднесення нотаріату до адміністративних органів, а законодавства, що регулює його діяльність, — до адміністративного законодавства. Адміністративні органи як складова частина механізму виконавчої влади покликані здійснювати особливий вид державної діяльності — виконавчо-розпорядчу, специфіка якої полягає в практичному виконанні вимог законів та інших нормативних актів. Очевидно, що органи юстиції, зокрема нотаріат, подібних задач не розв'язують, оскільки є не виконавчо-розпорядчими, а правоохоронними органами і здійснюють діяльність з охорони права від порушень, із захисту прав, а також з попередження правопорушень.

Якщо метою виконавчо-розпорядчої діяльності є реалізація функції державного управління, тобто визначення чи встановлення статусу суб'єктів права, то метою діяльності нотаріату, як уже зазначалося, є захист і охорона існуючих суб'єктивних прав і охоронюваних законом інтересів. У першому випадку результатом адміністративної діяльності виступає управлінське рішення, яким один суб'єкт (керуючий) наказує щось іншому суб'єкту (керованому), а результатом нотаріальної діяльності — нотаріальний акт як різновид правозастосовчого акта, що офіційно підтверджує вже об'єктивно існуючі суб'єктивні права і обов'язки. Таким чином, існують теоретичні підстави стверджувати, що нотаріально-процесуальні норми є підгалуззю цивільного процесуального права.

Визначення місця нотаріальних процесуальних норм у системі права і співвідношення їх з цивільно-процесуальними можливо на підставі вивчення предмета й методу правового регулювання[55, c. 26-28].

Предметом нотаріального процесуального права є нотаріальні процесуальні правовідносини, що характеризуються такими особливостями: обов'язковим їхнім суб'єктом є нотаріус; загальним об'єктом — задачі нотаріальної діяльності; їхній зміст складають процесуальні права й обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, а також діяльність останніх; виникають такі правовідносини тільки тоді, коли існує норма права, що безпосередньо передбачає можливість їхньої появи.

Отже, предметом нотаріального процесуального права є суспільні відносини, що складаються між нотаріусами (нотаріальними органами), з одного боку, та суб'єктами нотаріального провадження — з іншого, з приводу посвідчення прав і фактів, що мають юридичне значення, а також здійснення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Предметом цивільного процесуального права є суспільні відносини, що виникають при здійсненні правосуддя по цивільних справах, що не виключає, однак, деяку спільність предметів цивільного процесуального й нотаріального процесуального права, зумовлену єдністю спірної і безспірної юрисдикцій. А. Г. Гойхбарг, наприклад, зазначав, що суд, розглядаючи безспірні справи в порядку окремого провадження, діє скоріше як орган нотаріальний, який засвідчує певні факти, що є підставою для зумовлених ними прав певних осіб[18, c. 137-138]

Метод правового регулювання — це способи, прийоми, використовувані при правовому регулюванні визначеного якісно своєрідного виду суспільних відносин. У теорії цивільного процесуального права це положення конкретизоване, і під методом правового регулювання розуміють правовий режим. До елементів методу процесуального правового регулювання належать: а) загальне юридичне положення сторін (правосуб’єктність); б) специфіка юридичних фактів; в) зміст правових відносин; г) специфіка санкцій; ґ) процесуальна форма.

Загальне юридичне положення суб'єктів при здійсненні правосуддя і нотаріальної діяльності практично збігається. Особи, що звертаються за здійсненням нотаріальних дій, так само повинні бути визнані правоздатними і дієздатними, як позивачі й відповідачі по цивільних справах у суді. Так само, як і в цивільному процесуальному праві, більшість норм має дозволяючий, а не забороняючий характер; учасники процесу можуть займати тільки одне властиве їм процесуальне положення і робити тільки ті дії, що дозволені й передбачені нормами процесуального права. Але при цьому учасники нотаріального процесу вільно розпоряджаються правами, якими вони наділені відповідно до закону. Зокрема, ініціатива порушення нотаріального провадження належить переважно заінтересованим особам, а не нотаріусам. У цьому простежується елемент диспозитивності, властивої нотаріальному процесу, хоча для подальшого розвитку провадження у справі в нотаріаті потрібна не настільки значна ініціатива осіб, що звернулися до нотаріуса, як у судовому провадженні.

Специфіка юридичних фактів як елемента методу правового регулювання не відрізняється від їхньої специфіки в цивільному процесі в розумінні їх правоутворюючого значення для розвитку нотаріального процесу, оскільки вони являють собою процесуальні дії, які впливають на хід процесу внаслідок того, що через реалізацію одних прав і обов'язків, служать появі інших [31, c. 22-25]. Таким юридичним фактом, що впливає на весь процес, є, наприклад, звернення до нотаріуса із заявою про прийняття спадщини в порядку ст. 67 Закону[1].

Права й обов'язки осіб, що беруть участь у нотаріальному процесі, з урахуванням специфіки предмета діяльності нотаріату — безспірної юрисдикції — не можуть збігатися з правами й обов'язками осіб, що беруть участь у цивільному судочинстві.

Санкції як елемент методу нотаріального регулювання в основному не відрізняються від цивільно-процесуальних: це санкції скасування і процесуальних важелів (міри захисту)[25, c. 65-66].

Метод нотаріального регулювання характеризується і таким його елементом, як нотаріальна процесуальна форма. Нотаріальні норми передбачають визначений порядок, і умови діяльності нотаріусів та інших суб'єктів нотаріального процесу.

Таким чином, метод нотаріального процесуального права і метод цивільного процесуального права характеризуються низкою загальних рис і перший є різновидом другого методу регулювання.

Аналіз законодавства про нотаріат, його правоохоронної природи свідчить про специфічну диференціацію правового регулювання у сфері юстиції, генетичних зв'язках у природі й у правовій формі діяльності органів правосуддя і нотаріату. Подібно тому, як цивільно-правовий метод поширюється (з деякими особливостями) на ряд відокремлених від цивільного права зовсім самостійних сьогодні галузей (сімейне, трудове, господарське право та ін.), так і цивільно-процесуальне регулювання сприяє появі нових процесуальних галузей, що регламентують діяльність несудових органів цивільної юрисдикції. Функціональна спрямованість процесуальних норм, що встановлюють порядок діяльності юрисдикційних органів по захисту й охороні цивільних прав, справедливо розглядається М. К. Юковим як підстава для об'єднання всієї сукупності цих норм в єдину «родину», у складі якої цивільне процесуальне право є фундаментальною галуззю.

Дійсно, у процесі становлення і розвитку сучасної системи органів цивільної юрисдикції (суду, господарського суду, нотаріату), діяльність яких тісно взаємопов’язана (чим забезпечується всебічна й ефективна охорона і захист суб'єктивних цивільних прав фізичних і юридичних осіб), склалася нова система цивілістичних процесуальних галузей. До неї входять: цивільне процесуальне право, предметом якого є відносини, що виникають при здійсненні правосуддя з цивільних справ; господарське процесуальне право, предметом якого є розгляд справ у господарському суді; нотаріальне процесуальне право, що регламентує процесуальну діяльність нотаріату. Прийняття 24 березня 1998 р. Закону України «Про державну виконавчу службу», 21 квітня 1999 р. Закону України «Про виконавче провадження» дає підставу думати, що до цієї системи увійшов і виконавчий процес, який регулює діяльність державної виконавчої служби[21, c. 5-7].

Закон України "Про нотаріат" [2], що був прийнятий у 1993 p., змінив організаційну структуру побудови нотаріату в Україні. Основним прогресивним положенням Закону було створення інституту приватного нотаріату. Це поклало початок нотаріальної реформи, мета якої полягала у створенні нотаріату, адекватного ринковій економіці демократичної держави.

З часу прийняття зазначеного Закону у правовому житті суспільства з'явився новий суб'єкт нотаріальної діяльності — приватно практикуючий нотаріус. Приватний нотаріус здійснює діяльність від імені держави, що делегує йому спеціальні повноваження і наділяє його відповідними правами та обов'язками. Приватний нотаріус не перебуває у штаті державного апарату, а організовує свою діяльність самостійно.

Для того щоб стати приватним нотаріусом, необхідно одержати свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю і зареєструвати приватну нотаріальну діяльність в установленому законом порядку.

Згідно із ст. 24 Закону[5] реєстрація приватної нотаріальної діяльності провадиться Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі на підставі заяви особи, яка має свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, та акта про сертифікацію про відповідність робочого місця (контори) приватного нотаріуса встановленим цим Законом умовам. У заяві зазначається назва нотаріального округу, в якому особа буде займатися нотаріальною діяльністю.

Реєстрація приватної нотаріальної діяльності почалася з часу введення в дію Закону України "Про нотаріат" — 1 січня 1994 р. [1] Посвідчення про реєстрацію цієї діяльності видавалися відповідними управліннями юстиції у 15-денний строк з дня надходження заяви від заінтересованої особи. Відмовляти у реєстрації приватної нотаріальної діяльності заборонялося.

Згідно з Указом Президента України "Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні", який набрав чинності з 1 жовтня 1998 p. та втратив чинність крім частини першої статті 2 на підставі Указу Президента N 192/2009 [6], приватні нотаріуси мають право посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та всі інші нотаріальні дії, які вчиняються державними нотаріусами, за винятком видачі свідоцтва про право на спадщину та вжиття заходів до охорони спадкового майна.

Приватний нотаріус має печатку із зображенням Державного Герба України, зазначенням посади, прізвища, імені та по батькові, а також нотаріального округу.

У разі позитивного вирішення питання про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності управління юстиції у 15-денний строк з моменту одержання заяви про реєстрацію такої діяльності видає реєстраційне посвідчення. Про видане реєстраційне посвідчення управління юстиції повідомляє податкову інспекцію за місцем розміщення робочого місця нотаріуса.

У реєстраційному посвідченні приватної нотаріальної діяльності зазначаються прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, територія діяльності приватного нотаріуса (нотаріальний округ) і адреса розміщення його робочого місця[19, c. 82-84].

Нотаріальний округ визначає управління юстиції за заявою нотаріуса відповідно до адміністративно-територіального поділу України. У містах, що мають районний поділ, округом діяльності нотаріуса є територія відповідного міста, де повинно розміщуватись робоче місце нотаріуса. У разі зміни адреси робочого місця нотаріус зобов'язаний у п'ятиденний строк повідомити про це орган юстиції для внесення змін у реєстраційне посвідчення щодо адреси робочого місця, а управління юстиції повідомляє про ці зміни податкову інспекцію.

Після отримання реєстраційного посвідчення приватний нотаріус зобов'язаний протягом 30 робочих днів після видачі реєстраційного посвідчення к розпочати нотаріальну діяльність. Якщо він порушить цей строк, за рішенням управління юстиції видане йому реєстраційне посвідчення може бути анульоване.

На підставі реєстраційного посвідчення нотаріус виготовляє печатку із зображенням Державного Герба України, яка містить слова "приватний нотаріус", його прізвище, ім'я та по батькові, назву нотаріального округу.

Печатка приватного нотаріуса виготовляється за єдиним зразком та описом, встановленими Міністерством юстиції України, за рахунок коштів приватного нотаріуса в установленому законодавством порядку

На відміну від державного приватний нотаріус несе особисту відповідальність за заподіяну шкоду. Шкоду, яку може заподіяти особі приватний нотаріус внаслідок власних незаконних дій або недбалості, він відшкодовує в повному розмірі.

Згідно зі ст. 28 [5] Закону для забезпечення відшкодування заподіяної шкоди, приватний нотаріус зобов'язаний укласти з органом страхування договір службового страхування або внести на спеціальний рахунок у банківську установу страхову заставу в розмірі стократної мінімальної заробітної плати. У разі витрачення коштів на відшкодування заподіяної шкоди приватний нотаріус зобов'язаний протягом одного року поповнити страхову заставу до встановленого розміру. Розмір заподіяної шкоди визначається за згодою сторін або в судовому порядку.

Приватний нотаріус зобов'язаний повідомити управління юстиції про те, що має намір припинити виконання своїх обов'язків на строк понад тиждень, оскільки управління юстиції здійснює контроль за законністю виконання приватними нотаріусами їхніх обов'язків. Заміщення приватного нотаріуса можливе тоді, коли він має намір тимчасово, на строк понад тиждень, припинити виконання своїх обов'язків. Приватний нотаріус може укласти угоду з іншим приватним нотаріусом про його заміщення. Про укладення такої угоди він зобов'язаний повідомити управління юстиції. Заміщення приватного нотаріуса означає можливість виконання обов'язків одного приватного нотаріуса іншим із цього самого нотаріального округу на підставі укладеної угоди чи наказу управління юстиції. При цьому нотаріус, якого заміщують, не має права виконувати службові обов'язки на встановлений строк заміщення[28, c. 51-52].

Припинення приватної нотаріальної діяльності регулює ст. 30 Закону [2]. Із припиненням приватної нотаріальної діяльності реєстраційне посвідчення приватного нотаріуса анулюється і особа перестає ним бути. У ч. 1 ст. 30 Закону[2] зазначено перелік випадків, коли приватна нотаріальна діяльність припиняється. Цей перелік вичерпний і не підлягає розширеному тлумаченню.

Приватна нотаріальна діяльність припиняється в таких випадках:

1) подання приватним нотаріусом письмової заяви про припинення нотаріальної діяльності;

2) анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю;

3) неусунення приватним нотаріусом без поважних причин порушень, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 29-1 цього Закону;

4) смерть приватного нотаріуса або оголошення його померлим у порядку, встановленому законом;

5) припинення громадянства України або виїзд за межі України на постійне проживання;

6) призначення приватного нотаріуса на посаду, зайняття якої несумісне зі здійсненням нотаріальної діяльності;

7) невиконання приватним нотаріусом наказу Міністерства юстиції України, Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі про зупинення його нотаріальної діяльності, за винятком випадків оскарження приватним нотаріусом такого наказу;

8) набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким приватний нотаріус засуджений за навмисний злочин;

9) набрання законної сили рішенням суду про визнання приватного нотаріуса недієздатним, обмежено дієздатним або про застосування до нього примусових заходів медичного характеру;

10) набрання законної сили рішенням суду про визнання приватного нотаріуса безвісно відсутнім" [5].

Припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса здійснюється Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі за наявності підстав, передбачених цим Законом, шляхом видання наказу про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса.

У випадках, передбачених пунктами 1-3, 5-9 частини першої статті 30 цього Закону[5], Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головні управління юстиції в областях, містах Києві та Севастополі зобов'язані негайно передати приватному нотаріусу копію наказу про припинення його нотаріальної діяльності.

Приватний нотаріус зобов'язаний припинити нотаріальну діяльність з моменту отримання копії наказу про припинення його нотаріальної діяльності.

Наказ про припинення нотаріальної діяльності може бути оскаржений приватним нотаріусом до Міністерства юстиції України або до суду. Оскарження цього наказу приватним нотаріусом зупиняє реалізацію положень, передбачених частинами п'ятою і шостою цієї статті.

Особа, нотаріальна діяльність якої припинена, зобов'язана протягом одного місяця з дня одержання копії наказу передати до відповідного державного нотаріального архіву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса. У разі якщо цей строк є недостатнім, він може бути продовжений рішенням Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, але лише один раз і не більше ніж на місяць.

У разі неможливості або відмови приватного нотаріуса особисто здійснити передачу документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса у встановлені строки цей обов'язок покладається на Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головні управління юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, яке в разі необхідності залучає до цього представників органів внутрішніх справ.

Порядок та умови здачі і знищення особистої печатки приватного нотаріуса встановлюються і забезпечуються спеціально уповноваженими органами з питань дозвільної системи.

Припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса означає припинення дії реєстраційного посвідчення[5].

Контроль за законністю виконання приватними нотаріусами їхніх обов'язків здійснюється відповідними управліннями юстиції.

Згідно із ст. 31 Закону[2] за вчинення нотаріальних дій приватні нотаріуси справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом і громадянином або посадовою особою.

З набранням чинності Указу Президента України "Про впорядкування справлення плати за вчинення нотаріальних дій" від 10 липня 1998 року N 762/98 [1] розмір плати за вчинення нотаріальних дій приватним нотаріусом не може бути менший від розміру ставок державного мита, яке справляється державним нотаріусом за аналогічні нотаріальні дії. Гроші, які приватний нотаріус одержує за вчинення нотаріальних дій, є його доходом.

З доходу приватного нотаріуса справляється прибутковий податок за ставками, встановленими чинним законодавством.

Приватний нотаріус має право відкрити контору, укладати цивільно-правові та трудові договори, а також відкривати розрахункові та інші рахунки в установах банку[36, c. 110-112].